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从“证据学”走向“证据法学” ——兼论刑事证据法的体系和功能
2015年07月09日 10:38 来源:《法商研究》(武汉)2006年第3期 第83-93页 作者:陈瑞华 字号

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  作者简介:

  陈瑞华,北京大学法学院教授、博士生导师。(北京 100871)

  内容提要:

  传统的“证据学”理论,不仅无法包含大量现代的证据规则,而且与现有的刑事诉讼法学理论也显现出明显的不兼容性,因而应该完成从“证据学”到“证据法学”的理论转型。“证据法学”作为独立的法学学科可以使研究者从法律程序的视角观察、研究证据问题,使证据规则真正成为程序法的一部分。刑事证据法体系由两种证据规则组成:一是有关证据法律资格的规则;二是有关司法证明的规则。只有确立这些证据规则,刑事证据法才能通过规范法庭审判过程,进而对侦查和起诉活动发挥有效的控制和约束作用。刑事证据法不仅可约束裁判者的自由载量权,避免使作为弱者的被告人受到不公正的对待,而且还可以最大限度地减少司法误判发生的可能以及避免司法裁判的拖延。

  关 键 词:

  证据学/证据法学/刑事证据法

  一、对“证据学”理论的反思

  传统上,我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律归入所谓“证据学”的研究范围,而不承认有“证据法学”学科的独立存在。但近年来,在西方法学理论——尤其是英美证据法理论的深刻影响下,一些以“证据法学”命名的教科书纷纷面世,“证据学”的名称似乎开始被人遗忘。① 特别是近年来越来越多的学者关注证据立法和证据规则的制定问题,有关“证据法学”诸方面问题的研究,开始成为诉讼法学领域中的显学。但是,一种以证据问题为研究对象的法学学科,在名称上所发生的这种微妙变化,难道就真的意味着这门学科从理论基础、体系到具体内容都发生了实质性的改变?在这场从“证据学”到“证据法学”的“冠名革命”的背后,究竟有哪些值得关注的问题?

  其实,“证据学”的称谓是与法学者长期以来对证据制度的基本认识密不可分的。按照一般的理解,证据制度是指法律规定的关于在诉讼中如何收集证据,如何审查、判断证据,如何运用证据认定案情的规则体系;证据制度“所要解决的核心问题”,是如何保证司法人员能够正确认识案件事实,亦即如何保证其主观符合客观。由于将诉讼活动主要视为一种以发现事实真相为目标的认识活动,因此,大多数法学者一度将一种带有浓厚意识形态意味的认识论作为“证据学的理论基础”。②

  在这种“证据学”理论的影响下,我国三大诉讼法都确立了特有的证据规则体系。根据我国诉讼法的规定,所有能够证明案件真实情况的事实都是证据;证据材料必须经过查证属实,才能作为定案的根据;凡是知道案件真实情况的人,都可以成为证人。这种对证据和证人法律资格所作的极为宽泛的规定,显然是与查明案件事实真相这一认识论目标有着直接联系的。同时,无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法、行政诉讼法,都将司法机关认定案件事实成立的证明标准确定为“证据确实充分”、“事实清楚”。这一标准实际上就是对“查明案件的客观事实真相”意思的法律语言的表述。

  由于将认识论奉为证据制度的理论基础,因此,我国研究证据资格、证据搜集和审查等活动的学科并不具有完全的法学学科性质。换言之,中国并不存在典型意义上的“证据法学”,而只有所谓的“证据学”。从目前“证据学”的理论体系来看,这门学科尽管包含着证据的法律资格、证据的收集和审查程序以及司法证明机制等内容,但总体来讲,其中涉及的主要是大量的逻辑、经验和认识规律的混合知识,而少有关于证据的法律规则的分析和归纳。这使得有关证据规则的研究在我国并没有与诉讼程序和规则联系起来,而流于一般意义上的证据分析。这种“证据学”研究带有较为明显的一般性和通用性,可以适用于诸如历史研究、科学实验、医生诊断、新闻调查等一系列的证据运用活动,但这种研究所忽视的则是诉讼活动的特殊性。因此,以认识论的视角观察并分析诉讼的过程,将发现事实真相作为诉讼活动的最高目标不仅有简单化之嫌,而且会给证据规则的建立和完善带来一定的消极影响。毕竟,作为诉讼程序和规则重要组成部分的证据法规则所要解决的不只是认识问题,而更主要的是争端的合法解决和法律的公平适用问题。

  值得注意的是,目前法学界所倡导的所有证据立法方案都无法从认识论立场上得到合理的解释,它们要么与司法人员认识案件事实没有明显的联系,要么对“发现案件事实真相”无法产生积极的保证作用,甚至一些证据规则还会对发现客观真实具有一定的阻碍作用。例如,很多学者都主张在未来的刑事证据法中确立证人特权或者证人作证豁免规则,包括禁止强迫任何人自证其罪、配偶之间免除作证义务、律师有权拒绝提供职业秘密、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密、医生有权拒绝泄露患者的秘密等方面的规则。显然,这些以保护特定群体的权益为宗旨的证据规则,对司法人员扩大证据范围、发现案件真相注定会产生妨碍作用。又如,很多人都认为确立沉默权规则是解决我国刑讯逼供问题的必由之路,要求尊重被告人在作出陈述方面的自由意志和自由选择权,司法机关不得强迫被告人作出不利于自己的供述,不因被告人保持沉默或者故意作出虚假陈述而使其承受任何不利的法律后果,但是,根据“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策,犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问,不仅没有保持沉默的权利,反而需要承担“如实陈述”的义务;被告人在法庭上保持沉默或者积极地进行辩护本身,甚至都被作为“认罪态度不好”的证据,并进而成为法院从重量刑的直接依据。理由很明显,如果允许犯罪嫌疑人在侦查人员讯问时保持沉默的话,那么他的有罪供述和无罪辩解都将难以为侦查人员所得到,尤其是在其有罪供述无法获得的情况下,刑事案件的客观事实真相将难以得到及时有效的揭示。这显然违背实事求是和以事实为依据的认识论准则。再如,几乎所有的法学者都主张有条件地确立非法证据排除规则,并认为这是解决侦查人员违反法律程序问题的根本出路,然而,无论是立法官员还是司法官员,大都存有这样一种观念:需要排除的只能是那些对证据的客观性产生消极影响的非法证据;至于那些有助于案件事实真相揭示的证据材料,即使它们在表现形式、收集和审查等各个环节上确有违法之处,也都是可以容忍的。换言之,对于违法证据仅因其违法或侵权而加以排除,人们难以接受其正当性和合理性。这对非法证据排除规则的建立实施甚至都构成了严重的理论障碍。

