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论行政权对司法权的侵蚀 以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入
2020年09月11日 11:02 来源:《行政法学研究》2018年第1期 作者:罗翔 字号
2020年09月11日 11:02
来源:《行政法学研究》2018年第1期 作者:罗翔

内容摘要:

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作者简介:

 

  作者简介:罗翔,中国政法大学刑事司法学院副教授,北京 100088

  内容提要:行政机关经常以行政鉴定的名义侵蚀司法权,导致司法权的割裂。行政鉴定是对事实问题的专业判断,而非对违法性问题的法律意见。司法权不能过于被动,不能仰赖于行政权,它应当有所作为。在刑事司法中应当严格区分行政认定和行政鉴定,建立合理的行政鉴定程序,取消“必须性的行政鉴定”,慎重对待行政机关出具的检验报告,提高司法的主动性。

  关 键 词:行政权/司法权/行政鉴定/司法鉴定/Administrative Power/Judicial Power/Administrative Appraisal/Judicial Appraisal

  标题注释:基金项目:中国政法大学校级课题“犯罪构成与证明责任”(10813353)。

  当下中国,行政权之强势是不争的事实。面对咄咄逼人的行政权,司法权越来越呈现出一种弱势的局面。行政权高歌猛进,不断侵蚀司法权的诸多领域,导致司法权在事实上的割裂。本文试图以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入,以期窥豹一斑,寻求破局之道。

  一、行政鉴定在刑事司法中的定位

  行政鉴定是行政机关及其授权部门依照法律规定根据专业知识对专业问题所做的一种鉴定。在刑事司法中,根据行政鉴定作出的时间可以区分为诉前鉴定和诉中鉴定。前者是行政机关在查处行政违法案件中所作的鉴定,当案件移送司法机关时,相关的行政鉴定就会进入刑事诉讼程序;后者是在刑事诉讼程序中,对于某些专门问题,司法机关委托行政机关及其授权的部门所作的鉴定。

  诉中鉴定是一种法定的证据类型,属于刑事诉讼中的鉴定意见。但是,对于诉前行政鉴定是否可以作为刑事诉讼的证据,则存在争论。《刑事诉讼法》第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条款的“等证据材料”是否包括鉴定意见,在理论和实践中都有不同观点。

  最高人民检察院和公安部的规范性文件对此持肯定态度。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第2、3款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定:“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,可以作为证据使用。”①但是最高人民法院的司法解释对此则采取回避态度。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》第67条曾规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,可以作为定案的根据。”但最终公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条则照搬了《刑事诉讼法》第52条的表述,对此问题语焉不详。②全国人大法工委刑法室则明确持否定态度,该机构对《刑事诉讼法》第52条第2款的说明中认为此条款规定的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据。③但是,法工委刑法室的解释显然只是一种学理解释,而非立法解释,没有法律的约束力。

  然而,诉中鉴定和诉前鉴定并无本质不同,从节约司法资源角度,没有必要将行政机关的诉前鉴定排除在鉴定意见以外。否则,不仅浪费司法资源,也会导致非常荒谬的结论。比如公安机关是行政司法机关,如果公安机关治安部门在查处行政案件时作出了鉴定,④当此案上升为刑事案件时,若这种鉴定不能作为刑事诉讼中的证据,则需要相同的鉴定机构重复鉴定,这不仅多此一举,而且根本就是认认真真走过场。因此,无论是诉前鉴定还是诉中鉴定,只要符合法定要求,都应当认定为刑事诉讼中的鉴定意见,属于法定的证据类型。

  二、行政鉴定的现状和问题

  行政鉴定是行政主体对专业技术性问题作出的具有法律效力的结论,它可以作为行政机关进行行政处罚、司法机关进行司法裁决的证据。当行政鉴定出现在刑事诉讼中,它就表现为司法鉴定。按理来说,行政鉴定与其他司法鉴定并无不同,它都是司法活动中的一种证据,并无最终裁决力,只是为司法活动的顺利开展提供便利。

