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论司法鉴定的科学性
2015年07月09日 10:36 来源:《中国政法大学学报》(京)2014年第20145期第110-121页 作者:刘鑫 字号

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  作者简介:

  刘鑫(1967—),男,贵州黎平人,医学法学双学士,“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院教授,中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任,研究方向为证据法学、医事法学。

  内容提要:

  无论是英美法系还是大陆法系,乃至我国的司法鉴定制度,科学性都是鉴定结论的本质属性,但是科学的本意是分科之学,是系统知识的集合,但在证据学领域基本上把科学等同于正确。鉴定结论的科学性实际上就是要注重科学精神,把鉴定结论的科学性绝对化、极端化、万能化的行为,有违科学的本质,背叛了科学的精神。鉴定结论具有科学性的论断是有问题的,其中还包含着技术和经验。法庭在遴选鉴定人的时候,不仅要对鉴定人的资格做形式审查,更要对鉴定人的鉴定能力做实质审查。对鉴定结论的科学性的审查还应当排除伪科学的东西。唯有如此,才可能将鉴定结论回归到证据的层面,通过法庭质证,符合证据采信标准的鉴定结论才能作为定案依据。

  关 键 词:

  司法鉴定/鉴定结论/科学性/鉴定资格/鉴定能力

  标题注释:

  “十二五”司法部科技部国家科技支撑项目“司法鉴定关键技术”(编号2012BAK16B02-2)。

  无论是英美法系的专家证人制度,还是大陆法系的鉴定人制度,两大法系中专家所形成的证据成果分别对应为专家证言和鉴定结论(意见),这两种制度所形成的证据都是诉讼中不可或缺的专家证据。专家证据属于科学证据,是人类诉讼活动得以顺利进行的重要依赖。这是因为,诉讼乃是一种认识活动,是通过已知的表象证据材料推知已经发生的未知的事实的过程。这种认知活动的完成需要运用大量的认识规律,是多个认识活动的集成。这其中包括专门知识、特殊领域的认识活动。不曾拥有这个学科知识和经验的人——法官——很难完成这种特殊的认知活动,因而,专家证据自然就成了辅助法官审理案件的重要工具。没有鉴定结论这样的科学证据,法官不可能完成审判任务;法官采信了错误的鉴定结论,便会造成冤假错案。由此观之,科学性是鉴定结论的重要属性,是鉴定结论的本质要求。本文将从科学的概念入手,对鉴定结论的科学性进行全面论证,尤其是在鉴定结论的科学性保障方面,展开研究。

  一、科学性是鉴定结论的本质属性

  (一)从两大法系看鉴定结论的本质与要求

  我们从两大法系对鉴定人的选任和鉴定结论的可采性审查方面来考察鉴定结论的本质与科学要求。在英美法系的专家证人制度之下,专家证人由控辩双方自行选择,但是否能够站在法庭上以专家证人的身份作证,则需要接受法庭的审查。英美法系国家对专家证人的资格基本上没有具体标准,既没有学历学位的要求,也没有职称等级的要求,而只是抽象地规定专家证人在一定的知识、经验、技能、训练等方面应当具有优于常人的能力。①在法庭辩论中,双方当事人一般通过交叉询问以暴露对方专家证人资格上的瑕疵,从而达到阻止对方专家证人作证的目的。②英美法系国家的庭审采用控辩双方对抗的方式审理案件,一方当事人针对对方提出的专家证人的资格进行审查,往往从专家在某个具体的科学领域是否具备一定的知识、经验、技能、训练,包括接受该专业教育的背景、从事专业工作年限、从事专业工作的具体内容、发表论文的情况等,最终专家证人是否是合格的专家证人,由法官根据质证的情况,结合法律对专家资格的一般要求进行裁决。英美法系国家的专家证人资格的核心,就是要考察其是否具备专业知识、经验和技能。对于允许在法庭上作证的专家证人的证言是否具有可采性,核心的问题是看其是否具有科学性。对专家证言科学性的审查,英美法系国家也规定了相应的标准,这其中经历了由Fye标准走向Daubert标准。而无论是Fye案所确定的鉴定方法和技术在相关科技领域被普遍接受才具有可采性的标准,③还是Daubert案对“科学”和“知识”的具体要求:(1)形成专家证言所依靠的科学理论和方法是否建立在可检验的假设之上;(2)形成专家证言所使用的科学理论和方法是否与现有的专业出版物中记载的内容相同;(3)有关该理论已知的或潜在的错误率情况以及该理论的研究标准;(4)指导相关理论的方法论及具体研究方法为相关科学团体所接受的程度。④专家证言可采性的判断,并不是直接考察专家证言是否正确,而是看专家得出的证言是否建立在科学的方法和科学的程序之上,不是凭空猜测和想象得出来的。

  大陆法系国家对鉴定人采用职权主义,对鉴定专家采取事先确定鉴定资格的方法来选任鉴定人。相关部门在制定鉴定专家名册时,一般都非常重视专家的学历、职称、工作单位,因而更注重专家的权威性。只有在某个领域具有权威性的专家,才可能入选鉴定专家名册。⑤因此,大陆法系国家一般都有鉴定机构名册和鉴定专家名册,法庭遇到需要聘请专家就专门性问题进行鉴定时,往往从鉴定专家名册遴选鉴定机构或者挑选鉴定人。