  不仅如此,在主流的“证据学”理论中,基于实事求是、以事实为依据的原则,就连无罪推定原则都被认为不符合刑事诉讼的客观实际情况,而被认为与有罪推定一样,背离了查明事实真相这一认识论的基本准则。有人甚至认为,无罪推定原则从根本上违背了“以客观事实为根据”的诉讼原则,它也无法解释在法院判决前推定被告人为无罪的情况下,侦查机关为什么还要进行侦查、还要采取强制措施,检察机关为什么还要审查起诉,法院为什么还要开庭审理的问题。③ 而按照以事实为根据的原则,在法院判决有罪前,不能将被告人视为罪犯,但也不能排除其犯罪嫌疑,而应当实事求是地进行侦查,客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据,最后由法院根据事实来判定被告人是否构成犯罪的问题。

  此外,诸如被告人口供的自愿性规则、传闻证据规则、证据展示规则以及有关司法证明的一系列规则,也很难从认识论理论中获得充分的正当性解释,也都无法在传统的“证据学”理论中寻找到立足之地。

  归结起来,这种以认识论为理论基础的“证据学”之所以与如此众多的证据规则乃至基本原则格格不入,是因为它并不具有法学学科的性质,也无法与诉讼程序发生密切的理论联系。从本质上说,无论是民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼,都当然包含着寻找证据、发现事实真相的过程,也都属于一种特殊的认识活动,但是,作为旨在规范这些诉讼活动的法律——民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法则无论如何都不仅仅是保证司法机关发现事实真相的法律,而是多多少少带有限制和规范司法机关发现事实真相之活动的法律。事实上,对于裁判者——法官而言,其主要职责在于裁判纠纷,而不在于或不主要在于发现事实。因为如果仅仅以发现事实真相作为唯一的诉讼目标,那么几乎所有诉讼程序都可能是多余的和不必要的。尤其是在刑事诉讼中,那些几乎为所有法治国家所禁止的取证方式,如刑讯逼供、超期羁押、限制辩护律师权利等,对于司法人员发现事实真相未必会产生妨碍作用。刑事诉讼法所具有的公权力限制法和人权法的性质,决定了各项诉讼程序实际上是以维护正当程序、保障程序正义为最终的价值目标,而不可能对侦查、公诉和审判机关发现案件事实真相具有积极的保证作用,并进而确保这些国家机构有效地惩治犯罪。换言之,刑事诉讼法及其所确立的诉讼程序只能是在不同程度上对国家公共权力机构发现事实真相活动的限制和规范。正因为如此,前面所分析的各项证据规则,包括证人作证豁免规则、沉默权规则、非法证据排除规则等,与刑事诉讼法所确立的诸多基本原则和制度一样,都不仅对国家刑罚权的实现构成了法律上的限制,而且对侦查、公诉和审判机关发现事实真相的目标也具有明显的约束作用。至于无罪推定原则则更被视为被告人权利保障的法律屏障,并与刑法中的罪刑法定原则一起成为现代刑事法律中保障被告人权利、限制国家刑罚权的两项基本法律准则。立法者假如不是从这种限制公权力、保障个人权利的角度构建刑事证据规则,而是将确保“公、检、法三机关”调查犯罪证据、发现犯罪事实作为立法宗旨的话,那么,这种立法活动肯定会迷失方向,无法解决刑事司法活动中所存在的问题。

  二、从“证据学”到“证据法学”

  如此看来,这种建立在认识论基础上的“证据学”理论,不仅无法包含大量的现代证据规则,而且与现有的刑事诉讼法学理论也呈现出明显的不兼容性。那么,我们究竟是否还需要这样一门“证据学”学科呢?今后有关证据问题的研究究竟应向何处发展呢?

  按照笔者的基本设想,有关证据问题的研究应当存在两个不同的方向:(1)从“如何发现事实真相”的角度出发,研究如何有效地收集、审查和判断证据,如何全面地发现案件的事实真相;(2)站在“如何限制和规范发现事实真相的活动”的立场上,将证据规则问题纳入到诉讼程序的轨道,使之成为法庭审判程序的有机组成部分。前者仍可称为广义上的“证据学”,后者则应成为具有崭新功能和体系的“证据法学”。

  事实上,鉴于各种诉讼活动确实存在着认识案件事实的问题,尤其是在刑事诉讼过程中,无论是侦查人员还是辩护律师,也都要通过收集证据来还原案件的历史面貌,因此,一种建立在认识论基础上的“证据学”无疑是有其存在空间的。当然,这种“证据学”不仅要以哲学认识论为理论基础,而且还应吸收诸多学科的知识和理论,将其理论体系奠基于心理学、逻辑学、概率统计学以及多种相关自然科学的理论成果之上。美国证据理论大师威格莫尔(John Wigmore)在20世纪初期曾出版了《在普通法审判中的英美证据体系专论》和《建立在逻辑学、心理学和一般经验科学基础之上的司法证明科学》等著作,倡导建立一门超越英美传统可采性规则的“司法证明科学”,在吸收司法心理学、法庭科学、逻辑学以及哲学知识的基础上,研究如何理性地“寻求案件事实真相”的问题。④ 可惜的是,后来法律学科的发展并没有符合威格莫尔的设想,有关证据问题的研究仍然主要是围绕着证据规则展开的。其中,有关证据可采性以及排除规则的研究又占据了整个证据问题研究的核心。很显然,威格莫尔所倡导的“司法证明科学”就类似于笔者这里所说的“证据学”。