  作为一种鉴定结论,行政鉴定涉及许多的专业性知识和技能,这是司法人员难以理解和掌握的。因此,司法人员一般只能对行政鉴定进行形式上的审查,很难进行实质上的审查。基于权力天然扩张的冲动,行政机关往往希望通过行政鉴定的形式对司法活动施加积极的影响。这种作法的必然后果就是行政权对司法权的侵蚀。

  当前,行政鉴定至少在如下方面导致司法权的弱化,司法权在事实上处于割据状态。

  (一)擅权:行政机关将“认定”混同于“鉴定”,导致司法权被分割

  在法律问题上,司法机关并不需要假手于人,法秩序是统一的,行政机关对法律的运用和理解,并不比司法机关更有优势。相反,司法机关在法律问题的处理上,较之行政机关更具权威性。但是,对于事实问题,如果行政机关具备专业知识和技能方面的优势,司法机关可能就不得不寻求行政机关的帮助。

  但是,当前有着大量所谓的“行政鉴定”并非是对事实问题的说明,而只是对法律问题的认定,行政机关试图通过“鉴定”的形式垄断法律,从而摆脱司法机关的有效监督。比如淫秽物品的认定,这在司法实践中往往都被当成是一种行政鉴定。1993年《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》(下简称《淫秽问题通知》)规定:“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中,对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等,需审查认定是否为淫秽物品的,国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。”“鉴定机关进行鉴定工作时,应当指定三名具有专业知识,熟悉鉴定标准,办事公正,坚持原则,作风正派的同志负责审查鉴定。其他人员一律不得参加。严禁借审查鉴定之机扩大观看范围。”“审查鉴定淫秽物品应当制作《淫秽物品审查鉴定书》一式三份,鉴定结论必须准确、简明。由两名以上鉴定人员签字,并加盖‘淫秽物品审查鉴定专用章’”。然而,淫秽物品并非事实概念,而是法律概念。判断一本书是否属于淫秽物品,存在明显的价值判断,必须依照法律关于“淫秽物品”的定义来界定。至于“鉴定人员”所必须具备的“办事公正,坚持原则,作风正派”根本就不是一种专业技能。在许多国家,关于如何界定淫秽物品,一直都是司法机关的分内之事。例如普通法系国家,围绕着淫秽的定义,曾经有过多次诉讼,最终都由最高司法机关确定淫秽物品的定义。⑤总之,行政鉴定本应是一种纯事实的技术性判断,与行为的违法性没有直接关系。但是有着大量类似淫秽物品的认定却穿上了鉴定的外衣。

  再如税务机关的“逃税鉴定”。税务机关往往通过“逃税鉴定”的形式垄断对税法的理解。当前,“逃税鉴定”大量存在,税务机关向公安机关移送的涉嫌逃税案件,“逃税鉴定书”是必备材料之一。公安机关自侦涉税类案件,如果缺乏“逃税鉴定书”,检察机关也往往要求公安机关补充证据,而此时税务机关可能以案件并非自己移送为由拒绝作出。但是,“逃税鉴定”虽然名为鉴定,但其实只是税务机关的一种行政认定,现有的“逃税鉴定书”是对逃税性质的判断,这明显是一种与违法性程度有关的法律问题。税务机关关于逃税比例、逃税金额等问题的判断依据是《税收征管法》,而非技术性规则,它显然不具备行政鉴定所要求的专业性和技术性特征。

