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论互联网电子证据的出示
2020年07月28日 09:07 来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第4期 作者:冯姣 字号

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  摘 要: 互联网电子证据的出示是指互联网电子证据应当以何种方式在法庭上展示,其主要包括出示范围、出示形式、出示内容等要素。互联网电子证据的依赖性,导致不同的出示方式包含不同的信息总量,亦导致截然不同的出示效应和后果。互联网电子证据的出示形式,与最佳证据规则存在密切关系;大数据的出现影响互联网电子证据相关性的判定进而影响出示范围。从实用主义视角出发,现有互联网电子证据的出示规则,应当从出示形式的变换、出示范围的厘清及出示内容的限缩三方面加以完善。

  关键词: 互联网电子证据;出示制度;最佳证据规则;大数据

  基金项目:中国博士后科学基金面上资助(2018M642390);中国博士后科学基金特别资助(2019T120495)

  作者简介:冯姣(1990—),女,浙江绍兴人,浙江财经大学法学院副教授,硕士生导师,法学博士,从事刑事诉讼法、证据法研究。

  引  言

  证据的出示是指证据在法庭中的展示方式,其主要包括出示范围、出示形式、出示内容等要素。从现有的研究来看,很少有学者对证据的出示制度予以系统研究。这主要是因为在传统的证据形式背景之下,对实物证据的出示,仅涉及将其在法庭中举出这一行为,实物证据的证据载体和证据内容具有合一性,出示范围和出示形式具有确定性。因此,对传统实物证据的出示进行研究,似乎显得多此一举。但在互联网背景下,对于互联网电子证据出示的研究,具有必要性。

  互联网电子证据有其特殊性。首先,互联网电子证据具有依赖性,其本身无法出示,对其的出示需要借助一定的媒介,才能最终得以显现。出示媒介的不同,其包含的信息量就会有不同,这就需要对互联网电子证据的出示方式加以研究。其次,互联网电子证据通常情况下是大量数据的集合。对不相关数据的出示,一方面不符合证据法的原理,另一方面也会造成庭审时间过长,在这个过程中,需要对互联网电子证据的出示范围加以界定。再次,互联网电子证据涉及大量的个人信息,在对互联网电子证据出示的过程中,可能会对被告人的隐私权和通信自由权造成侵害。这就需要对互联网电子证据的出示内容加以限制。

  从现有的司法实践来看,互联网电子证据的出示形式,在一定程度上,决定了其最终能否被法院采纳。在Berry v. State①和State v. Davis②案中,法官排除了互联网上的打印件,主要理由在于该打印件无法实现自我验真。但与此同时,又有案例显示,通过出示互联网电子证据的打印件,并且附加证人证言或者宣誓书等证据,相关的互联网电子证据可被采纳。如在U.S. v. Lebowitz(注:U.S.v.Lebowitz,676 F.3d 1000(2012).)和U.S.v.Simpson(注:U.S.v.Simpson,152 F.3d 1241(1998).)案中,网络聊天记录的打印件最终被法院采纳,理由在于被害人出庭作证,证明其对聊天记录予以打印以及上述聊天记录准确地反映了交谈信息。不同(或近似相同)的出示形式导致截然不同的出示效应和后果,其更深层次的原因在于不同的出示形式蕴含不同总量的出示信息,而这涉及对互联网电子证据的真实性进行检验的可能性。

  中国学术界对于互联网电子证据出示问题的研究,并未给予足够高度的重视。在审判中心主义改革的司法背景之下,庭审的实质化是必然的趋势。证据的出示构成了庭审过程中对证据进行质证的开端。对于互联网电子证据而言,出示形式、出示范围、出示技术等都足以构成对其验真过程中的阻力或推力。那么,在中国,关于互联网电子证据的出示,法律进行了何种规定?在司法实践中,中国的互联网电子证据如何进行出示?最佳证据规则与互联网电子证据的出示方式之间,存在怎样的关系?大数据的出现,又会对互联网电子证据的出示造成怎样的影响?中国应该构建怎样的互联网电子证据的出示程序?上述问题,既需要理论的研究,也需要实践的探索。

  一、互联网电子证据出示制度的要素解析

  (一)出示范围:以相关性为必要限度

  互联网电子证据的出示范围,主要是指何种电子证据应当在法庭中出示。从证据法的基本原理出发,特定的信息能否作为定案的根据,主要看特定的信息是否与案件事实具有相关性。在判断某证据是否具有相关性时,法官必须考虑两个问题:提出的某个证据是否与证明案件中的某个“要素性事实”相关;提出的证据是否对该实质性问题有证明作用[1]。