  威格莫尔所提出的建立“司法证明科学”的设想之所以没有取得成功,主要原因在于由于这门学科与其他多门学科具有复杂的交错关系而很难具有其独立的功能和体系。其实,要研究如何全面地收集案件证据、如何发现案件事实真相,我们不仅需要前面所说的逻辑学、心理学、哲学认识论、概率统计学等方面的理论和知识,而且还需要物证技术、法医学、司法精神病学、司法鉴定以及侦查学等方面的知识。换言之,只要案件中涉及哪方面的知识,我们就应研究哪一方面的问题,从而创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”。例如,可以犯罪现场的重建、同一认定以及各种证据的收集规律等问题为主要研究对象,建立一门专门的“侦查学”;可以刑事案件中经常遇到的DNA、指纹、脚印、血迹等问题为研究对象,创建一门“物证技术学”;可以侦查过程中讯问犯罪嫌疑人问题为研究对象,建立一门“预审讯问学”;我们可以诉讼案件中出现的电子证据问题为研究对象,吸收最新的电子计算机、电子网络、电子多媒体等方面的知识,创建一门“电子证据学”;甚至可以根据威格莫尔设想的启示,吸收心理学、逻辑学、概率统计学和哲学认识论的知识,创建一门旨在研究发现案件事实真相问题的“司法心理学”。

  但是,无论是侦查学、司法鉴定学还是司法心理学,都不仅有多种不同学科的知识来源,而且也不可能有一个整齐划一的理论体系。这些以收集证据、发现事实真相为研究对象的学科,都可以被称为广义的“证据学”。由此可见,即便我们保留这门名为“证据学”的学科,也无法将有关证据运用的问题都纳入到该学科的体系中来。事实上,我们既不可能也无必要在一门综合的“证据学”学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的“证据学”即使得到保留,也不可能像目前这样成为一门单一的学科,而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的“学科群”。

  但与这种广义的“证据学”不同,“证据法学”所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则。与诉讼法学一样,证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相,而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实,由于都具有法律学科的性质并在研究对象上具有一定的相似性,证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。甚至可以说,证据法学并不具有绝对的独立性,而应分别成为相应的诉讼法学学科的一部分。

  作为证据法学的三大分支,民事证据法学、行政证据法学和刑事证据法学毕竟有着一系列共同的研究对象,如证据的证明力、证据能力或可采性、证据分类、证据的法定种类、司法证明的对象、责任和标准等。尤其是这些证据学科还在使用共同的基本概念,遵循一系列基本的证据规则和诉讼原理。但是,如同民事诉讼法学、行政诉讼法学和刑事诉讼法学一样,上述三门证据法学科也有着各不相同的研究对象,所要遵循的基本原则也有着实质性的区别。例如,刑事证据法与民事证据法就有着一系列的重大区别,使得刑事证据法学与民事证据法学就有着原则性的区别。因为刑事诉讼所涉及的是国家与个人之间的法律争端,以解决被告人刑事责任问题为最终归宿。为防止国家刑事追诉机构恃强凌弱,确保犯罪嫌疑人、被告人获得最基本的防御机会,刑事证据法必须遵循无罪推定原则,确立犯罪嫌疑人、被告人拥有不被强迫自证其罪的特权,建立审判前的证据展示制度,制定一种针对非法侦查行为的非法证据排除规则,创建一种针对侦查笔录的传闻证据规则。相反,民事诉讼由于仅仅涉及平等主体之间的法律争端,坚持当事人处分原则,因此,民事证据法所要解决的主要是控、辩双方公平游戏的问题。诸如刑事证据法所要解决的保障被告人防御权的问题,就不可能成为民事证据法所要关注的主要问题。

  当然,强调证据法学与诉讼法学的密切联系,并不意味着法学者不可以将证据法学作为单独的法律学科来加以研究。事实上,法学者完全可以“证据法学”为题,研究证据法学的一般理论问题,只不过,从事这种研究的学者需要清醒地认识到,这种泛泛的“证据法学”研究就如同一般的“诉讼法学”研究一样,只能研究证据法学中的一般概念和一般原理,而不可能深入地讨论各个诉讼程序中的各种特殊证据问题。在很多被冠之以“证据法学”的教科书中,诸如“无罪推定原则”、“禁止强迫自证其罪”、“沉默权”、“口供规则”、“针对侦查笔录的传闻证据规则”、“非法证据排除规则”、“证据展示制度”等刑事诉讼领域中的证据问题,就不可能有其立足之地。而要对三大诉讼领域中的证据问题作出全面、深入的研究,就需要我们分别针对三大诉讼法学的具体情况,建立专门的民事证据法学、行政证据法学和刑事证据法学。

  在笔者看来,重新确立证据法的功能和体系,确实需要完成从“证据学”到“证据法学”的理论转型。也就是说,我们所要建立的应当是“证据法学”,而不是那种笼统的“证据学”。“证据法学”与“证据学”尽管只有一字之差,但其意义却相去甚远。从形式上看,将诉讼活动中有关证据运用的学科命名为“证据法学”,这实际上意味着承认这一学科的法学学科归属,将其从纯粹的经验论、逻辑学、认识论中解脱出来,使研究者从法律程序的角度观察、研究证据问题,使证据规则真正成为程序法的一部分。而从内容上看,“证据法学”较之以往重点研究如何运用证据认定案情的“证据学”不同,应当将有关证据运用的法律规则作为研究的焦点问题,解释那些存在于各种证据规则背后的观念和理论。