  (二)夺权:行政机关对行政鉴定权的争夺

  正是因为行政鉴定很难受到有效的司法审查,在事实上几乎凌驾于司法权之上,因此各行政机关千方百计对行政鉴定权进行争夺。由于中国的行政部门所管理的很多事务具有一定的交叉,这就使得行政部门对行政鉴定权的争夺有了事实上依据。如2004年的蓑口义则走私文物案。蓑口义则未经申报,携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石,准备从北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑口义则查获。在该案中,国家文物局国家文物鉴定委员会出具《鉴定结论》认为走私的古生物属于珍贵文物,但同时国土资源部地质环境司也出具了《关于对海关查扣日本旅客走私古生物化石组织鉴定情况的说明》,该司组织有关专家对中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会的《鉴定结论》进行了审核,经研究,同意国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》。⑥其实,古生物本身并非文物,负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门,而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。国土资源部于1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第1条指出:“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹,包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹,它有别于文物,是我国宝贵的、不可再生的自然遗产,具有极高的科学研究价值。”然而,《文物保护法》第2条第3款规定:“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石被国家视为文物,在保护方式上享受与文物同等的待遇。2005年12月29日,全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出:“刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”《文物保护法》的效力当然要高于国土资源部的通知,再加上全国人大常委会的立法解释,“古脊椎动物化石和古人类化石”也就具备了与文物同等的法律地位,因此其鉴定机关自然而然就属于文物行政管理部门所指定的机构。但是,从对口管理的角度,古生物化石的监督管理部门依然是国土资源行政管理部门。因此,国土资源管理部门仍旧希望对这种可能影响司法的鉴定权分一杯羹。所以,在这个案件中,就出现非常有趣的现象。文物鉴定部门的鉴定结论最后居然还要国土资源部门进行审核。还好,在该案中两个部门的意见是一致的。但如果国土资源部门组织的相关专家并不认可文物鉴定部门的《鉴定结论》,而出具了一个完全相反的《说明》,法院又该如何取舍呢?⑦

  再如上文提及的淫秽物品鉴定权,虽然这本应是行政认定,但现在约定俗成的做法却是将这种认定等同于鉴定。新闻出版部门与公安机关的治安部门都希望染指这种鉴定资源。关于淫秽物品的鉴定权限,呈现出一种明显的部门博弈。1988年国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》最早规定了淫秽物品的鉴定权,“新闻出版署组织有关部门以专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会,承当淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。”随后,新闻出版管理部门对淫秽物品鉴定的垄断权受到了挑战。1993年,新闻出版署和公安部联合发布的《淫秽物品通知》对鉴定权进行了分割。根据这个规定,“鉴定权”被一分为二:对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等,需审查认定是否为淫秽物品的,国内出版单位正式出版发行的出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;而其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。后来,公安机关为了自身工作的方便,又将鉴定权下放至县级以上公安机关治安部门。⑧

  (三)让权:司法机关自动让权,将本无需鉴定的事由拱手行政机关

  除了行政机关以行政鉴定之名主动蚕食司法权以外,还有不少司法机关因为害怕承担责任,将大量无需鉴定的事由拱手行政机关,导致司法权进一步的弱化。比如,2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:对于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,“有毒、有害非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。显然,司法解释只是说在疑难案件中可以提请有关机关进行鉴定,但是很多司法机关几乎在办理所有涉及危害食品安全的刑事案件时均要求相关的鉴定结论。再如,《刑法》第267条第2款规定:携带凶器抢夺,以抢劫罪定罪量刑。2000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“携带凶器抢夺,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”根据这个司法解释,如果行为人携带管制刀具进行抢夺,推定具有犯罪目的,可直接认定为抢劫,但如果携带的是“其他器械”,司法机关必须要证明行为人具有实施犯罪的目的才能对其以抢劫罪论处。因此,对于此类案件,许多地方的检察机关在审查起诉中,均要求公安机关对行为人所携带的器械是否属于管制刀具进行鉴定。如果缺乏相关的鉴定材料,一般都会退回补充侦查。很少有检察机关敢于在缺乏相关鉴定结论的前提下根据法律规定直接认定。然而,鉴定只应针对疑难案件,无论是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“有毒、有害非食品原料”,还是“凶器”,在绝大多数案件中都无需鉴定,司法机关本应按照职权直接认定。但是,司法机关却将这种权力让渡给行政机关,以避免承担责任,导致司法权的进一步弱化、被动(参见表1)。