  在以往的司法实践中,对于证据相关性的判定,事实上更多涉及逻辑推理和演绎,对其的认定并未超越人类的经验理性范畴。“相关性的核心问题是,一个证据性事实能否与事实认定者先前的知识和经验联系起来,从而允许该事实认定者理性地处理并理解该证据。”[2]在传统电子证据的背景下,学者认为相关性是个事实问题,电子证据是否具有关联性与传统证据相比并无特别之处[3]115。在封闭的系统中,上述论断并无错误。在封闭系统中,电子证据的内容是固定的,相较于书证、物证等传统的证据形式,它们的差异主要在于载体的不同。在判断电子证据的相关性时,运用的仍然是常识以及逻辑推理的方式。

  但在大数据背景下,任何不相关信息的重新组合,都可能勾勒出新的事实性要素,“大数据证据以海量电子数据凝练的规律性认识发挥证明作用”[4]。对大数据背景下电子证据相关性要素的清晰厘定,构成电子证据出示的前提性要件。

  (二)出示形式:规范之瑕与实践之考

  《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子证据的出示方式进行了较为细化的阐述。其规定:对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据,可以不随案移送打印件;人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关应当随案移送打印件,或者附展示工具和展示方法说明。对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据,应当附电子数据属性、功能等情况的说明。

  从其功能性角度而言,作为质证基础的举证,出示方式需要保障能对其所要证明的事项进行说明。但现有规定的缺陷在于,其并未充分考虑不同出示方式带来的对互联网电子证据完整性和可靠性的审查方式的不同。以打印件或者图像等方式出示的互联网电子证据,无法对其包含的所有信息进行出示,如特定的音频、视频信息等;此外,以打印件或者图像方式出示的互联网电子证据,对其的更改,很难被识别。

  从北大法宝收录的浙江省互联网电子证据的刑事案件来看,检察人员在对互联网电子证据出示时,常用的方式是通过光盘以及打印件出示。在笔者统计的483个案件中,有59个案件涉及互联网电子证据光盘的出示,其余的案件中均涉及打印件的出示(出示的打印件包括网页截图、电子证物检查工作记录、远程勘验检查工作记录、司法鉴定检验报告书等)。

  然而吊诡的是,从被告人及其辩护人的态度来看,没有一个案件中的被告人及其辩护人就互联网电子证据的出示形式提出质疑。这主要有三个方面的原因:第一,在统计的483个案件中,30%左右的案件适用简易程序进行审判。而适用简易程序进行审判的案件,其前提之一是案件事实清楚,被告人对于指控的犯罪事实没有异议。第二,长期处于案卷中心主义的模式下,司法从业人员及刑事辩护律师对纸质的证据打印材料已然见怪不怪,甚至形成一定的依赖。在这种背景下,各方对互联网电子证据的光盘化甚或纸面化的现象,自然显得熟视无睹,无动于衷。第三,在案件的具体情境下,纸质化或者光盘化的互联网电子证据的出示方式,可以满足在特定案件中对案件事实进行证明的需求。但上述案件中由于司法惰性形成的出示方式所引发的不利后果亦是显而易见的。有学者指出:对电子数据的书面或刻录光盘转化,都不是对原始存储介质中所有且完整数据的比特流备份,而是进行筛选、转化后的结果。由此,辩护方很难发现控方电子证据的瑕疵,找到抗辩的击破点[5]。互联网电子证据的出示形式,与最佳证据规则密切相关。两者之间的关系,将在本文的第二部分进行详细论述。

  (三)出示内容:选择性出示与补强

  出示内容的限定与出示制度的目的密切相关。以互联网电子证据为例,对其的出示,主要是为了对其进行验真。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条规定,对电子邮件、网上聊天记录等电子数据,应当着重审查五个方面的内容:是否随原始存储介质移送;收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形;电子数据与案件事实有无关联;与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