  (二)从我国司法鉴定制度看鉴定结论的本质与要求

  我国实行混合制司法鉴定制度,鉴定人实质上已经扮演当事人的专家证人角色,⑥因而我国的司法鉴定实际上兼具了英美法系专家证人与大陆法系鉴定人制度的特点。从理论上讲,司法鉴定结论是以科学理论为依据、以科学方法和设备为手段形成的,具有科学性和专业性的特征。⑦从鉴定结论产生的过程来看,鉴定结论是鉴定专家针对司法人员的委托,对案件中所涉及的专业技术问题所进行的专业性判断。鉴定结论的得出,必须要经历鉴定的启动环节(委托)、鉴定人的检查和分析环节、鉴定结论的提出环节。

  鉴定的启动环节,是处理案件的司法人员根据当事人的申请,就案件中的专门性问题决定启动鉴定程序;或者是司法人员在办理案件过程中遇有专业问题,依自己的知识和经验难以把握,依职权决定启动鉴定程序。司法人员在启动鉴定程序面临两个重要的问题:首先,需要对拟提起鉴定的事项是专业问题还是法律问题进行判断,属于专业问题而非法律问题便可以确定启动鉴定;其次,在决定启动鉴定后,需要遴选鉴定机构和鉴定专家,因而司法人员对鉴定名册中的鉴定机构及鉴定人的资格进行审查,挑选合适的鉴定机构和鉴定专家。

  鉴定人的检查和分析环节是鉴定结论产生过程中的核心环节。鉴定人要保证鉴定结论的科学性和准确性,首先需要设计和选择恰当的检查、鉴定方法;其次,对鉴定对象进行全面、客观而科学地观察、检查,并对检验结果加以记录,这其中可能会用到辅助的科学仪器和设备,以保证检查结果的准确和可靠;最后,对观察和检测得到的结果和数据,结合相关学科的理论和经验加以分析,提出鉴定人的科学分析意见。

  鉴定结论的提出环节是鉴定人在前期鉴定的基础上,汇总委托单位委托的鉴定事项、鉴定资料、观察检查结果和数据、结合专业理论和经验对专门性问题判断的意见,最终按照鉴定文书的书写要求,制作正式的鉴定文书。

  通过以上对鉴定的三个要素性环节的分析不难发现,三个环节中都是围绕科学知识和专业经验来进行的,无论是司法人员对鉴定机构、鉴定人的遴选,还是鉴定专家采用的鉴定方法、对专门问题的分析判断,乃至最终鉴定文书的撰写,都不例外。

  (三)鉴定结论的本质及其对科学的要求

  综上所述,鉴定结论是否能够为法庭采用,取决于案件的审理法官,因为它只是一种是证据。而法庭对鉴定结论的审查,是从鉴定人的资格和鉴定方法两方面进行的,注重的是科学性。无论是英美法系的专家意见,还是大陆法系以及我国的鉴定结论,其本质都是相关领域的专家为法庭审理的案件涉及的专门问题所提供的专业性意见,是专业人员运用其掌握的科学知识和实践经验,对涉案专门问题所做的科学分析与解释,是专业人员的专业判断结论,其所解决的是对事实情况的科学认定而非法律认定。司法鉴定的本质是鉴定人在司法人员委托之下,运用自己所掌握的科学知识和经验,对案件中的专门性问题进行的科学分析和识别活动,司法鉴定结论的生命力在于其科学性。鉴定结论的科学性是区别于其他证据的本质属性。⑧

  二、科学、技术、科学技术和科技

  既然科学性是鉴定结论的本质属性,那么什么是科学?而且我们在讨论鉴定结论的时候,总是会提到技术,那么什么是技术?这两个概念没有研究清楚,就不可能搞清楚鉴定结论的科学属性,更不可能提出如何保障鉴定结论的科学性的方法和制度。不过,科学和技术都是哲学范畴的概念,我们必须要从哲学的角度予以研究。

  (一)何为科学

  科学一词在我国自古有之,不过,中国古典文献中出现的“科学”用例都不是science意义上的“科学”。比如,乾隆五十五年(1790)奉敕编纂的《钦定千叟宴诗》中有一段关于钦天监那永福的记述:“欧逻巴州西天西意达里亚(欧洲西边的意大利),臣所栖六城以地中海,高墉架海横天梯,人有医、治、教、道四科学。”⑨将“科学”用来对译science的用例率先出现在日本。“科学”在中国的兴及实际上发生在大批留日学生归国之前。继康有为戊戌变法前在书中征引日文“科学”一词之后,梁启超在日本、王国维在国内相继使用“科学”一词。1900年后,杜亚泉、钟观光、虞和钦等有过日语学习经历的学者开始频繁使用“科学”,不通日文的严复1902年起也开始大量使用“科学”,加上章太炎、马君武、鲁迅等赴日学人的推波助澜.“科学”很快就取代了“格致”,并对此后的新文化运动以及唯科学主义思潮的兴起产生了一定的影响。⑩