  三、破局之道

  要建设法治国家,就必须改变行政权对司法权的不断侵蚀与切割。在行政鉴定问题上,至少在下列方面应当有所革新。

  (一)剥离行政认定的鉴定外衣

  行政认定是行政确认的一种,它是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实等的认定行为。(11)在刑事案件中,行政认定大量存在,比如非法经营罪可能涉及对文化制品是否属于非法出版物的认定;虚假广告罪可能涉及工商部门对虚假广告所作出的责任事故认定。行政认定是一种事实基础上的违法性判断,行政鉴定则是一种纯事实的技术性判断,它与行为的违法性没有直接关系。如关于发票真伪的判断需要行政鉴定,鉴定机关需要运用专业技能进行技术性判断,但关于发票真伪与违法性的关系及其程度,则可能需要行政认定。在刑事诉讼中,行政认定可视为一种书证,接受司法审查,但绝不能以鉴定意见对待。

  行政认定是关于违法性的认定,它的依据是法律;行政鉴定则是对专业事实问题进行的判断,其依据是专业技能。因此,像“逃税鉴定”、“淫秽物品鉴定”类似与违法性有关的“鉴定”,都应该还原其本质,不能再批着“鉴定”的外衣侵蚀司法权。

  在理论上区分行政认定与行政鉴定比较容易,但在实践中两者可能存在模糊地带,因为事实问题与法律问题之间本来就存在模糊地带。然而,从其性质来看,作为法律问题的“事实”其实还是一种违法性判断,属于行政认定的范畴。行政鉴定只能就基础性事实发表意见。比如刑事责任能力的鉴定,这似乎既是法律问题,又是事实问题。但刑事责任能力判断的基础性事实是行为人是否有精神疾病,而精神疾病的判断是一种事实问题(司法鉴定)。在这种鉴定基础上作出的是否承担刑事责任能力的判断则是法律问题。又如杨某伪造美元案,检察机关指控该人伪造面额分别为100万元、1万元、500元、100元的美元,法院后请求人民银行所授权的金融机构(中国银行四川分行)进行鉴定。鉴定结论是:美国财政部从未发行过面值100万元和1万元的美元,更不可能在境内外流通使用。100元面值美元在市场中流通,500元面值美元美国财政部早已收回,已退出流通领域,不在市场中流通。(12)显然,关于杨某所伪造的美元是否是假币,这属于事实问题,因此系行政鉴定。但是,伪造并不存在的货币或者已退出流通领域的货币是否属于法律中的伪造,就属于法律问题了。

  关于事实问题和法律问题的界限,可以借助规范性构成要件要素和描述性构成要件要素的区分来进行说明。两种要素区别的关键在于司法工作人员是否需要进行价值判断,前者需要价值判断,后者无需价值判断。前者是一种精神上的理解,后者只是一种感性的表象。对于描述性构成要件要素,司法者不需要借助其他规范评价,对于规范性构成要件要素,立法者只是提供了评价的导向,或者说只是赋予了价值的形式,具体的评价需要司法者根据一定的标准完成。(13)比如故意杀人罪中的“杀人”就是描述性的构成要件要素,司法者与行为人都不需要借助任何规范,就能认识到开枪射击的行为是“杀人”,但是行为人所实施的是否是“聚众淫乱”,司法者必须通过一定的社会观念、文化价值进行判断,因此“聚众淫乱”就是一种规范性的构成要件要素。

  显然,行政鉴定的主要事由都与描述性构成要件要素有关,比如毒品、假币、管制刀具等等。对于规范性构成要件要素则要根据情况来判断是否属于行政鉴定的事由。

  规范性构成要件要素包括三类:一是社会评价要素,如淫秽物品、猥亵;二是经验法则的评价要素,如足以导致火车倾覆、毁坏;三是法律的评价要素,如国家工作人员、司法工作人员、不作为犯的作为义务。(14)

  对于社会评价要素,它的判断标准是一般人的社会观念,这并非专业技术问题,无需进行鉴定。对于经验法则的评价要素和法律评价要素则要区分“事实基础”和“对事实基础的评价”,前者可能属于鉴定的范畴,但是后者无需鉴定。比如携带凶器抢夺,“凶器”是法律评价要素。如果行为人携带管制刀具等器械进行抢夺,管制刀具可以看成“事实基础”,但管制刀具是否属于凶器则是“对事实基础的评价”。因此,对于行为人所携带的器械是否属于管制刀具,司法机关可以请求有关机关鉴定,但是对于所携带的管制刀具或其他器械本身是否属于凶器则无需鉴定,司法机关可自行认定。再如,“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,这是一种经验法则的评价要素,对于是否是“食物中毒或严重的食源性疾病”,这是“事实基础”,但是否“足以造成”则是“对事实基础的评价”,鉴定机关只能对事实基础作出鉴定。

