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职业歧视的法律定义
2017年01月06日 15:49 来源:《华东政法大学学报》 作者:李成 字号

内容摘要:内容提要:建构“职业歧视”法律定义是解决我国禁止歧视法律制度空转的前提。最后,法律还有必要设定真实职业资格、正当经营所需、实质变更与过度负担以及平权措施等不构成职业歧视的抗辩事由,在保障劳动者平等就业权和用人单位雇佣自由之间达至合理平衡。二、职业歧视的归类事由定义职业歧视首先需要厘清禁止用人单位使用的归类事由,其实质是明确法律应予保护的对象人群。五)报复反抗职业歧视的劳动者用人单位因员工举报其实施职业歧视,或者在其他员工举报单位实施职业歧视的案件中协助调查、提供证据或其他帮助而给予不利对待的,构成歧视性报复。四、不构成职业歧视的抗辩事由法律禁止职业歧视旨在通过有限度地干预实现劳动者平等就业权和用人单位雇用自由的平衡,确保劳动力市场对人力资源配置的决定性作用。

关键词:职业歧视;劳动者;用人单位;禁止;法律;就业;归类事由;雇佣;抗辩;骚扰

作者简介:

  内容提要:建构“职业歧视”法律定义是解决我国禁止歧视法律制度空转的前提。定义职业歧视首先必须在中国语境下根据可识别性、可保护性和可延展性标准廓清法律禁用的归类事由;其次,法律应当明确用人单位不得做出的行为模式,即不得基于禁用归类事由做出区别对待、区别影响、骚扰、拒绝提供合理便利以及报复等行为;最后,法律还有必要设定真实职业资格、正当经营所需、实质变更与过度负担以及平权措施等不构成职业歧视的抗辩事由,在保障劳动者平等就业权和用人单位雇佣自由之间达至合理平衡。

  关 键 词:职业歧视/法律定义/归类事由/行为模式/抗辩事由

  标题注释:本文系四川大学中央高校基本科研业务费研究专项(哲学社会科学)项目“禁止职业歧视法律进路研究”(项目号skq201201)的阶段性研究成果。 

  作者简介:李成,四川大学法学院讲师,中国西部边疆安全与发展协同创新中心研究人员,法学博士。

  

  一、导论:作为枢纽型概念的“职业歧视”

  严重且持久的职业歧视只会招致贫穷与排斥。①鉴于此,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》态度鲜明地提出要“规范招人用人制度,消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”。②全国人大财经委、人力资源和社会保障部等近来亦先后表态指出制定反职业歧视法确有必要。③

  实际上,立法者很早已经意识到职业歧视的危害并试图做出回应。自1990年《残疾人保障法》在我国首开禁止职业歧视先河以来,④《妇女权益保障法》《劳动法》《就业促进法》等多部法律亦先后作出类似规定。⑤然而,将近20年的时间跨度并未带来立法上的实质进展。2008年《就业促进法》除了将禁止职业歧视的范围延伸到传染病病原携带者以及农村劳动者外,其采用的立法技术依然停留在1990年《残疾人保障法》和1992年《妇女权益保障法》的水平——仅仅满足于设置一般禁令,即用人单位不得实施职业歧视。在最关键的职业歧视法律定义问题上,立法者一直缄默不语。什么是或者不是职业歧视始终隐身于法律文本的迷雾当中,不曾显露真容。

  立法者回避职业歧视法律定义或许是希望为法院预留足够的裁量空间,进而经由司法实践完成对职业歧视定义的建构。但实践证明,慷慨如此反而极大束缚了法院的手脚。在缺乏法律引导的情况下,单凭法院一己之力殊难判断用人单位五花八门的雇用行为是否就是立法者意图禁止的歧视行为。越来越多职业歧视案件审而不判,调解结案,正是法院在法律规定缺位与维护劳动者平等就业权利的夹缝中勉力支撑的真实写照。⑥考虑到现阶段法治环境中法院相对弱势的地位,寄希望于法院独立完成对禁止职业歧视这一中国法治处女地的拓荒基本是不可能完成的任务。另一方面,禁止歧视早已深度嵌入国际政治、经济、文化等诸多领域。职业歧视法律定义不彰成为我国在履行人权保障国际义务中的软肋。联合国人权理事会主导下的普遍定期审议以及《经济、社会、文化权利国际公约》《残疾人权利国际公约》等国际人权公约的公约机构在有关中国公约履约情况的审议意见中均对我国立法上没有界定歧视表达了担忧和关切。⑦