  有很多学者都给科学下过定义。比如,杜兰德的科学定义是:科学者,发明天然之事实,而做有统系之研究,以定其相互关系之学也。(11)莫尔将科学的定义表述为:人类为取得真实知识而进行的一种系统的精神探索。(12)霍奇森认为,科学的宽泛的定义是主要的定量知识的集合体,这些知识是人通过能动的努力,以系统的和可交流的方式理解他的周围事物和他自己而建立起来的。(13)波普尔从生物学观点或进化论观点看问题,把科学或科学进步视为人类为了适应环境所采取的手段:侵入新的小生境甚至发明新的小生境。(14)有一些权威的工具书也对科学下过定义。比如,《苏联大百科全书》对科学定义为:科学是在社会实践的基础上历史地形成的和不断发展的关于自然界、社会和思维及其客观发展规律的知识体系……从实在的事实出发,科学揭示现象的本质联系。(15)我国《现代汉语词典》对科学的定义是:反映自然、社会、思维等的客观规律的分科和知识体系。(16)

  我国学者李醒民认为,要给科学下一个简明而精确的定义,或者给科学程序一个充分必要的条件,或者界定科学的恰当的内涵和外延,都是相当困难的,甚至是不可能的。因为科学的内涵与外延都十分丰富,在历史上变化多端,不同学者站在不同的研究角度有各自不同的定义,而且还有一般而言的科学和科学在特定境况下所采取的特殊形式的区别。没有人能够给科学下一个完备的定义,没有人能够概括出科学的全部涵义和确立它的明晰边界。(17)

  科学是一个极为抽象的概念,因而很难下一个准确的结论,为了便于后续的研究,我们认为李醒民教授对科学的论述比较全面:

  科学是人运用实证、理性和臻美诸方法,就自然以及社会乃至人本身进行研究所获取的知识的体系化之结果。这样的结果形成自然科学的所有学科,以及社会科学的部分学科和人文学科的个别领域。科学不仅仅在于已经认识的真理,更在于探索真理的活动,即上述研究的整个过程。同时,科学也是一种社会职业和社会建制。作为知识体系的科学既是静态的,也是动态的——思想可以产生思想,知识在进化中可以被废弃、修止和更新。作为研究过程和社会建制的科学是人的一种社会活动——以自然研究为主的智力探索过程之活动和以职业的形式出现的社会建制之活动。(18)

  广义的科学包括自然科学、人文社会科学和思维科学。狭义的科学专指自然科学。人文社会科学和思维科学为非自然科学。虽然有学者认为,科学的外延主要限定在自然科学的范围内,当然也包括部分较多运用科学方法在形式和结构上比较接近自然科学的社会科学,一般不称人文学科为科学。(19)不过,在诉讼中所涉及的专门性问题,由于涉猎学科广泛,世间万物无所不包,无所不及,人文社会科学和思维科学的问题,仍然会成为诉讼中的专门性问题。即使是非科学的问题,同样可能成为诉讼中的专门性问题。科学的本义是“分科之学”,她以分类为基本特征,永无止境地进行探索,无限地逼近真理。(20)“鉴定结论具有科学性”这句话,从科学的定义来看,并不意味着鉴定结论就是正确的,而是鉴定结论是通过科学方法探究的结果。因此,鉴定结论的科学性到底是什么,值得认真研究。

  (二)何为技术

  与科学一样,技术一词在中国古代文献中早已出现。比如,在司马迁《史记·货殖列传》:“医方诸食技术之人,焦神极能,为重糈也。”《汉书·艺文志·方技》中亦有“汉兴有仓公,今其技术晻昧”。这些话语中的“技术”一词均作“技艺”或“方术”讲。在中国,要考问何人、何时、何处开始采用technology意义上的“技术”,还是一个有待仔细考证的问题。

  与“科学”概念类似,“技术”也是包容量大、含义丰富且多变的概念。不同的学者站在不同的立场定义各不相同。比如,海德格尔认为,技术是目的的工具,技术是人的行为。技术不仅是手段,而且是一种解蔽方式。具有启发作用的认识乃是一种解蔽,而认识则是对某物的精通和理解尽。(21)海德格尔的定义是对技术概念进行的哲学和认识论的阐述。邦格认为,技术是这样一个研究和活动领域,它旨在对自然的或社会的实在进行控制或改造。技术的分支有物质性技术、社会性技术、概念性技术、普遍性技术。(22)邦格的定义意在揭示技术的内涵和外延。《自然辩证法百科全书》中对技术定义为:人类为了满足社会需要而依靠自然规律和自然界的物质、能量和信息,来创造、控制、应用和改进人工自然系统的活动的手段和方法。《现代汉语词典》将技术解释为:人类在认识自然和利用自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识。(23)

  李醒民先生总结认为,技术可以是资源、设备、机器、工具、制品、废料,也可以是工艺、流程、规则、方法,还可以是活动、行为、过程,甚至可以是知识、技能、创意、观念。对于这样的大概念,也无法下一个令人满意的定义。不过,人们还是从各个角度力图领悟它。依据拉普等学者的资料和研究,这些定义可以分为六大类:哲学的(力图把握技术的超社会、超历史的本质,以理解技术的哲学意义)、社会学的(把技术视为社会的一个决定性的方面,侧重技术的社会价值特征)、人类学的(把技术看作人类活动)、历史学的(视技术为历史的产物,是历史性和超历史性的统一)、心理学的(把技术和人的心理状态联系起来,突出技术的主观因素)、工程技术的(这类定义直观、实用,但不具有普遍意义)、系统的(有人把技术分为自然技术、人类技术、社会技术,有人则把技术视为对象、知识、过程、意志)等。(24)