  (二)建立合理的行政鉴定程序

  随着2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和2012年新的《刑事诉讼法》通过之后,行政鉴定的程序规则有很大进步。但是,仍然有些问题值得研究。

  在司法机关办理案件中,可能涉及一些专业技术性问题需要请求行政机关依法鉴定,但此时如果行政机关拒不配合,或者司法机关不服行政鉴定,司法机关应当如何进行救济呢?

  第一,鉴定的前置要求。

  作为一种鉴定结论,在公安机关的侦查认定、检察机关的检察认定中以及人民法院的审判认定中,行政鉴定只是证据的一种,它并无必然的约束力。但在当前的司法运作中,检察机关常常因为公安机关没有提交相应的行政鉴定材料,要求公安机关补充证据,如果行政机关不提供相应的行政鉴定就可能导致案件胎死腹中。

  行政鉴定是行政机关应当履行的一种法定义务,对于司法机关的鉴定要求,行政机关无权拒绝。如果行政机关拒绝鉴定,司法机关可以直接请求其上级机关进行鉴定。以发票鉴定为例,2015年修订的《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第33条规定:“用票单位和个人有权申请税务机关对发票的真伪进行鉴别。收到申请的税务机关应当受理并负责鉴别发票的真伪;鉴别有困难的,可以提请发票监制税务机关协助鉴别。”2008年11月21日,《国家税务总局关于普通发票真伪鉴定问题的通知》也规定“普通发票的真伪鉴定由鉴定受理税务机关负责;受理税务机关鉴定有困难的,可以提请发票监制税务机关协助鉴定;在伪造、变造现场查获的假发票,由当地税务机关负责鉴定。”当司法机关在处理发票犯罪时,对于查获的发票是否属于伪造之发票,应当首先提交伪造、变造现场的税务机关进行鉴定,如果该税务机关以案件并非其查处为由,拒绝鉴定,则可以提请上级税务机关鉴定,或者发出司法意见书,要求行政机关进行鉴定。(15)

  第二,行政鉴定的不可诉性。

  存在争议的另一个问题是,对于行政鉴定本身能否提起行政诉讼?如果可以,那么它是否导致司法程序的中止?首先需要明确的是,司法机关对于行政机关不予鉴定或对行政鉴定不服,是不能通过行政诉讼程序解决的。我国不承认机关之诉,各国家机关的关系不是一种分权关系,而是一种协作关系,应该通过民主集中原则来处理争议。因此出现国家机关的权属纠纷,应该通过上级单位加以解决,或者由司法机关提出司法建议。

  但是,如果刑事案件的被告人对行政鉴定不服,直接针对行政鉴定本身提起行政诉讼,如在公安机关查处发票犯罪中,犯罪嫌疑人对于税务机关关于发票真伪的鉴定提起诉讼,这是否会导致刑事诉讼程序的中止呢?

  当前,关于行政鉴定是否可诉,有两种作法:一种观点认为对行政鉴定本身不能提起行政诉讼,如医疗事故鉴定。(16)1989年最高人民法院在《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定:“病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议,可以向上级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定,如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的,人民法院不予受理”。另一种观点认为可以提起行政诉讼,如人民币鉴定。2003年《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》第16条规定:“持有人对金融机构作出的有关收缴或鉴定假币的具体行政行为有异议,可在收到《假币收缴凭证》或《货币真伪鉴定书》之日起60个工作日内向直接监管该金融机构的中国人民银行分支机构申请行政复议,或依法提起行政诉讼。持有人对中国人民银行分支机构作出的有关鉴定假币的具体行政行为有异议,可在收到《货币真伪鉴定书》之日起60个工作日内向其上一级机构申请行政复议,或依法提起行政诉讼。”(17)