  酝酿中的反职业歧视法被寄予确保中国社会流动性,促进边缘群体融入主流的厚望。要确保这部孕育中的法律不再重蹈“仅仅看上去很美”的覆辙,如何定义作为整部法律枢纽概念的“职业歧视”是需要认真对待的首要问题。目前学界有关职业歧视的定义大抵脱胎于1958年国际劳工组织第111号《消除就业和职业歧视公约》(以下简称“《消歧公约》”)。⑧但问题在于,《消歧公约》仅仅提供了一种开放的、定义职业歧视的框架——“职业歧视”是归类事由(种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等)、行为模式(取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的区别、排斥或优惠等)与抗辩事由(基于特定职业内在需要等)三者的结合。完整定义职业歧视还需在此基础上结合国际标准和中国实践进一步明确归类事由、行为模式和抗辩事由的具体内容,即用人单位基于哪些归类事由,做出的何种形式的具有“取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”法律效果的行为应当被法律视为职业歧视,除非被特定抗辩事由阻却了行为的违法性。

  由此,本文将着力回答上述三个界定职业歧视的核心问题。通过对归类事由、行为模式和抗辩事由三个基本要素的解析,本文期望能够初步明晰我国职业歧视法律定义的基本思路,推动反歧视立法和司法实践的破局。

  二、职业歧视的归类事由

  定义职业歧视首先需要厘清禁止用人单位使用的归类事由,其实质是明确法律应予保护的对象人群。禁止歧视的种类并非越多越好,而是应该根据国情和需要来决定。⑨事实上,用人单位据以挑选劳动者的归类事由从性别、种族、残障到学历、专业、容貌,各式各样,不可胜数。法律既无可能更无必要将所有事由逐一禁止,关键在于如何在名目繁多的事由中合理取舍并导入到立法和司法实践中。

  (一)确定禁用归类事由的标准

  1.事由关联的人群具有可识别性

  可识别性意味着依据相对客观、公认的标准能够判明特定个体是否具备某一集体身份,即是否属于归类事由关联的人群。一个具备可识别性的事由可以划出一条相对清晰的界限,将人群分为“我们”和“他们”。事由具备可识别性是其被纳入禁用目录的必备条件。因为“如果内部群体和外部群体之间的界限是模糊的话,那么对外部群体成员的歧视就是难于实现的,而且也是难于觉察的”。⑩易言之,区分“我们”和“他们”是歧视发生的基本前提。实践中,诸如种族、性别、年龄、残障等是常见的具备高度可识别性的事由。

  不具备可识别性的事由不应纳入禁用事由目录。例如,容貌是典型的不具备可识别性的事由。学界一直存在禁止基于个人美丑实施的“容貌歧视”的主张。(11)但问题在于,对美与丑的评价是高度主观的个人体验。“世人之于美的标准不过是其道德观、健康观、财富观以及种族观的投影。人们期待一个道德的、健康的、成功的以及被社会所认可的人能以与众不同的形象呈现于世。”(12)不仅每个时代关于美的定义大相径庭,每个个体对美的认知也不尽相同。即使是立法者或者法官,在判断美丑的问题上亦无最终发言权。可以预见,无论法律如何雕琢,一旦诸如容貌等不具备可识别性的归类事由为法律禁用,法院必将在劳动者是否可被归入此项事由关联人群的问题上陷入旷日持久的分歧。(13)这也正是许多国家在是否禁止基于“容貌”的职业歧视问题上态度谨慎的原因所在。(14)

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