  (三)何为科技

  科学和技术是既有区别又有联系的两个哲学概念。科学与技术发展到今天,既相互区别、对立,又相互联系相互作用,并与社会经济生产构成了一个辩证统一的整体,以致在某种意义上人们可以把两者统称为“科技”一词而不作任何区分。(25)事实上,当代科学与技术的发展日趋一体化,呈现出科学技术化和技术科学化的态势。(26)但是在学术研究和政策解构层面,需要对科学与技术的互动方式有更深刻的认识和理解,如果对两者之间的关系不作区分就会造成认识上和实践上的偏差。

  关于科技一词的使用情况,很难作精确的历史考证。在清末和民国时期,甚至新中国成立初期的文献中,几乎看不到“科学技术”这一术语。直到20世纪50年代,我国制定了《1956-1967年科学技术发展远景规划》,并于1957年成立国家科学技术委员会以后,“科学技术”一词才见诸文献和国家领导人的讲话中,随后又被简称为“科技”,并沿用至今。(27)在2006年制定的《国家中长期科学和技术发展规划(2006-2020)》中,已不再笼统使用“科技”一词,而是区分为“科学和技术”。(28)

  通过我们前面对科学和技术的概念梳理和比较,可以认为科学和技术是两个相对独立的系统,不加区分地将二者混淆,不利于对该两个概念的理论归纳,甚至有“科学”吞并“技术”的风险。

  长期以来,在专家证据领域,我们往往是笼统地阐述专家证据应当具有科学性,但是这种科学性到底是什么,其中的含义所指又是什么,科学性中是否包含着技术性,没有人作过详细而深入的研究。笔者认为,科学证据中的“科学”,实际上已经不仅仅是局限于科学本身,也包含着技术的成分,甚至主要表现为技术。鉴定结论中的科学性是通过具体的技术表现出来的。

  三、鉴定结论中的科学性含义

  (一)鉴定结论定义中的科学性

  讨论鉴定结论的科学性,应当从鉴定结论的概念及其产生程序进行研究。

  鉴定结论的定义比较多。比如,《牛津法律大辞典》将鉴定结论(Opinion evidence)定义为:专家对争议问题,例如死亡原因等通过鉴定而提出的证据。专家基于他的专业或实践知识和经验,对他观察到的或业已查明的或者报告给他的事实作出鉴定。(29)樊崇义认为,鉴定结论是指具有专门知识或技能的人接受委托或聘请,运用自己的专门知识或技能对案件中的专门性问题进行分析、判断后所做的论断和提出的意见。(30)郭华认为,指鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼的专门性问题进行鉴别和判断并提供的个人意见。(31)不同的定义还有很多,无须一一列举。但我们认为这是比较有代表性的几个定义。考察众多的鉴定结论的定义可以看出,鉴定结论的定义总是包含以下五个因素,这五个因素都与科学性密切相关。

  第一,司法鉴定的法定程序性。司法鉴定是因诉讼过程中遇有专门性问题,凭法官的知识和经验不能认定,因而由法官依据法律规定启动鉴定的程序。司法鉴定是诉讼过程中的一个重要的程序,是为解决案件中专门问题服务的。司法鉴定的这种程序性,受到法律的严格制约。无论是鉴定的启动、鉴定人遴选、鉴定过程和鉴定意见等,都必须受到诉讼法、证据法程序规则的规制。

  第二,司法鉴定的主体即实施司法鉴定行为的人,必须是拥有专门知识或技能的人即专家。不具有能够解决诉讼涉及专门性问题的专门知识和技能的人,就不能为法院指派或者聘请从事司法鉴定,本人不具有相应的知识和技能,即使法院指派或者聘请承担鉴定任务,也应当予以拒绝。这里拥有专门知识或技能是实施司法鉴定行为的能力或者资格。在实行司法鉴定人注册制的国家中,司法鉴定人名册管理机构应当对入册人员的这种资格进行审查。在指定鉴定人制的国家中,法院在指定鉴定人之前,应当详细考察鉴定人的这种能力。

  第三,司法鉴定的对象是诉讼中的专门性问题,既可以是具体的物,也可以是事实情况,还可以是行为。所谓专门性问题,即是除了法律问题和依据生活常识和一般经验法则即可作判断的问题之外的问题,这里强调的是问题的内容具有专门性,问题的分析、认定和解释具有专门性,非一般的人可以熟悉和理解。显然专门性与鉴定主体——专家是紧密相连的,与外行相对应。当然,专门性问题中,有的是科学问题,有的是非科学问题(包括伪科学和非科学)。

  第四,司法鉴定的方法包括使用科学仪器进行检测的方法,也包括不使用仪器的观察、分析方法,还包括分析、论证等逻辑思维方法。对鉴定对象进行检测、观察的方法必须是科学的,才能准确揭示鉴定对象的属性和特征,鉴定方法应当是科学可靠的方法,否则将难以保证鉴定结论的科学性。分析论证等逻辑思维方法科学可靠,才能作出科学推理,得出正确的揭示事物规律的结论。

  第五,司法鉴定的成果是意见性结论,是鉴定人的主观思维判断。从这个角度说,鉴定结论带有很强的主观性,这种主观性也是影响鉴定结论科学性、准确性、可靠性的重要因素。鉴定人对鉴定对象的观察、分析、信息反映是科学的,鉴定人分析、论证、推理的思维过程是科学的,最终这种主观的意见性结论就是科学的、可靠的。

  (二)鉴定结论的科学性在形式上表现为技术性

  司法鉴定概念构成要素中,包含着科学性的要求,对鉴定结论准确定义,从鉴定对象、实施主体、鉴定方法等方面,都离不开科学元素。作为鉴定结论这项具体的成果又包含着什么科学性的要求呢?前已述及,科学和技术都属于哲学范畴,两者既相互区别、对立,又相互联系相互作用,并与社会经济生产构成了一个辩证统一的整体。司法鉴定的科学性体现在鉴定主体、鉴定对象、鉴定方法等方面。那么司法鉴定的科学性是否就是哲学上所称的科学呢?是否有技术性,抑或兼具科学与技术双重属性呢?