  笔者认为,行政鉴定不应具有可诉性,其理由如下:

  其一,行政鉴定是一种准行政行为,它只能产生间接的法律效果。如果要受到司法审查,也应该是在具体行政行为中间接审查其所附着的行政鉴定。

  其二,从节约司法资源的角度也不应对行政鉴定本身提起行政诉讼。否则就会导致案件久拖不决。在刑事司法程序中,行政鉴定是以证据的形式出现的,它必然要在刑事诉讼的各个阶段,如侦查阶段、检察阶段、审判阶段受到审查,没有必要对行政鉴定本身展开独立的诉讼程序,否则会浪费宝贵的司法资源。

  其三,从行政鉴定的发展趋势来看,也不应承认行政鉴定的可诉性。行政鉴定本应理解为一种个人行为,而非单位行为。对于个人行为,即便它是以单位名义作出的,也不能对其提起独立的行政诉讼。个人所作出的鉴定,只是在民事、行政或刑事诉讼中的一种证据,司法人员有甄别取舍的自由。

  (三)取消“必须性的行政鉴定”,提高司法的主动性

  行政鉴定是对专业疑难问题的判断,它不应该成为司法活动的必备程序,否则司法权就几乎仰赖于行政权。如果某项事实通过普通人的常识就可以得出结论,自然也无需鉴定。比如,法律规定假币的鉴定权由人民银行及其授权的单位行使,但若司法机关在假币犯罪案中对于所伪造的货币凭肉眼就可甄别(如伪造30元面额的人民币),自然无需提请鉴定。

  从司法解释的变化来看,也在不断废除必须性的行政鉴定(参见表1)。2001年5月21日最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》规定:人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件,均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。但是,2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》则规定:“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’,‘有毒、有害非食品原料’难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”2014年11月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定:“是否属于刑法第141条、第142条规定的‘假药’‘劣药’难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。”这两个司法解释中所说的“检验报告”,如果符合鉴定的法定要件,可以理解为“鉴定意见”,但显然这种“鉴定意见”不再是认定此类案件所必备的证据(参见表1)。

  司法机关不能动辄将案件视为疑难案件,交由行政机关鉴定,否则司法权就过于被动。如果司法机关可以直接根据法律规定作出认定,即便缺乏行政鉴定,或者行政鉴定结论不清,司法机关也可直接进行相应的认定。比如,行为人伪造了大量硬币(纪念币)并置入流通,但人民银行所指定鉴定机构无法分辨真伪,不得不承认其所伪造的硬币有效。那么,司法机关就可以根据伪造货币罪的构成要件直接进行判断。既然行为人的行为侵犯了货币的公共信用,当然可以伪造货币罪论处。在携带凶器抢夺案件中,如果公安机关未对携带的器械是否属于管制刀具作出鉴定,检察机关和人民法院可以退回补充侦查,要求公安机关出具相关的鉴定意见,也可直接按照《刑法》的规定,判断这种器械是否可能严重危及人身安全,从而直接将其认定为“凶器”,如果有证据证明行为人携带此器械有犯罪目的,就可以抢劫罪论处。

  (四)慎重对待检验报告

  当前,行政机关还可能出具一种特殊的书面报告,也即检验报告或检验结论。有大量的司法解释也提及检验报告(结论)。比如2011年8月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定:“对于是否属于刑法第285条、第286条规定的‘国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统’、‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’、‘计算机病毒等破坏性程序’难以确定的,应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论,并结合案件具体情况认定。”又如2016年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:对案件所涉的有关专门性问题难以确定的,依据司法鉴定机构就生态环境损害出具的鉴定意见,或者省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具的报告等,结合其他证据作出认定。

  严格说来,检验报告是一种历史性的过渡产物,虽然它也是对专业问题所作的专业回答,但它并不完全等同于鉴定。(18)随着全国人大常委会《司法鉴定决定》的通过,司法鉴定体制不断规范完善,原有的鉴定机构需要重新进行资质审查和登记注册。这导致的一个现实问题就是有大量需要鉴定的问题却缺少具有法定资质的司法鉴定机构,影响了对案件的处理。为了解决这个问题,部分司法解释规定可以委托一些尚不具备司法鉴定资质的机构对一些专门性问题进行检验,出具检验报告。(19)2012年11月5日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第87条第1款规定:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。”