  既然将证据法确定为法律程序的一部分,那么,我们在为证据法学重新确立理论基础时,就必须将其与法律程序的理论分析联系在一起。一般而言,如果将诉讼都视为裁判者对案件事实真相的事后揭示活动,那么人们就就会发现查明事实真相的途径和方式可谓多种多样。事实上,在人类实施法律的活动以外,就存在着丰富的发现事实真相的调查活动。例如,医生对患者病情的诊断,科学家对科学真理的探求,新闻记者对新闻事件的调查和采访,历史学家对某一历史事件的考证等,都涉及查明“真相”的问题,也都会遇到如何收集、审查和运用证据的问题。如同这些认识活动一样,诉讼中对案件事实的揭示和发现,也要受其活动目的和活动条件的直接影响。但是,与这些调查活动明显不同的是,诉讼领域中的调查活动不仅要达到恢复事实真相这一目标,而且还包含着其他重要的目标和价值。例如,为实现某种特定的价值,保护特定的利益,证据法有时会为某一诉讼当事人提供一些特殊的便利,如在取得证据手段方面的司法保障、刑事被告人所享有的不被强迫自证其罪的特权等。证据法为了防止控、辩双方在对抗方面出现不公平现象,也会设计出一种确保双方公平分担诉讼风险的程序机制。显然,如果将发现案件事实真相和实施实体法视为诉讼活动的唯一目标,那么证据法就会失去存在的基础和理由。因此,证据法所要考虑的首要问题不是案件事实真相能否得到准确揭示的问题,而是事实真相应通过什么样的途径和手段得到揭示,即发现事实真相所采用的方式如何具备正当性、人道性和公正性的问题。

  三、刑事证据法的学科体系及其构成

  笔者在上文中已经论证了从“证据学”到“证据法学”转型的必要性以及应该立足于三大诉讼法的不同特点来研究证据法学,以便对证据法学的学科体系和功能有较为清醒的认识。由于笔者的研究领域为刑事诉讼法学,故在下文中主要探讨刑事证据法的体系与功能。

  作为刑事诉讼法的有机组成部分,刑事证据法所规范的对象主要是刑事法庭在控、辩双方的参与下认定案件事实的全部过程。从广义上看,无论是证据的出示、审查和采纳以及控、辩双方的举证、质证和辩论,还是整个司法证明的范围、责任和标准等事项,几乎都属于证据法所规范的内容。考虑到刑事证据法是以法庭审判过程为调整对象的,因此,证据法所包含的证据规则本身就属于审判程序规则的一部分。

  尽管如此,通常意义上的“证据规则”还是有必要与“程序规则”加以区分的。这是确定刑事证据法之规范体系的关键所在。一般来说,法律有实体法与程序法之基本分类。凡是规范各种法律主体之实体权利、义务和责任的法律,都可归入实体法的范围;而那些为实施实体法而确立的程式、方法、步骤则构成程序法的主要内容。刑事证据法作为刑事诉讼程序规范的有机组成部分,自然应具有广义上的“刑事程序法”的性质。不过,上述有关实体法与程序法分类的说法也不能绝对化,在刑事诉讼法所确立的诉讼程序中就可能包含着一些特定的“实体要素”和“程序要素”。其中,前者所确定的是特定诉讼行为的标准、范围、条件、法律后果等,后者则涉及实施该项诉讼行为的主体、方式、期限、裁决方式以及救济途径等事项。在刑事证据法所包含的证据规则中,有些就属于这种带有“实体要素”的规则(以下简称“实体性规则”)。这主要是指两种证据规则:(1)有关证据能力的规则;(2)有关司法证明的范围、责任和标准的规则。还有些证据规则属于带有“程序要素”的规则(以下简称“程序性规则”),也就是那些旨在实施上述“实体性规则”的程序规范。在法庭审判中,法官所实施的无论是证据能力方面的规则还是司法证明规则,都需要遵循相关的程序规则,以便确定申请者、裁判者、申请阶段、调查方式、期限、裁决方式和救济途径等问题。这些针对证据调查方法的规范显然也属于“证据法”的重要组成部分。⑤

  当然,那些被用来实施司法证明规则的“证据调查方法”,由于本身又属于审判程序规则的一部分,因此通常不被视为典型的“证据规则”。例如,法庭上证据调查的范围、顺序、方式,控、辩双方询问证人的方式,交叉询问的具体步骤,法官询问证人、被告人的时机和方式,法官就证据举行庭外调查的条件和方式,法官就检控方的指控是否成立所作的裁判结论等问题,就不被视为证据法所调整的范围,而基本上被归入“审判程序规则”的范畴。

  与此同时,那些旨在实施证据能力规则的“证据调查方法”,则既可以被视为一种“审判程序规则”,也可以称为“证据规则”的一部分。例如,在控、辩双方就被告人庭外供述的自愿性发生争议的场合,法官为确定该口供笔录是否具有证据能力,就需要举行一系列“证据调查”活动:如果问题是在庭审前阶段出现的,法官就需要考虑是否就此举行专门的庭前听证程序,并确定控、辩双方提出申请和辩论的方式、证明责任之分配、证明标准、裁决方式以及相关的救济形式;如果该项申请是在法庭审判过程中提出的,法官则需要考虑是否受理该项申请,受理后要不要暂时中止原案的庭审过程或举行类似于庭前听证那样的审查程序。很显然,这既涉及庭前准备和法庭审判的程序安排问题,也涉及新的证明范围、证明责任、证明标准等实体性问题。如果刑事证据法对这些事项作出规范,则相关的规则就属于“证据规则”与“审判程序规则”的交叉部分。⑥

  由此看来,假如将那些涉及“证据调查方法”的规则略而不问的话,那么,刑事证据法所规范的主体内容就是有关证据能力的规则和司法证明的规则。

  证据能力,又称证据的可容许性或者证据的法律资格,是指那种允许证据出现在法庭上的资格和条件。在任何刑事诉讼制度中,证据都需要具备一定的条件和资格才能够被法庭接受为合格和合法的证据。这在英美法系国家证据法中又被称为证据的可采性。例如,证据要具有可采性,就必须具有自然意义和法律意义上的相关性。又如,一种证据如果在取证方式上违反了法律规定的程序或者侵犯了某种重大的法律利益,即使具有自然意义上的相关性,也可能被法庭宣告不具有证据能力。