  事实上,从哲学和逻辑学的角度来看,司法鉴定具有科学性,这项判断是不准确的。司法鉴定既涉及科学问题,更会涉及技术问题。因此,将这句话表述为司法鉴定具有科学和技术属性或者司法鉴定具有科技属性更为恰当。

  第一,司法鉴定活动具有很强的目的性,是为了解决诉讼中的专门性问题而实施的活动。科学以致知求真为鹄的,其目标在于探索和认识自然;技术以应用厚生为归宿,其意图在于利用和改造自然。科学着眼于理论知识的不断进展,技术追求生产目标的有效实现。(32)司法鉴定学是一门应用性学科,是运用已有的、成熟的、为学界同行认可的知识、技术和经验解决诉讼中专门性问题的活动。司法鉴定活动不同于科学研究活动,科学研究可以没有时间限制,也没有终局性成果要求,研究者可以反复验证、复核、修正和发展自己的研究成果。而司法鉴定则有时间限制,必须要在诉讼法规定的时间内完成分析判断工作。司法鉴定也具有终局性,鉴定活动在法定时限内完成,必须要出具鉴定报告,得出鉴定意见。司法鉴定结论一经做出,鉴定人不得随意自行修改。从这个角度来看,司法鉴定不是科学探索,而是运用已经发展成熟的科学理论和技术进行实践。

  第二,司法鉴定中的科学性,更是一种工具和方法,是为了解决专门性问题所借助的辅助媒介。司法鉴定具有很强的工具性。尽管技术也涉及知识——应用零散的经验知识和系统的科学知识,也创造一些实用性知识——但是它把知识工具化。科学把知识始终视为目的,而技术仅仅把知识当作手段。(33)司法鉴定学正是把实用的可以解决诉讼专门问题的知识进行工具化。比如,关于DNA的知识和理论,科学家已经研究清楚这是一种遗传物质,且不会随时间、地点而改变,并且遵循规律进行遗传。遗传工程学专家通过实验,研究出提取、扩增、检验DNA上碱基序列的方法。司法鉴定则是把这种方法运用于鉴定实践,为法庭提交的检材进行DNA上碱基序列检验,从而完成个体同一性识别,依据孟德尔遗传定律,采用统计学方法进行计算,作出亲子关系的判断。要求鉴定人拥有实施鉴定活动所必须具备的专门性知识、经验和技能,甚至要求鉴定人要掌握具体的实验操作方法,否则不可能完成鉴定活动。因此,可以说司法鉴定实际上是运用具有科学基础的技术完成法庭提出的专门性问题的解答。从这个角度看,司法鉴定是运用技术的结果,科学性知识是隐含在技术性背后的东西。

  第三,司法鉴定强调结果性。通过启动鉴定程序得到结论,且该鉴定结论可以重复和验证,从而把诉讼中的专门性问题解决了,无论鉴定人使用的鉴定方法是否能够说得清楚其中的原理,鉴定结论都具有可采性。实施鉴定活动所采用的方法,有的是依据科学原理设计、发明的方法,有的是通过生产活动积累经验、吸取教训产生的方法。对于前者,原理清楚,科学性明确;对于后者,原理不清,但是能够解决问题,是一种实实在在的技术。科学需要了解“是什么”(what)和“为什么”(why),而技术面对的问题则是“做什么”(do what)和“如何做”(how to do)。技术的中心问题是设计而非发现。正因为如此,技术虽然以应用科学为基础,但是并非机械地追随应用科学。(34)而法庭启动鉴定的目的在于解决诉讼中的专门性问题,并非探索自然界和人类社会的奥秘。只要把诉讼中的专门性问题解决了,启动鉴定的目的就达到了,启动的鉴定活动便可终结。

  (三)鉴定结论科学性的表现

  鉴定活动离不开人和设备两个重要元素,只不过不同的鉴定种类,人和物的作用比例不同。由此我们把鉴定分为两大类:一类是物主鉴定,比如,DNA鉴定、毒物鉴定,主要依赖仪器设备,人的因素处于次要地位;一类是人主鉴定,比如,精神病学鉴定、医疗损害鉴定、文物鉴定等,主要依赖鉴定人的水平和能力,仪器设备是次要的。鉴定结论的科学性在鉴定所依赖的人和设备两个方面所占比重不同,也表现出科学性的差异。