  从出示的内容来看,根据证据的三性,在保证互联网电子证据相关性的前提下,还需要出示能够证明互联网电子证据合法性、真实性的材料;同时,由于互联网电子证据的特殊性,还需要出示能够证明互联网电子证据完整性、可靠性以及实时性的材料。具体而言,对互联网电子证据合法性的证明,需要侦查机关出具的勘验检查笔录、情况说明以及由持有人、见证人签名的文件资料等资料加以验证;对互联网电子证据真实性的证明,需要证明互联网电子证据是客观存在的,这就需要出示互联网电子证据的生成时间以及生成系统等要素;对互联网电子证据完整性的证明,需要出示互联网电子证据在网络的各个层级所遗留下的痕迹;对于互联网电子证据可靠性的证明,需要证明互联网电子证据的保管链条,即证明互联网电子证据在保管过程中并未受到污染;对于互联网电子证据实时性的证明,则需要证明收集互联网电子证据的时间,这需要借助时间戳等工具。

  通过与法官的访谈了解到,在庭审过程中,检察官作为主要的证据出示主体,在对互联网电子证据出示时,通常着重强调对互联网电子证据内容性信息的出示,而忽视对互联网电子证据系统性信息的出示。这主要是因为在现有的司法实践中,绝大多数的互联网电子证据争议,通过检察官出示勘验检查笔录以及提取笔录,可以对特定的证据争议加以化解。且由于技术性鸿沟的存在,即便检察官出示相关的互联网电子证据系统性信息,其亦可能无法被法官理解,导致特定的互联网电子证据无法最终在判决书中被认定。在涉及计算机病毒等专业问题,检察官不得不对相关的系统性信息加以出示时,法官通常会将相关的问题提交鉴定机构,通过对鉴定报告的解读,完成对互联网电子证据的认定。

  技术性鸿沟的存在导致证据出示的不全面,亦可从认知心理学的角度进行解释。实证研究表明:72%的老师认为学生在学习过程中会尽量去避免学习很难的问题[6]。从人的本性而言,我们都会尽量避免难以理解的事物,不管它们多么美好;我们通常都会更喜欢那些相对容易的事物,不管它们是多么地没有吸引力[7]。这主要是心理防卫机制在起作用。在对互联网电子证据进行出示的过程中,对系统性等内容的出示,在一定程度上会引起法官和检察官等人员心理上的不适。因此,为了对该不适行为进行弥补,司法工作人员很默契地选择对其忽视,代之以其他程序性的措施。在司法实践中,对远程勘验笔录、物证检查笔录等的出示,实质是通过附带性信息的出示,从而对互联网电子证据本身的证明力起到补强作用。

  二、互联网电子证据出示形式与最佳证据规则

  从电子证据出示的程序来看,根据美国联邦民事诉讼规则第34条的规定,当要求证据出示时,一方当事人应当规定相应的电子证据的出示方式,包括纸质、拍照、原始或者接近原始的方式,或者是上述各种方式的混合。以电子证据最原始的方式对其出示,一方面可以保证其完整性,另一方面亦可以保证其功能性,即随时可以对相关的互联网电子证据进行搜索。“有几个技术上的原因使要求电子形式的信息而不是纸质形式的信息更为可取。电子形式常包含一些纸面形式不曾揭示的信息;当处理大批量的文件时,采用电子储存的形式显然比打印在纸上的形式更简便更有效率。”[3]299-300从理论上看,互联网电子证据的出示方式,与最佳证据规则密切相关。

  (一)最佳证据规则的内涵及历史发展

  根据最佳证据规则的要求,对于文书以及记载有思想内容并以此证明案件真实情况的证据,证据法上要求通常必须出示原件,只有当存在可信以为真的理由的情况下,才可以作为例外不出示原件[8]。

  从最佳证据规则的历史发展看,其最早出现于17世纪的英国法庭。在Omychund v. Barker一案中,大法官哈德威克(Hardwick)认为:法官和立法者已经设置了仅有的一条证据规则,该条证据规则是指案件的性质所能允许的最佳规则。在这个定义中,最佳规则包括书面证据的出示、传闻规则、宣誓证人的证言、验真要求以及口头证据的排除规则等[9]。而后,最佳规则作为证据法的基础开始得到适用,但与此同时其亦广受非议。如塞耶教授指出:最佳规则会因其不当的使用而自然死亡,除非最佳规则能将其含义限定于对书面内容的证明上。其原因在于,完全的原件出示,会导致在审判过程中需要出示大量的物品,从而导致庭审的延误和不必要的麻烦。③而后,直到1951年,最高法院才明确提出:最佳证据规则仅处理书证。④