  有关证据能力的规则通常与证据排除规则有着密切的联系。迄今为止,几乎所有旨在限制证据可采性的规则,都需要有相应的证据排除规则加以保障和实施。从广义上看,所有允许法庭将那些不具有证据能力的证据加以排除的规则,都可以被称为“证据排除规则”。例如,有关被告人口供自愿性的证据规则一旦得到实施,必然导致那些不具有自愿性的口供被排除于法庭之外;作为限制证人证言之证据能力的重要规则,传闻证据规则也赋予法庭将那些“传闻证言”加以排除的权利;等等。当然,狭义的证据排除规则主要是指“非法证据排除规则”,也就是那种旨在限制侦查人员以非法手段所获取证据之证据能力的规则。对于侦查人员采用违反法律程序或者严重侵犯某一重要权益方式所获得的证据,法庭不仅有权将其宣告为“非法证据”,否定其证据能力,而且还有权作出将其排除于法庭之外的裁决。

  在有关证据能力的规则之外,刑事证据法还会确立有关司法证明的各种规则。司法证明,是指在法庭审判过程中,承担证明责任的一方提出证据证明各项待证事实的证明活动。按照证据裁判原则的基本要求,法庭要作出任何可能影响某一方利益的裁决都不能是任意的和随机的,而必须建立在某种经过司法证明的事实之基础上。该项作为司法裁判根据的事实,必须有充足的证据加以证明并被法庭确信为可以成立。因此,刑事证据法不仅要对所有证据的证据能力作出严格的规范,而且还必须对控、辩双方的这种司法证明活动作出有效的约束;否则,控、辩双方就可能在举证、质证和辩论过程中出现混乱无序的现象,法庭也可能滥用其自由裁量权,以至于损害公平游戏规则。

  要对司法证明活动作出有效的规范,刑事证据法首先就要确定司法证明的范围和对象。有些事实可能是不需要经过司法证明就可以成立的(这主要是指那些被推定的事实和被司法认知的事实),但大多数事实无论是实体上的事实还是程序上的事实,都需要用证据加以证明。作为证明对象的待证事实一旦得到确定,接下来的问题就是明确证明责任分配和证明标准确定问题的规则。前者是指由何方提出证据证明某一事实成立的规则,这也意味着该方在无法证明某一事实成立时可能要承担消极的法律后果;后者则是指承担证明责任的一方需要将某一待证事实证明到何种程度,才能成功促使法庭确信该项事实成立的规则。当然,无论是证明责任还是证明标准,都会因证明对象的不同和所涉及利益的重要程度不同而存在相应的差异。这些旨在调整司法证明活动的规则,与那些规范证据调查范围、顺序和方式的程序规则一起共同构成整个审判程序的有机组成部分。

  四、刑事证据法的功能

  为什么要制定刑事证据法?换句话说,通过构建刑事证据规则体系,我们期望它在刑事诉讼过程中能发挥怎样的作用?对于这一问题,有人可能会认为,目前我国法律和司法解释仅仅确立了极为有限的刑事证据规则,甚至还根本不存在一个功能齐全、体系完备的“刑事证据法”,因此,讨论刑事证据法的功能没有太大的意义。但是,假如我们从发展和规范的角度研究刑事证据法的话,那么,有关刑事证据法功能问题的讨论就是完全必要的。毕竟,一部法律所要发挥的功能往往决定了这部法律的内容和体系。我国刑事证据规则目前可能正在发挥特定的功用,而根本无法充分发挥另外一方面的功用,但这并不意味着这种规则在未来不会发挥着另外的功用。当然,我们对证据法功能的归纳也不可能完全置我国法律现状和可预期的发展情况于不顾,而提出一些没有任何根据的功能。例如,在可预期的将来,我国刑事证据法似乎难以确立有关证人特权或者证人作证豁免的制度,因此,要指望它发挥类似于在英美法系国家证据法中所具有的那种“保障特定利益和法律关系”的功能恐怕是较为困难的。又如,我国目前似乎没有确立陪审团制度的迹象,因此,英美法系国家证据法中有关防止陪审员受到控、辩双方不适当诱导等方面的规则,就无法在我国证据法中确立。再如,美国刑事证据法确立了大量的非法证据排除规则,而这种排除规则所针对的又主要是那些严重侵犯犯罪嫌疑人宪法性权利的非法侦查行为。一旦侦查行为侵犯了宪法所确立的某一权利,如禁止强迫自证其罪的权利、获得律师帮助的权利等,法官有权将由此所得的证据排除于法庭之外。但是,我国目前的非法证据排除规则还主要是以“刑讯逼供”为主要适用对象的排除规则,大量涉及被告人权利保障的程序规则尚未被纳入排除规则的调整范围之中,而宪法所确立的各项公民权利也无法成为排除规则所救济的对象。因此,要指望我国刑事证据法发挥救济宪法性权利的作用,恐怕在短时间内还是不现实的。有鉴于此,笔者对我国刑事证据法正在和将来可能发挥的功能作出以下概括和分析。

  (一)规范法庭审判过程并借此控制审判前的侦查和审查起诉活动

  首先需要明确的是,证据规则发挥作用的对象是法庭审判过程,而不是审判前的侦查和审查起诉程序。也就是说,刑事证据规则与那些旨在规范刑事审判活动的程序规则一样,都是通过对法庭上控诉、辩护和裁判三方法律关系的调整来确保法庭上公平游戏规则实现的。

  但是,刑事证据法对于证据资格、效力以及司法证明责任等问题的规定,势必会对侦查和审查起诉活动产生一系列重要的影响。这是否意味着刑事证据法也将审判前的侦查和审查起诉活动作为直接的调整对象呢?再考虑到我国的刑事侦查、审查起诉和审判具有一种“流水作业”的关系,这种诉讼制度中并没有形成那种“以裁判为中心”的纵向构造模式,⑦ 因而仅仅强调刑事证据法对于法庭审判过程的规范作用,是否会导致侦查和审查起诉活动难以受到证据规则的制约呢?