  因此,行政机关所出具的检验报告,应该区分情况,如果检验报告具备司法鉴定所必须的法定要件,那它就属于行政鉴定,在刑事司法中属于“鉴定意见”,否则只能视为行政答复的一种,在刑事司法中只具有书证的证据效力,不属于“鉴定意见”这种证据类型。

  四、结论

  建设法治社会,行政权和司法权应当形成良性的互动。强势的行政权与孱弱的司法权都偏离了法治的要义。行政机关不能再以行政鉴定的名义侵蚀司法权。行政鉴定是对事实问题的专业判断,而非对法律问题的认定意见,在刑事司法中应当严格区分行政认定和行政鉴定,剥离行政认定的鉴定外衣。行政认定只是“书证”的一种,而不能以“鉴定意见”的名义垄断对法律问题的理解。行政鉴定是行政机关应当履行的法定义务,行政机关无权拒绝司法机关的鉴定要求。对于行政鉴定本身不得提起行政诉讼。司法权不能过于被动,应当有所作为。如果司法机关可以直接根据法律规定进行认定,即便行政鉴定缺乏或不明,亦可直接进行相应的司法认定。同时,应当取消“必须性的行政鉴定”,区别对待行政机关出具的检验报告。总之,只有不断提高司法的主动性,法治才能落到实处。

  注释:

  ①参见董坤、纵博:《论刑事诉讼中行政鉴定证据的使用》,载《河南大学学报》(社会科学版)2015年第4期。

  ②参见郭泰和:《行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究》,载《证据科学》2012年第6期。

  ③全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第49页。

  ④公安机关的侦查活动是一种司法活动,但其治安部门的活动则是行政活动,因此治安部门的鉴定应当视为一种行政鉴定,不得收取任何费用。如江苏省物价局《关于公安部门对淫秽物品审查鉴定收费问题的函》就曾指出:公安部门对涉嫌淫秽物品的音像制品进行审查鉴定属于行政职能工作范围,不得收取任何费用,所需经费应由财政渠道解决。

  ⑤[美]范伯格:《刑法的道德界限》(第2卷),商务印书馆2014年版,第188页。

  ⑥最高人民法院:《刑事审判参考》(第53辑),法律出版社2006年版,第16页。

  ⑦当前,文物行政管理部门所指定的鉴定机构大多都不包括对古生物化石的鉴定。

  ⑧1998年公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复。

  ⑨此通知的相关内容已经为2014年11月3日两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》所部分替代,根据新的司法解释,假药的鉴定不再是必备程序。

  ⑩此通知的相关内容已经为2013年5月2日两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》所部分替代,根据新的司法解释,不符合安全标准的食品和有毒有害食品的鉴定不再是必备程序。

  (11)马安生:《行政行为研究》,山东人民出版社2008年版,第308页。

  (12)最高人民法院:《中国刑事审判指导案例》(第2卷),法律出版社2009年版,第130页。

  (13)张明楷:《规范的构成要件要素》,载《法学研究》2007年第6期。

  (14)张明楷:《规范的构成要件要素》,载《法学研究》2007年第6期。

  (15)江湘瑞:《发票鉴定应规范》,载《中国税务》2005年第5期。

  (16)王延卫:《试析卫生行政机关不组织医疗事故鉴定行为的可诉性》,载《行政法学研究》1996年第3期。

  (17)程静、李继辉:《我国若干特殊行政行为可诉性再探讨》,载《河南师范大学学报》2014年第4期。

  (18)参考邹明理:《论非典型鉴定意见的法律效力》,载《证据科学》2013年第4期。

  (19)喻海松:《文物犯罪的理论与实务》,法律出版社2016年版,第132页。

作者简介

姓名:罗翔 工作单位:中国政法大学刑事司法学院

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