  从对最佳证据规则的历史梳理可以发现,该规则最初适用于所有的证据形态,而非学者普遍认为的其最初适用于文书;随着历史的沿革,最佳证据规则限缩适用于书证,其背后的考量,在于法庭的效率。之后,随着科学技术的发展以及新的证据形态的出现,最佳证据规则适用于书写品、录制品以及照片。从最佳证据规则的法理基础看,要求出示原始文书,主要有包括预防欺诈以及对精确性的需求[10]。

  互联网电子证据的出现,对原有的最佳证据规则进行了一定的突破。这主要是因为在互联网的背景下,互联网电子证据的原件与复印件难以确定。在云计算环境下,互联网电子证据的原件甚至不存在,数据散落在各个系统中,只有在使用时才集合。“云计算是一种用于提供计算资源的解决方案,在灵活、位置独立的基础上实现所需资源快速无缝的分配。”[11]云系统由大批量服务器组成,许多云系统储存数据的方式是分布式储存这一形式,数据的可靠性通过冗余储存的方式来保证。这种方式保证了分布式数据的可靠性,但一份数据在储存时会同时生成多个副本[12]。在这种背景之下,严格意义上的原件,只存在于特定的网络服务器中。从实用性的角度出发,现有的互联网电子证据取证手段可以保障对精确性的需求,从而满足最佳证据规则设立的目的。在开放的网络环境下,“取证程序通常使用强制访问控制机制等安全机制来构造安全隔离环境,同时通过可信技术确保被收集的电子数据证据的完整性和真实性能够被证明”[13]。最佳证据规则设立的法理基础之一在于对精确性的需求,但对精确性需求有其特定的时代限制。在特定的技术背景下,人脑以及机械性错误的存在,使得在对特定的书证进行抄写、复制过程中发生缺失。现有的技术发展,可以对互联网电子证据的真实性进行保证。在这种背景下,强调对互联网电子证据原件的出示,在一定程度上会导致程序过多,从而过多地耗费时间,因此美国联邦证据规则对电子证据的原件规则进行重新定义。根据现行《美国联邦证据规则》第1001条的规定:对于电子形式储存的信息而言,原件意味着任何反映该信息的打印件或者其他可读的打印件。

  (二)互联网电子证据出示形式与证据出示制度目的

  从出示制度的目的设置来看,其是为了双方当事人之间进行信息交换。信息交换的前提是特定的信息能够被双方当事人所理解。从司法实践看,法官和陪审团成员通常不精通网络技术和计算机技术,因此在对互联网电子证据进行出示时,不应当以二进制的形式呈现。

  在互联网背景下,证据的原件主义规则并不适用,一方面是因为互联网电子证据的原件与复印件难以区分,另一方面则是因为以该种方式出示的证据,不可被感知。因此,现有的规则规定了电子证据应当通过屏幕播放、打印输出、文字说明等可以感知的方式出示。这意味着,在中国,从规范层面而言,对互联网电子证据,其不适用于最严格意义上的最佳证据规则。但上述规定,具有合理性:首先,其符合证据出示制度的目的。目的决定行为。将互联网电子证据以文字说明等能够被一般人感知的方式出示,符合不懂技术的诉讼参与人的利益。其次,其也符合庭审经济性价值,有利于节省庭审时间。

  互联网电子证据的出示形式与互联网电子证据出示制度之间的关系,可以借由美国的一个案件加以说明。在U.S.v.O’Keefe(注:U.S.v.O’Keefe,537 F.Supp.2d 14(2008).)一案中,被告人认为政府部门出示电子图片而非出示原始文件的方式,并非都是有问题的——只要政府部门能够保留原始文件本身以及与上述文件相关的未进行改变的元数据;当元数据本身需要作为特定文件的证据时,辩护人会要求政府部门出示相应的原始文件;但是,仅通过出示原始文件的方式,亦无法显示上述文件被保存的方式——其必须通过监管人员对其保管和来源加以说明。事实上,互联网电子证据出示形式的本身,法律文本并不需要进行统一僵化的规定。互联网电子证据的出示形式,只有与互联网电子证据出示的目的相连接,才能显示出其实质性的功能。

  (三)互联网电子证据出示形式的比较分析

  从司法实践来看,对于互联网电子证据的出示,一般有五种方式:纸质打印件出示、拍照出示、原始方式出示、接近原始方式出示和鉴定意见出示。

  通过与法官的访谈了解到,很多时候法官更喜欢纸质的出示方式,因为该种出示方式,更为清晰,也更具有可读性。对于网页等的出示,取决于法庭的设备,因为投影仪、电脑等设备,在不少地方的法院仍无法配置。