  事实上,刑事证据法尽管以法庭审判过程作为直接规范对象,但侦查和审查起诉活动也会受到这些证据规则的调整和影响,只不过这种调整和影响都是通过对法庭审判过程的规范而间接实现的。例如,有关非法证据排除的规则向来都属于刑事证据法中极为重要的组成部分,它直接限制了控方所提供证据的法律资格,使得法院将非法的控方证据排除于法庭之外具有了直接的法律依据。这种规则所作用的对象当然是法庭审判程序,但是,通过这种就非法证据的范围、标准和审查程序所作的规定,出庭支持公诉的检察官显然就要严格遵守,否则他所提出的指控证据就可能被法庭宣告为无效的证据;负责侦查的警察要想使自己搜集的证据顺利通过排除规则的检验从而被法庭接纳为定罪的根据,也不得不遵守相应的侦查程序,避免使自己转交给法庭的证据被认定为“非法证据”。这样,非法证据排除规则尽管并没有对侦查和审查起诉活动提出明确的标准、步骤和程序要求,却通过确立法庭上的证据可采性标准而间接地促使警察、检察官遵从法律程序的要求,从而对侦查和审查起诉活动发挥有效的规范作用。又如,刑事证据法对司法证明的责任和标准所作规定作用的对象当然是法庭上的司法证明作用,其实也是对法庭审判中裁判者内心确信程度的一种限定。不过,有了这些证明责任和证明标准,检察官在审查起诉方面就会按照证据法的要求审查证据,警察也会按照证据规则来全面搜集证据,甚至在警察提交的证据尚无法达到法定证明标准的情况下,检察官还可能责成警察继续搜集证据或者进行补充侦查活动,以满足证据法有关的举证要求和证明负担。

  由此看来,刑事证据规则为控、辩双方在法庭上的举证、质证和采纳证据提供了重要的游戏规则,从而对法庭审判过程产生了规范和约束作用,同时也对审判前的侦查和审查起诉活动形成了间接的约束效果。无论一个国家确立了怎样的诉讼构造模式,也无论侦查、检察和裁判机构具有怎样的法律关系,只要它建立起最基本的刑事证据规则,那么,侦查、审查起诉等审判前的诉讼活动就会受到法庭审判过程的约束。这种约束主要表现在两个方面:(1)通过对控方证据的审查,确定其指控的罪名是否有足够的证据加以支持,从而从实体上对侦查和审查起诉工作的质量实施司法审查;(2)通过对控方证据的法律资格的审查,客观上使得侦查和审查起诉程序的合法性受到法庭的司法审查,从而维护诉讼程序在审判前的合法运行。可以说,没有基本的刑事证据规则,法庭审判就不可能成为刑事诉讼的中心,“司法最终裁决”作为现代法治的一项基本原则,也不可能在刑事诉讼中真正实现。

  (二)限制裁判者的自由裁量权

  刑事证据法对于证据资格限制的规定,对法官在审查和采纳证据方面的自由裁量权具有限制作用。尤其是在某一方对对方证据的关联性、合法性提出异议的场合,法庭究竟如何组织有关审查活动,究竟是否应将那些存在争议的证据排除于法庭之外,对于这种事关证据可采性问题的裁决是否给出明确的理由,这些显然都需要有明确的证据规则加以规范;否则,法庭在裁判时就可能无所适从或者任意处置。

  刑事证据法不仅对法官在采纳证据方面的自由裁量权具有限制作用,而且还可以规范整个法庭上的司法证明活动,避免法官在组织法庭调查时的任意性和随机性。尤其是在证明对象的确定、证明责任的分配以及证明标准的掌握上,假如法官可以随意地加以解释并在不同案件中采取不同的标准,那么,不仅司法审判会出现严重的法律适用上的不统一,而且还会损害诉讼程序的公正性,从而使公平的游戏规则受到破坏。

  事实上,在司法证明活动中,享有无限自由裁量权的刑事法官确实经常会有两副截然相反的面孔:对于自己不愿意依职权展开调查的问题,法官通常将自己塑造成为“对抗制下的消极仲裁者”;而对于那些他有兴趣积极干预的事项,法官则更愿意充当“职权主义下的司法调查官”。⑧

  而按照“自由心证”原则,法律不应对任何证据的证明力做出明确的限制性规定;作为事实裁判者的法官、陪审员可以凭借自己的理性、经验和良心,对证据是否达到法定证明标准作出自由的判断。有人可能因此认为,这难道不意味着法官对于证据的运用享有一定的自由裁量权吗?

  在笔者看来,证据规则所要限制的主要不是证据的证明力,而是证据的可采性或证据能力;证据规则所要规范的也主要不是法官对案件事实形成内心确信的具体过程,而是司法证明的对象、责任分配以及不同裁判所要达到的证明标准。因此,法官对于证据的证明力大小、强弱作出自由判断,并根据逻辑法则和经验法则对案件事实的认定拥有一定的自由裁量权,这都是合理、正当的。但是,对于各种证据的可采性以及司法证明的对象、责任分配和标准问题,证据规则必须做出明确的限制和规范;否则,法官在这些环节上就会有太大的处置权和自由解释空间,而这不仅会破坏法庭上的公平游戏规则,还会带来证据采纳和司法证明上的任意化和随机性问题,以致损害司法裁判的权威性和公信力。

  (三)维护程序正义,避免使被告人受到不公正的对待

  刑事诉讼是强大的国家公共权力机构对被告人个人所发动的一场法律追诉活动,其结果很可能是使被告人被定罪判刑,其财产、自由乃至生命被国家剥夺。考虑到被告人一般不可能与国家公共权力机构进行平等的对抗,刑事诉讼一旦操之不当就容易变成一种弱肉强食或者带有“公共报复”性质的刑事追究活动,以至于失去最起码的公正性。因此,如何有效抑制公共权力机构的权力并进而避免使被告人受到不公正、非人道的对待,就成为现代刑事诉讼制度所要面临的一个永恒难题。这同时也是刑事证据法所应具有的一项重要功能。

  很多刑事证据规则的建立,都要考虑减少或避免使被告人利益受到不正当的损害。在英美法系国家的证据法中,诸如被告人以前的犯罪记录和前科等“品格证据”一般都禁止在法庭上提出;一些容易使人对被告人产生不利印象的图片、照片等也不允许出现在法庭上。⑨ 这些规则都体现了对被告人加以特殊保护的理念。而在我国刑事诉讼制度中,包括“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”在内的讯问方式,都被作为法律严格禁止的非法调查手段,侦查人员由此所获取的证据也被视为“非法证据”,刑事法官有权将其排除于法庭之外,使其不得作为法院定案的根据。这些以禁止酷刑为目的的证据规则,显然是为了保障被告人在作出有罪供述方面的自愿性,避免被告人被强迫自证其罪。不仅如此,法学界近来所讨论的一系列刑事诉讼制度改革问题,如确立沉默权规则、保证辩方律师在预审讯问过程中到场参与、扩大非法证据排除规则的适用范围等,几乎都是为了确立和完善供述自愿规则而作的立法努力。可以说,这些与被告人供述自愿性有关的证据规则越是得到较为完善的建立,被告人就越有可能受到公正、人道的对待。