  在物主鉴定中,鉴定所使用的仪器、设备非常重要,直接决定鉴定的成败。比如DNA鉴定,高端的设备对于微量生物检测也能够提取鉴定所需的DNA量,而落后的设备对检查的质和量都有很高的要求。依附于鉴定的仪器设备之上的是鉴定所使用的技术和方法。一般情况下鉴定所使用的技术和方法应当具有科学性。对某一专门性问题已经研究清楚,能够解释“是什么”和“为什么”,在这样的情况下设计、发明出来的方法才容易为同行接受,鉴定过程中出现结果的误差也容易纠正。而依据经验、教训所设计、创造的方法往往具有一定的盲目性,方法中存在的缺陷所导致鉴定结果的误差难以为人们发现。因此,鉴定活动中应当使用具有科学性的方法,在科学水平所限确实没有明确科学性的技术的情况下,才可以通过经验性技术来实施鉴定。比如对文物真假和年代的鉴定,主要是通过经验来判断的。从这个角度看,鉴定结论的科学性已经融合在鉴定技术中,只有具有科学性的技术才是可靠的技术,鉴定人在法庭质证中才容易解释清楚,从而使其鉴定结论为法庭采信。

  在人主鉴定中鉴定人成为了重要因素,鉴定人的知识、经验和能力决定了鉴定能否实施及鉴定结论的质量。人主鉴定同样需要解决“是什么”和“为什么”的问题。在回答“是什么”的问题时,鉴定人需要使用自己的科学知识储备和积累的相关领域的经验进行判断。在回答“为什么”的问题时,同样需要使用自己的科学知识储备和积累的相关领域的经验进行解释。科学知识不仅能够解决诉讼中专门性问题中的“是什么”,更需要鉴定人利用科学知识和经验解释诉讼中专门性问题中的“为什么”。在因果关系判断中更是如此。

  (四)经验是什么

  鉴定中不可避免要涉及经验,比如在鉴定结论的概念中就有“经验”一词,在我们前面论述鉴定的科学性、技术性方面,也涉及鉴定人经验的运用。那么,经验到底是什么,是科学还是技术?抑或既不是科学,也不是技术?

  《现代汉语词典》对经验解释为由实践得来的知识和技能。(35)经验强调实践性,是通过实践、摸索、总结而产生的知识和技能。经验具有三个特点。一是个别性。经验总是存在于具体的人的头脑中。虽然经验有直接经验和间接经验之分,直接经验为个体通过自身的实践而产生,间接经验往往是学习他人的实践经验,不过,间接经验需要通过个体的实践验证转化为该个体可以使用的经验,因此,划分直接经验和间接经验,仅仅是因为经验产生的模式不同而已,无论是直接经验,还是间接经验,都强调个体对经验的实践认可。二是阶段性。经验是个体在实践中摸索、总结出来的知识和技能,是否是普遍规律,是否是科学知识,需要人们不断的实践、验证、矫正、总结、概括,最终才能上升为科学知识。因此,经验未必是正确的,经验不一定是真理,只有通过不断实践,补充、发展、完善并验证的经验才是真理,才是科学知识。从这个角度说,依据经验进行司法鉴定具有很大的风险性,这也是鉴定结论的相对正确性之所在。三是模糊性。经验往往是个体在实践中总结的某一个领域知识的一个片段、一个部分,是个体对客观规律局部的认识。经验只揭示了客观规律的冰山一角,客观规律的全貌有待众多经验的汇集。经验更多地表现为直观的现象,一般不涉及“为什么”的问题。经验往往产生于实践者的头脑中,“为什么”的问题则需要科学研究能力的研究人员进行理论提炼,将经验升华理论,最终形成科学知识。

  由此观之,经验的情况比较复杂,有的经验属于科学,有的经验属于技术,有的经验则是有待验证的知识和技能,是科学,还是非科学,抑或是伪科学,需要人类实践验证。但是,即使是未经验证的经验,只要鉴定人员能够解决诉讼中的专门性问题并阐述清楚,让法庭采信其鉴定结论,这样的经验也具有科学性。具有科学性者不一定是科学。毕竟科学是极其丰富的,科学具有相对性,科学不是绝对真理,更不是终极真理。

  四、对鉴定结论科学性的把握

  (一)正确认识鉴定结论的科学性

  正确认识鉴定结论的科学性,不仅要认识到科学性中包含着技术和经验,更要认识到这种科学性实际上就是要注重科学精神。虽然,在程序上和实质上有保证的鉴定结论具有科学性,但是绝不等于这样的鉴定结论就是正确无误的。前已述及,科学本是“分科之学”的意思,以分类为最基本特征。但是随着科学为广大普通人所理解,人们对科学的理解也逐渐简单化,相应地“科学”逐渐成了“正确”(一个主观性很强的词)的代名词,以至于人们对科学产生了一种狂热和迷信;有些人则将科学神圣化、信仰化。这些都可以称为“(唯)科学主义”,就是把科学的作用绝对化、极端化,认为科学是万能的。(36)在司法鉴定领域,对鉴定结论科学性的绝对化甚至神化的现象尤其严重。一方面是律师、法官对于自己难以把握的诉讼中的专门性问题一概委托给具有鉴定资格的人来协助解决,而不管鉴定人是否具有解决这种专门性问题的能力,甚至拿到鉴定结论后也不再做实质性甚至程序性审查,完全凭鉴定结论裁判案件。另一方面则是鉴定人出于个人或者小团体利益的考虑,将司法鉴定科学性绝对化、扩大化,甚至到了无所不能的程度,只要法官敢委托我鉴定,什么专门性问题都敢回答,什么鉴定结论都敢出具。