  以原始的方式出示互联网电子证据,其包含的信息量无疑是最大的。但从实用性而言,其存在过度出示的问题。以电子邮件为例,从本质上而言,其属于数据库。电子邮件的出示方式有两种:一种是技术上正确的出示,另一种则是具有实用性的出示。从技术上而言,现有的电子邮件,其本质是遵从MIME等协议(Multipurpose Internet Mail Extensions协议,意为多用途互联网邮件扩展协议)的数据。若完全以原始的方式对电子邮件进行出示,则其包括互联网所包含的所有信息和数据。

  此外,在通过鉴定意见出示互联网电子证据的情况下,如何确保鉴定意见的可靠性,亦是司法实践中的难题。2012年刑事诉讼法进行修改,将鉴定结论改为鉴定意见,这体现了刑事司法领域对于鉴定意见进行规范和审查的要求和决心。从理论上而言,“违背法定的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴真方法或鉴定文书的形式要件,鉴定人所提供的鉴定意见应被排除于法庭之外”[14]。从电子证据鉴定技术面临的挑战来看,越来越多的案件需要分析有证据关联性的多台设备;操作系统和文件格式的增多增加了鉴定工具开发的成本;加密技术的成熟使得鉴定人员难以解密数据;鉴定人员已经开始陷入一种无法以合理的方式获得数据或者在获得数据后进行处理直至完成的过程[15]。通过鉴定意见的形式对相关的互联网电子证据进行出示,在涉及计算机病毒等案件中已经成为常态。但鉴定技术本身的不完善,导致出示制度设置的目的难以充分实现。

  三、大数据对互联网电子证据出示范围的影响

  (一)大数据出现对电子证据相关性造成的冲击

  大数据是指数量巨大、速度快捷、种类繁多的信息财富,这些数据需要新的技术手段来处理,以便提高决策制定、领悟发现以及过程优化等能力[16]。大数据的出现,不仅改变了人们的生活方式,也改变了人们的思维方式。

  大数据的出现,对人们思维方式的影响,主要体现在人们对于事物之间的关系方面,即从对因果关系的研究,转向对相关关系的研究。相关关系意味着“知道‘是什么’就够了,没必要知道‘为什么’”[17]67。在大数据背景下,相关关系具有强弱之分。“相关关系的核心是量化两个数据值之间的数理关系。相关关系强是指当一个数据值增加时,其他数据值很有可能也会随之增加。……相关关系弱就意味着当一个数据值增加时,其他数据值几乎不会发生变化。……相关关系通过识别有用的关联物来帮助我们分析一个现象,而不是通过揭示其内部的运作。”[1771传统的因果关系属于强的相关关系,而在大数据时代,其主要通过关注数据间的关系,从而对特定现象进行分析。

  在对相关关系进行分析时,需要用到的一个重要技术就是数据挖掘技术。数据挖掘是指通过特定的计算机算法对大量的数据进行自动分析,揭示数据之间隐藏的关系、模式和趋势,从而给决策者提供新的知识[18]。就数据挖掘技术的功能而言,一方面在于分析过去,一方面在于预测未来。从实践看,大数据分析技术已经得到广泛适用。如亚马逊等购物网站,会根据顾客的购买记录对相应的产品进行推荐;此外,美国的国土安全部亦广泛使用各种大数据和算法,对潜在的危险人员进行预测[19]。

  从数据挖掘技术的本质看,其是通过运用特定的算法对数据进行分析,而后获悉不同数据间的隐藏联系。

  从司法实践看,已出现不少通过大数据获取相关证据的案件。如在上海添资商贸有限公司与张祥彦网络购物合同纠纷案(2016粤03民终5723号)中,原被告双方的争议点之一在于原告是否有滥用延迟发货规则的嫌疑。在该案中,淘宝一方面通过人工的方式对交易进行排查,另一方面基于概率学和大数据技术进行排查。淘宝的大数据系统会从交易主体、交易信息、交易行为等维度进行综合判断,从而得出大数据的分析结论。而后的大数据分析结论认为:原告属于“职业打假人”,属于天猫规则适用的例外人群。在该案中,原告的交易行为和过程与一般的买家之间存在明显的区别。首先,原告在极短的时间内进行了26次交易;其次,原告的每一笔交易订单的金额均是在1 700元左右,而1 700元的30%恰好接近于天猫规则设定的500元的最高赔付额。在该案中,原告是否系“职业打假人”,直接决定其对天猫规则的适用与否。最终结论是基于交易次数、交易金额、赔偿金额等原始要素,并结合淘宝的内部算法而得出的。