  (四)排除不可靠的证据,防止可能产生的错误裁判

  刑事证据法对证据法律资格的限制,除了要避免使被告人受到不公正的对待,还要把那些不可靠的证据排除于法庭之外。“不可靠的证据”,是指那些一旦被法庭采纳就容易做出错误裁判的证据。在英美等国的证据法中,法官通常会将意见证据、传闻证据等视为不可靠的证据并否定其可采性。当然,这种“不可靠的证据”并不一定是虚假的和不可信的,而是根据经验法则和逻辑法则,其可靠性往往无法得到验证或者出现错误的可能性较大。

  在我国刑事证据法中,尽管传闻证据规则并没有建立起来,但确实也有关于证人、鉴定人、被害人出庭作证的规则要求。这种动向显示出那种得到广泛适用的“笔录证据”,在证据能力上将会受到越来越严格的限制。包括“被告人供述笔录”、“证人证言笔录”、“被害人陈述笔录”、“勘验检查笔录”、“搜查扣押笔录”在内的笔录证据以及由侦查人员提交的“鉴定结论”、“情况说明”以及“抓捕经过”等书面证言,都属于典型的传闻证据。对这种证据在可采性方面作出严格的限制,将是刑事证据立法的重要课题。而这些传闻证据一旦为法庭所直接采纳,则不仅控、辩双方无法对该证据进行有效的质证,也无法对证人、鉴定人、被害人以及侦查人员进行交叉询问,而且也难以对提供笔录和书面证言的侦查人员形成有效的约束,伪证的出现也就成为防不胜防的问题。

  具有防止不可靠证据功能的不仅仅限于传闻证据规则,事实上非法证据排除规则和口供自愿性规则等也具有这种功能。根据常识,侦查人员通过“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等非法手段所获得的证据往往是不可靠和不可信的,由此所导致的错案和误判的情况也是经常出现的。因此,对这些“非法证据”的自愿性和合法性予以否定并允许法庭将其排除于法庭之外,对于防止虚假口供、避免错误裁判都是积极的预防措施。

  尽管刑事证据法并不将发现案件事实真相作为其立法宗旨,但对于那些不可靠证据的防止和排除,却足以使其发挥避免事实认定发生错误的作用。尤其是在那些实行陪审团制度的国家,避免使作为法律外行的陪审员受到误导、减少陪审员做出错误裁判的机会,往往会成为刑事证据法的首要立法目标。而在那些不实行陪审团制度的国家,职业法官始终负有审查证据资格、防止事实认定错误的责任,这势必对刑事证据法在防止错误裁判方面的要求有所降低。但是,除了那些允许法官依据职权调查证据的情况以外,只要一种诉讼制度具有了哪怕是最低限度的对抗制因素,使得控、辩双方均有机会提出本方的证据,那么,刑事证据规则在防止虚假证据方面的作用就会始终存在。毕竟,只要某一证据是由控、辩任何一方提交而不是法官亲自调查得来的,就一定是有利于一方而不利于另一方的“一面之词”。如果法官不按照一定的证据规则来限制其证据资格,这种证据就有出现虚假、伪造的可能。

  (五)避免诉讼的拖延

  任何制度的建立和法律的制定都必须考虑资源的有限性问题。刑事证据法在发挥上述诉讼功能的过程中,也不得不考虑节省司法资源、降低诉讼成本和提高诉讼效益的问题。在任何诉讼制度中,那种“重复的”、“不必要的”或“显属拖延诉讼的”证据,即使具有相关性和合法性,也应被法庭根据诉讼经济原则予以排除。

  刑事证据法在确立一系列证据规则的同时往往会建立相应的例外规则。例如,刑事证据法固然应当确立传闻证据规则,将那些无法接受交叉询问的证人证言笔录排除于法庭之外,但是,在一些法定的例外情况下,如证人身患重病、因不可抗力之原因无法按时出庭或者证人于开庭时死亡的,其证言笔录或者书面证言就可以具有可采性。这也显然考虑到对传闻证据的排除不能是绝对的和不受任何限制的,而必须有适当的界限和范围。在此界限和范围之外,法庭还需要考虑诉讼效率的提高和诉讼成本的降低问题。又如,很多国家的刑事证据法都建立了非法证据排除规则,但为了避免控、辩双方在法庭审判中反复提出“非法证据”判断标准的问题,以至于影响诉讼的效率,法官通常都会在庭前准备阶段给予控、辩双方就对方证据的可采性提出异议的机会。被告人及其辩护人通常在这一庭前听证过程中提出排除检控方证据的申请,并就此提出证据与对方进行必要的抗辩。这一程序在美国证据法中被称为“证据排除之听证”,在英国证据法中则被称为“审判之中的审判”。在听取了控、辩双方就某一控方证据的可采性所进行的举证、质证和辩论之后,法官会作出是否准许排除非法证据的裁定。一般而言,凡经过庭前裁定的事项,在法庭审判过程中就不得再行提出,以防止辩护方就同一事由反复开启争端,避免诉讼过程的拖延。再如,刑事证据法通过确立推定规则,减轻或者弱化控方的证明责任,使得部分事项的证明责任被转移给被告人。这种证明责任的转移在很大程度上减少了法庭就特定复杂事项进行的举证、质证和调查活动,避免控、辩双方永无休止地进行抗辩。根据无罪推定原则,证明被告人有罪的责任应由控方承担,而不应转移给被告人;除非公诉方能够将其指控的犯罪事实证明到法定最高的标准;否则,法庭就应做出有利于被告人的解释。但是,对于某些刑事案件而言,被告人可能掌握着侦查人员极难获悉的事实和信息,除非他们本人亲自做出澄清;否则,控方很难就此作出令人满意的证明。与此同时,鉴于某些特定的犯罪案件不仅具有严重的社会危害性,而且还具有高度的隐蔽性,犯罪人极其容易逃脱法网,法律需要制定一些特殊的刑事政策,以确保针对这些犯罪的刑事追诉活动能够正常进行。1997年修正的《中华人民共和国刑法》所规定的一些罪名,诸如巨额财产来源不明罪和各种涉及非法持有违禁品方面的犯罪等,在司法证明中就体现了这种刑事政策,包含了证明责任转移的规则。很显然,这种规则使得控方对上述犯罪指控的证明较之其他案件变得更加容易一些,控、辩双方在法庭上的质证和辩论也会简化许多,诉讼的拖延问题也会得到相应的解决。