  最具讽刺意味的是,把科学的作用绝对化、极端化,认为科学是万能的行为,本身就是一种迷信,有违科学的本质,背叛了科学的精神。科学是一种注重实证分析的分类学术研究,她可以使我们无限地接近真理,然而“科学并非真理”,很多时候“科学”离“真理”还很远,一个时期被认为是科学的东西,过一段时期可能被证明是错误的,科学就是在这种不断地自我否定中前进,以完成其无限接近真理的过程。如果认为科学即是真理,这是对科学的迷信,这种行为和认识的本身是反科学的。(37)在对待司法鉴定结论的科学性上,我们既要认识到鉴定人拥有的科学知识和所使用的鉴定技术、方法正确性的一面,也要认识到具有局限性甚至错误可能的一面。因此,对于任何鉴定结论都不能盲目采信,而是要对其中的理论、技术、方法和经验进行审查,必要时应当启动重新鉴定程序。这种注重实证分析、结合具体证据材料综合分析的方法,才具有科学精神。因此,司法鉴定结论的科学性本质上是要求鉴定人、律师、法官应当具有科学精神。

  (二)注重鉴定人鉴定能力的审查

  鉴定能力即是鉴定人拥有的能够解决法庭提交的诉讼中专门性问题涉及的知识、技术和经验并能有针对性地回答法庭提交专门性问题的能力。鉴定能力要求鉴定人既要具备基本特定领域的知识、技术和经验,更要具备能够运用这些知识、技术和经验分析、解答法庭提交专门性问题的技能。鉴定人鉴定能力的审查,就是要从形式上到实质上对鉴定人的知识结合和分析解决问题的能力做全面的审查和评估。

  在法定鉴定人体制下,国家司法鉴定管理机关将具有相关领域专门知识、技术和经验的人登记造册,形成鉴定人名册,并通过一定的渠道发布。律师、法官在需要鉴定的时候只需要把鉴定人名册拿来,即可确定鉴定人。但如果法院在选择鉴定人时只是简单地从鉴定人名册中遴选鉴定人,也很可能会给最后作出错误的鉴定结论埋下隐患。

  第一,国家司法鉴定管理机关制作鉴定人名册的时候,仅仅是对申请人做资格上的形式审查,包括审查其学历、技术职务、从业年限、学术成果等,无法从实质上进行审查,即该申请人是否具有相应的鉴定能力。鉴定人具有鉴定资格,有时容易被人拿来作为蒙蔽人的幌子。

  第二,鉴定人名册制本质上是执业鉴定人制,在鉴定人名册上的人的鉴定领域是明确的。然而,目前我国鉴定领域的划分比较粗犷,以法医学鉴定为例,法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。(38)而在每一个具体的法医学鉴定类别中,还有更进一步的专门性技术划分,每一个鉴定人不可能掌握这个学科领域的所有鉴定技术。比如,法医病理学中有死亡时间的组织化学鉴定方法,但一般拥有法医病理学鉴定资格的人未必掌握该鉴定方法;在比如,法医病理学中判断溺水者是生前入水还是死后入水,多采用硅藻检验,但是并非每一个拥有法医病理学鉴定资格的人都掌握这一技术。

  因此,鉴定人拥有某一个领域的鉴定资格,仅仅具备实施鉴定的形式要件,法官在委托其进行鉴定之前,还应当审查其是否掌握解决具体专门性问题的知识和技术。(39)

  (三)审查鉴定结论应当排除伪科学

  与科学相关的还有非科学、伪科学两个概念。非科学是指广义的科学之外的所有知识体系或观念,包括形而上学、宗教、神学、灵学、占卜术和迷信等。它不具有或不完全具有科学的特征。非科学不具有科学研究对象的客观实在性这一本质特征,其研究对象要么是虚构的,要么是臆造的,要么是凭空想象的,这一点必须澄清,混同二者会造成思想上的混乱。但是需要区分非科学现象与以非科学现象为研究对象的科学,前者就是非科学,后者则是科学。有时候诉讼中涉及的专门性问题就是非科学问题,此时需要专门从事该非科学问题研究的专家提供专门性意见,这种专家意见仍然具有科学性。

  伪科学是指明知自己不是科学却偏偏谎称自己是科学,或伪装或冒充科学的非科学或反科学。它是伪科学行为的产物。伪科学行为指一部分人(有意或无意更多是有意)利用人们对科学的信赖和尊崇而又缺乏对科学知识的了解,打着科学的旗号制造、宣传和推销、贩卖非科学或反科学的东西,以此来欺世盗名,赚取个人或小集团利益的不道德甚至是违法行为,严重的会在人们的思想上造成混乱,在经济上造成重大损失。(40)非科学不是伪科学,但在一定条件下可转化成伪科学,当且仅当它冒充科学时就变成了伪科学。在司法鉴定领域中应当特别警惕伪科学以科学的名义出现,打造科学的旗号实施鉴定行为,出具错误的鉴定结论,最终只会导致冤假错案。

  科学与伪科学有着本质的区别。科学以事实为依据,它具有客观性、系统性、普遍性、精确性、预见性和探索性等基本特征,归结于一点,即是具有实证性。所谓实证性就是具有可检验性和可重复性。可检验性和可重复性两个显著特点也就是科学的评判标准。凡是称得上“科学的”理论或思想,都必须经得起严格的实践检验,并在同等条件下能够重复出现。科学所认定的事实和规律是通过人类的生产、生活以及科学实验等活动获得的,科学是经过人类实践的反复检验、证明是正确的认识,这种可检验性和可重复性不会因人而异。(41)鉴定结论是否具有科学性,非常重要的一点就是其所采用的鉴定技术为学界所认可,得出的鉴定结论在同等条件下具有可检验性和可重复性。如果鉴定人没有公开其实施鉴定的条件、技术和方法,或者在其鉴定过程中将检材耗尽,实际上就是拒绝他人对其鉴定结论的检验和重复,因而是不科学的。