  在该案中,原告的交易持续时间、原告的交易频数、原告的交易金额、原告的赔偿金额等各个要素,从孤立的层面来看,单个要素本身并无法得出原告是否是“职业打假人”的结论,但是将上述多个要素进行结合,并使用特定的大数据挖掘技术,就可以得到能够对案件事实起到一定证明作用的结论。那么,在该种情况之下,应当如何判断原始孤立的数据与案件事实之间的相关性?这也是大数据对电子证据相关性的冲击所在。

  (二)大数据背景下互联网电子证据相关性的界定

  本文认为,大数据背景下的原始互联网电子数据与待证的案件事实之间具有相关性。

  首先,这种相关性是客观存在的。英国哲学家波普尔曾经提出过一个第三世界的理论。在波普尔看来,世界包含三个在本体论上泾渭分明的次世界。第一世界是物理状态的世界;第二世界是精神状态的世界;第三世界是概念东西的世界(它是可能的思想客体的世界:自在的理论及其逻辑关系、自在的论据、自在的问题境况等的世界)。从三个世界的关系来看,第一世界和第三世界之间,需要通过第二世界发生间接的连接[20]。在小数据时代,我们是先有研究目的后有数据,而在大数据时代,我们是先有数据后有研究目的。大数据时代的数据世界属于波普尔所说的“客观知识”世界[21]。在大数据背景下,数据之间的相关关系客观存在,具有内部的逻辑关系。

  其次,在大数据背景下,运用数据挖掘的方式,可以将原始的互联网电子数据组合形成新的互联网电子证据。从本质上看,数据挖掘并没有改变原有的互联网电子数据的形式和内容,其只是将原有的互联网电子数据进行重新解读。大数据背景下,信息组合方式所能够得到的结果,取决于其所用的计算机算法。编制的计算机算法的不同,会对互联网电子证据的相关性问题造成一定的影响。而大数据时代的数据挖掘技术,其亦并非是凭空产生的,具有一定的实践雏形,系对日常生活逻辑的深度延伸[22]。

  最后,从实践看,通过数据挖掘技术获得的互联网电子数据,虽然不具有百分之百的准确性,却大多具有相关性。如亚马逊网站通过顾客的浏览记录产生的推荐项目,虽然不一定与顾客的需求完美符合,但却必定与顾客的需求之间存在一定的关联。

  威廉·特文宁认为,如果某一证据性事实与待证事实——无论是中间性还是终极性的——有着某种关系,那么该证据性事实与待证事实便是相关的或者潜在相关的[23]137。在大数据背景下,从相关性的程度而言,互联网电子证据并不具有直接相关性,而只具有间接相关性。“大数据的关联性也是间接性质的,由于人类无法准确地把握其因果关系,故不能用其认定案件事实,但是其基于全本数据所反映出的规律仍然可以在一定程度上影响案件事实的证明。”[24]大数据的间接相关性,主要取决于其算法的可靠性。在任何给定的时间下,在法律背景中相关性标准的主要来源是社会的知识库。在三维空间的社会模式下,很难意识到四维空间的人与物。与之相关,人对相关性的认识,亦只能限于特定时期内的元理论。在以往的相关性研究中,学者通常只关注证据与案件事实的直接相关性,而忽略了对间接相关性的关注。这主要是因为在传统的证据领域,原始证据之间的排列组合,只能产生物理作用,无法产生新的证据要素,由此,原始证据均可作为独立的相关证据,对案件事实起到一定的证明作用。大数据背景下,互联网电子证据之间的排列组合,可以产生化学作用,产生新的证据要素。原始的互联网电子证据无法对案件事实起到一定的证明作用,其只能通过产生的新的证据要素,从而间接地对案件事实起到证明作用。大数据的发展,也正是在这个意义上对社会的知识库进行了丰富,从而推动证据相关性理论的发展。