  五、结论

  作为一个国家法律制度的有机组成部分,刑事证据规则体系的形成要受制于一系列非常复杂的因素。其中,对于那些处于社会转型和法制重建的国家而言,法律移植固然是一种重塑证据法的重要途径,但也不能忽略这个国家的宪政体制、司法制度、法律传统等整体制度环境,更不能无视一个社会“自生自发”的形成制度的潜在能力。在我国当下的法学语境中,一种以移植英美法系国家证据法各项规则为标志的“变法运动”正逐渐成为证据法学研究的主流倾向,以至于在证据法学论文和著作中出现了“言必称英美”的现象。而大陆法系国家则被武断地视为“不存在发达的证据法”的制度,其证据规则和证据理论都不同程度地受到了忽视。与此同时,对我国刑事诉讼问题的认识不足,对我国现行宪政体制、司法制度、诉讼模式和法律传统等因素有意无意的忽略,也使得很多涉及我国刑事证据规则问题的研究缺乏针对性和可行性。

  在笔者看来,法学者在将大量宝贵的学术资源投入到“刑事证据立法运动”过程中,应当具有敏锐的问题意识。应当注意的是,我国刑事证据法的成长和发育面临着一个不容回避的理论难题:究竟是应将有效地发现犯罪证据、揭示犯罪事实作为证据法的基础,还是应将适当地规范搜集证据活动、限制发现案件事实真相的目标作为立法宗旨。假如我们依然站在前一立场上并将认识论奉为证据规则赖以安身立命的指导原则,使得各方的诉讼活动都匍匐在所谓的“客观真实”的幻影之下,那么,包括非法证据排除规则、沉默权规则、证人作证豁免规则、证明责任分配规则在内的一系列证据规则,都将没有存在的空间。所谓的“刑事证据立法”也将成为一场没有理论根基的法律游戏而已。相反,假如我们转变理论思路,从规范证据调查活动、限制发现事实真相之目标的角度,重新确立证据立法的宗旨,从“证据学”走向“证据法学”,那么,刑事证据法就可能“枯木逢春”,获得新的、持久的生命力。按照笔者的观点,从“证据学”到“证据法学”,表面看来只有一字之差,其实质意义却有着天壤之别。因为所谓的“证据法学”无非是诉讼法学的有机组成部分,所谓的“刑事证据法”也无非属于刑事诉讼法中涉及审判程序规则的组成部分。刑事证据法作为公共权力控制法和人权法,其实与刑事诉讼法具有同样的法律功能。只有在这一理论前提下,“刑事证据立法”才不至于因为迷失方向而误入歧途。至于所谓的“证据学”,并不是没有存在的价值,而是不具有法学学科的价值。未来以证据作为研究对象的学科,应当逐渐走向多元化并具有相当程度的开放性和包容性。研究证据问题的学者应当从哲学、心理学、逻辑学、概率统计学、法医学、司法精神病学、物证技术学、侦查学等多门社会科学和自然科学中寻找灵感和资源,将其逐渐培育成一种由多个学科组成的“学科群”。

  在确定了“证据法学”的基本定位之后,刑事证据法的体系和功能问题也就比较容易解决。在笔者看来,刑事证据法主要由两种证据规则组成:(1)有关证据能力——也就是证据法律资格的规则;(2)有关司法证明的规则。前者的核心是一种证据究竟在具备怎样的资格和条件后才能转化为法庭上可容许出现的证据的问题;后者则包括司法证明的范围、责任分配和证明标准等一系列具体的证明要素。只有确立这些证据规则,刑事证据法才能通过规范法庭审判过程,进而对侦查和审查起诉活动发挥有效的控制和约束作用。这些刑事证据规则不仅可以约束裁判者的自由裁量权,避免使作为弱者的被告人受到不公正的对待,而且还可以最大限度地减少司法误判发生的可能并避免司法裁判活动的拖延。也只有同时发挥出上述法律功能,刑事证据法才能与刑事诉讼法一样具有持久的生命力。

  注释:

  ① 直到20世纪90年代末,我国学者还多以“证据学”命名其教科书。但近年来,几乎所有的证据教科书都被冠以“证据法学”的名称。参见何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版;刘金友主编:《证据法学》(新编),中国政法大学出版社2004年版;樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版。

  ② 对于证据法理论基础的反思,参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第186—212页。

  ③ 参见顾昂然:《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》,法律出版社1996年版,第8页。

  ④ See William Twining,Theories of Evidence:Bentham and Wigmore,Weidenfeid & Nicolson Co.,London,1985,pp.109—164.

  ⑤ 对于这种“证据调查方法”,国外有学者直接将其视为与“证据能力规则”和“司法证明规则”相并列的证据规则。参见《日本刑事诉讼法》,[日]松尾浩也译,中国人民大学出版社2005年版,第1页。

  ⑥ 对于这种旨在确保证据能力规则之实施的“证据调查规则”,笔者又称其为“程序性裁判”规则。参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第298页。

  ⑦ 有关“以裁判为中心”和“流水作业”诉讼模式的分析,参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第220—254页。

  ⑧ 参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第366页。

  ⑨ See John C.Klotter,Criminal Evidence,fifth edition,Anderson Publishing Co.,2002,pp.20—21.

    

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