作者简介：

　　郑志峰，西南政法大学。

　　内容提要：

　　对于劳务派遣，我国现行法律制度采“双重劳动关系说”，用人单位与用工单位皆为劳动者的雇主。无论是依据“利益与风险一致说”、“手臂延长说”，还是依据“控制力说”，用人单位都有承担雇主替代责任的理论基础。用人单位与用工单位作为共同雇主，理当对被派遣劳动者执行职务致人损害的行为承担无过错的连带责任，如此才能充分救济受害人，平衡用人单位与用工单位之间的利益关系，才符合现代侵权法中雇主替代责任理论的价值取向，规范当前劳务派遣行业的发展。不真正补充责任没有存在的法律根据，也无明显的制度优势，不存在扩展适用的必要性与可能性。

　　关 键 词：

　　劳务派遣/共同雇主/雇主替代责任/连带责任/不真正补充责任

　　一、问题的提出:《侵权责任法》第34 条第2 款的潜在结论

　　劳务派遣，是由派遣机构与派遣员工签订合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力与生产资料相结合的一种特殊用工方式。①劳务派遣源自20世纪20年代美国人萨缪尔?沃克曼(Samuel Workman)开创的租赁支援(Rentedhelp)的业务模式，②随后西欧、日本、我国台湾地区等都有了类似的用工形式，但各自称谓可能不一。如日本立法称其为“劳动者派遣”，我国台湾地区学界称其为“劳动派遣”，欧盟国家多称其为“暂时劳动”、“临时劳动(temporary work)”，德国在立法上使用“雇员转让”，美国则多用“租借劳动(leased work)”。③20世纪70年代，劳务派遣在我国开始出现。当时，政府出于国家安全的考虑，向外国驻华机构派遣相关服务人员，解决了外国驻华机构不能直接雇用我国公民的难题。④20世纪90年代中期，得益于市场经济的快速发展，我国劳务派遣也随之繁荣起来。

　　作为一种非典型的用工方式，劳务派遣实现了劳动者雇用与使用的分离，用人单位(派遣机构)负责劳动者的选任，用工单位(派人机构)负责劳动者的使用。这种复杂的三角结构关系，使劳务派遣区别于通常的劳动关系，也致使劳务派遣中雇主替代责任的认定显得异常困难。⑤早前，《民法通则》、《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)等法律规范对于被派遣劳动者执行职务致人损害的行为，究竟由谁承担雇主替代责任的问题没有明确规定，学者之间也多有争议。⑥2009年颁布的《侵权责任法》正式回应了这一难题，该法第34条第2款明确规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”具言之，用人单位与用工单位需区分对待，用工单位承担的是无过错责任和第一顺位的全部赔偿责任;而用人单位承担的是过错责任和第二顺位的相应的补充责任。这一规定暂时平息了学界争议，得到了诸多学者的支持。⑦

　　然而，仔细研读该条规定，却发现其背后潜在的结论充满了逻辑矛盾。具体来说，《侵权责任法》第34条位于第四章“关于责任主体的特殊规定”之下，学界通常认为该条与第35条共同构成我国的雇主替代责任或用人者责任。⑧对于雇主替代责任，域外主流观点认为，雇主对雇员造成的损害的责任必须基于严格责任。⑨我国学者也基本赞同这一观点。⑩张新宝教授就认为，用人者责任适用无过错责任原则可谓大势所趋和时代潮流所向，我国法律也不例外。《侵权责任法》第34条、第35条直接规定用人者对被使用人执行工作任务造成的损害承担赔偿责任，而没有规定用人者尽到选任、监督义务可以免责，明确肯定了我国的用人者责任属于无过错责任。(11)换言之，我国雇主替代责任适用的归责原则必须是无过错责任原则，如果适用的不是无过错责任原则，而是基于过错原则或过错推定原则的话，那么主体承担的就不是雇主替代责任，而是自己责任。

　　依据这一前提条件，分析《侵权责任法》第34条第2款规定可以得出的结论如下。其一，在劳务派遣中，用工单位为劳动者的雇主，承担的是雇主替代责任，因而适用无过错责任原则。其二，对于用人单位而言，由于其承担的是过错性质的补充责任，故而其潜在的结论有两个：(1)在劳务派遣中，用人单位并非劳动者的雇主，所以无需承担雇主替代责任，不适用无过错责任原则，而是依据过错责任原则承担补充责任，性质为自己责任；(2)用人单位也是劳动者的雇主，但由于其不存在承担雇主替代责任的理论基础，因而只需依据过错责任原则承担自己责任。那么，关于用人单位的这两个潜在结论究竟合理与否，显然值得深人思考。此外，考察我国《侵权责任法》有关补充责任的规定可知，一方面，补充责任多适用于第三人积极侵权、补充责任人消极不作为的情形，而劳务派遣显然不属于此类；(12)另一方面，补充责任人在承担补充责任后，通常享有向直接侵权人追偿的权利，而对于劳务派遣，许多学者都否定作为补充责任人的用人单位的追偿权，甚至认为用工单位在承担全部赔偿责任后享有向用人单位追偿的权利。(13)对此，有学者认为，《侵权责任法》第34条第2款规定的补充责任并非真正意义上的补充责任，而是一种独立的责任形态，即不真正补充责任，并揭示了其扩展适用的可能空间。(14)该观点有无道理，也同样值得探讨。