  四、中国互联网电子证据出示规则的完善路径

  (一)出示形式:实用主义视角下的考量

  实用主义哲学产生于19世纪70年代的美国,是美国本土化的一种哲学思潮。从其本质上而言,实用主义并非一套教条,而是一种传统、态度和视角;它具有亲和力,而不是扩张力[25]。对实用主义法学家而言,法律只是一组事实而不是一种规则体系,亦即是一种活的制度,而不是一套规范[26]。但实用主义自其产生以来,就多受批判。如有学者认为,实用主义是没有原则的政策,以目标为导向却没有道德根基,是没有一贯的价值或理想的狡诈圆滑者的思想倾向[27]。

  在证据法的背景下,实用主义有其适用的空间。“证据功能的实现只能通过事实信息的储存、发现、识别、提取和运用来实现。”[28]在刑事诉讼中,证据本身是作为一种工具加以界定,其主要用于信息的提供。在此种情况下,证据功能发挥与否,主要在于其提供的信息的完善与否。以实用主义哲学为思考的原点,过于拘泥于法条规定的互联网电子证据本身的出示形式并无太大的意义,需要将目光转移至司法实践中加以考量。从中国的司法实践来看,被告人及其辩护人,对互联网电子证据的出示形式本身,并无过多的争议。被告人及其辩护人所提出的异议的实质,在于互联网电子证据的出示形式本身所能提供的信息总量的大小。

  从实用主义的目标导向视角出发,对于互联网电子证据的出示形式,有必要从现有的两种出示形式转向对互联网电子证据完整性的出示。强调对互联网电子证据完整性的出示,一方面可以通过互联网电子证据内容信息、系统信息之间的相互对比,一定程度上保障互联网电子证据的真实性;另一方面,互联网电子证据的完整性,有助于实现对互联网电子证据的验真。从最佳证据规则的本源而言,“人类必须拥有事实性质所能拥有的最大限度的证据,因为法律的设计就是为了获得对权利问题的严格证实;没有了事物性质所能拥有的最佳证据,也就没有了某个事实的证实”[23]41。通过对互联网电子证据完整性的强调,有利于出示互联网电子证据本身所能揭示的最大限度的信息,从而实现证明案件事实的目的,其亦与最佳证据规则的本源具有内在的契合之处。此外,在云计算的背景之下,互联网电子证据的原件分散在各个不同的系统之中,绝大多数情况下存在转化的环节。从最佳证据规则到完整性的转向,亦可化解云计算背景下互联网电子证据无原件可出示的尴尬局面。

  对于互联网电子证据而言,其完整性包含三方面要素:内容信息的完整性、往来信息的完整性和系统信息的完整性。在互联网电子证据出示的完整性得到保障的前提下,互联网电子证据的具体出示形式,无论是打印出示、光盘刻录出示抑或鉴定意见出示,都只是其完整性的载体。如有学者指出,在美国司法实践中,对网页的出示,法院之间都已经达成了一个共识,即其会首先评价特定网页的打印件是否准确地反映了该网页本身的内容,作为满足美国联邦证据规则第901条的前提。在司法实践中,常常实施两步走的判断方针:一是明确获取的网页是否可以作为复制件;二是提供的打印件本身是否显示了网页本来的情况[29]。网页打印件是否显示了网页本来的情况,在一定意义上,即是对其出示内容完整性的强调。

  (二)出示范围:大数据背景下的相关性证据

  大数据背景下,互联网电子证据的相关性判定,与法律推理密切相关。法律推理是司法实践中常用的模式。推理是思维的基本形式之一,是由一个或几个已知的判断(前提)推出新判断(结论)的过程,有直接推理、间接推理等形式[30]。直接推理与间接推理的区别在于其前提所包含的简单判断的个数不同。基于直接推理与间接推理的逻辑实践,在证据法中,学者将证据分为直接证据与间接证据。其中,直接证据是对案件的主要事实能够起到证明作用的证据;间接证据是无法对案件的主要事实起到证明作用的证据。“要完成整个司法证明过程,办案人员除了要获得足够数量的间接证据以外,还必须根据各个间接证据所提供的事实信息来进行逻辑推理,使得各个间接证据所提供的事实信息能够环环相扣,形成一个较为完整的证据事实的锁链或证据体系。”[31]