  科学性是鉴定结论的本质属性,不仅要认识到鉴定结论的科学性中包含着技术和经验,还要认识到鉴定结论中的科学性不等于正确性,更要认识到鉴定结论的科学性实际上就是要注重科学精神,把鉴定结论的科学性绝对化、极端化、万能化的行为,有违科学的本质,背叛了科学的精神。法庭在遴选鉴定人的时候,不仅要对鉴定人的资格做形式审查,更要对鉴定人的鉴定能力做实质审查。对鉴定结论的科学性的审查还应当排除伪科学的东西。唯有如此,才可能将鉴定结论回归到证据的层面,通过法庭质证,符合证据采信标准的鉴定结论才能作为定案依据。

  注释:

  ①《美国联邦证据规则》第702条规定:如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方式作证。

  ②上野正吉:《刑事鉴定理论与实践》,徐益初等译,群众出版社1986年版,第14页。

  ③Frye v.United State,293 F.1012,1014(D.C.Cir.1923).

  ④Bert Black,et al.,Science and the Law in the Wake of Daubert:a New Search for Scientific Knowledge.72 Tex.L.Rew.,715,782(1984).

  ⑤Deirdre Dwyer,Changing Approaches to Expert Evidence in England and Italy.Http://www.law.qub.ac.uk.

  ⑥常林:《司法鉴定与“案结事了”》,《证据科学》2009年第5期,第629-634页。

  ⑦卢建军:《司法鉴定结论使用中存在问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善》,《证据科学》2010年第6期,第704-711页。

  ⑧张保生主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2009年版,第218页。

  ⑨乾隆敕编:《钦定千叟宴诗》卷二十五,载文渊阁:《钦定四库全书》集部·总集类。

  ⑩周程:《“科学”的起源及其在近代中国的传播》,《科学学研究》2010年第28卷第4期,第481-488页。

  (11)杜兰德:《科学之应用》,《科学》1919年第4卷第6期,第433-439页。

  (12)莫尔:《科学伦理学》,黄文译,《科学与哲学》1980年第4辑,第84-102页。

  (13)拉契科夫:《科学学——问题·结构·基本原理》,韩秉成译,1984年版,第33页。

  (14)波普尔:《科学知识进化论》,纪树立编译,三联书店1987年版,第248页。

  (15)P.E.Hodnson,Presuppositions and Limits of Science,G Radnizkv and G.Andersson ed.,The Structure and Development of Science,D.Reidel Puhlishing Co.,1979,pp.133-147.

  (16)中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》第5版,商务印书馆2005年版,第769页。

  (17)李醒民:《科学是什么?》,《湖南社会科学》2007年第1期,第1-7页。

  (18)李醒民:《科学到底是什么?》,《学习时报》2007年9月24日第007版。

  (19)李醒民:《科学是什么?》,《湖南社会科学》2007年第1期,第1-7页。

  (20)王庆:《“科学”正名及其他》,《学术界》2011年第11期,第113-122页。

  (21)海德格尔:《海德格尔选集》,孙周兴选编,三联书店1996年版,第925页、第937页。

  (22)邦格:《技术的哲学输入和哲学输出》,张立中译,《自然科学哲学问题丛刊》,1984年第Ⅰ期,第56-64页。

  (23)中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》第5版,第646页。

  (24)李醒民:《“科学”和“技术”的源流》,《河南社会科学》2007年第5期,第15-18页。

  (25)熊志军:《科学与技术的比较研究》,《求索》2006年第11期,第140-142页。

  (26)王春法:《当代科学技术发展的基本特点及其含义》,《学习与实践》2002年第11期。

  (27)吴海江:《“科技”一词的创用及其对中国科学与技术发展的影响》,《科学技术与辩证法》2006年第5期,第88-93页。

  (28)睦纪刚:《科学与技术:关系演进与政策涵义》,《科学学研究》2009年第27卷第6期。

  (29)David M.Walker:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第820页。

  (30)樊崇义等:《刑事证据法原理与适用》,中国人民公安大学出版社2003年版,第155页。

  (31)郭华:《鉴定结论论》,中国人民公安大学出版社2007年版,第49页。

  (32)李醒民:《科学和技术异同论》,《自然辩证法通讯》2007年第1期,第1-9页。

  (33)同上。

  (34)同上。

  (35)中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》第5版,第718页。

  (36)王庆:《“科学”正名及其他》,《学术界》2011年第11期,第113-122页。

  (37)同上。

  (38)参见2005年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第17条第1项规定;2000年11月29日司法部发布《司法鉴定执业分类规定(试行)》司发通[2000]159号。

  (39)杜国栋:《论司法鉴定人员职业规则》,《证据科学》2012年第5期,第562-580页。

  (40)魏屹东:《科学与非科学及伪科学的界定》,《学会月刊》2002年第2期。

  (41)黄瑞雄:《科学、科学评判标准和科学精神》,《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2002年第4期,第1-5页。

   

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