  在互联网背景下,对互联网电子证据相关性的判断,可以参照直接证据与间接证据的分类标准,将互联网电子证据的相关性分为直接相关性与间接相关性。从比较法的角度看,已经有学者将相关证据分为直接相关证据和间接相关证据。直接相关证据是通过推理链条与待证事实直接联系起来;间接相关证据是指本身不与待证事实直接联系,但其对由一项直接相关证据建立起来的推理链条中的环节起着增强或削弱的作用[32]。直接相关证据和间接相关证据的界定,与互联网电子证据直接相关性和间接相关性之间,存在一定的区别和联系。

  从两者的联系看,无论是间接相关证据抑或是大数据背景下的原始互联网电子数据,均不直接与待证事实相联系、不对待证事实起直接的证明作用。从两者的区别看,间接相关证据的功能是针对直接相关证据到待证事实的推理链条的环节进行支持或攻击,从而增强或削弱直接相关证据的相关性和证明力[33]。在大数据背景下,原始互联网电子数据的间接相关性,是指通过各种原始互联网电子证据的组合与分析,可以产生直接相关的证据。间接相关证据是证据推理链条的中间环节,而原始互联网电子数据则是证据推理链条的前提。

  故此,在大数据背景下,对互联网电子证据的出示,一方面需要出示经过大数据技术分析之后得出的互联网电子证据;另一方面,亦需要对原始的互联网电子数据以及其所用的算法进行出示。对经过大数据分析之后的互联网电子证据进行出示可以对案件事实起到直接的证明作用。在此种情况下,如果被告人对互联网电子证据存在异议,则需要出示原始的互联网电子数据以及侦查机关所运用的计算机算法,以便法官对原始互联网电子数据与案件事实之间的相关性问题进行判定。

  (三)出示内容:隐私权保障下的限缩

  广义上的证据出示制度包含证据开示制度。在美国,有学者认为,从证据开示制度的本质而言,就是带有侵入性的。所有的证据开示都会在一定程度上引起特定的麻烦、难堪、压抑、负担或者费用。在决定是否需要对互联网电子证据进行开示时,需要平衡侵入性的程度以及证据开示的潜在价值。如果以1~10来衡量,对社交网络证据的开示,其侵入程度仅为2[34]。对互联网电子证据的出示,往往会涉及犯罪嫌疑人的隐私权。

  对于互联网电子证据出示内容,可以从三个方面进行界定:首先,出示的互联网数据必须是相关的。相关性是证据的本质属性之一。缺乏相关性的证据,无法对案件事实起到一定的证明作用,因此不具有可采性。在对互联网数据决定是否进行出示时,首先必须决定其是否具有相关性。其次,在确定具有相关性的前提下,检察人员需要衡量相关互联网电子证据的证明力大小以及其可能导致的对被告人权利侵犯的大小。有学者指出:在考虑到社交网络证据是否应当开示的时候,应该对个人的隐私权以及实施法律的目的进行权衡。权衡的因素主要包括:(1)个人的社交网站是否有密码或者其他形式的隐私保护措施;(2)在没有密码适用的情况下,受影响的一方当事人是否对隐私有合理的期待;(3)警察是否有合理的怀疑或者有合理的依据对社交网络进行调查,或者该证据是否是通过非法调查的方式取得;(4)该证据是否具有可信性;(5)警察是否有能力通过其他手段获取证据;(6)证据的证明价值是否实质超过了该证据可能带来的偏见;(7)证据的证明力,即证据与刑事活动之间存在的潜在关系[35]。对此,可以采用1~10的度量衡的方式进行裁量。如果相应的互联网电子证据能够对于案件事实起到主要的证明作用,并且其可能对被告人权利的侵犯很少,则该证据可以出示;如果特定证据的出示对于被告人权利侵犯的大小超过了其具有的证明力大小,则该证据不出示。最后,可以根据被告人犯罪的严重程度决定。如果被告人被指控的罪行属于严重犯罪,则意味着其可能对社会造成的损害较大。根据对等性原则,在互联网电子证据出示过程中,对于被告人隐私权的侵犯程度,可以作一定程度的放宽处理。

  此外,根据互联网电子证据的分类可知,互联网电子证据有不同的类型,其既包括网页、论坛等公开的数据材料,也包括电子邮件、QQ聊天记录等隐私的数据材料,还包括社交网络等相对封闭的数据材料。在司法实践中,可以根据涉及的隐私程度的不同,对不同的互联网电子证据,设置不同的出示规则[36]。首先,对于网页等公开的数据材料,因其不涉及个人隐私,对其出示的范围,可以根据案件的需要加以进行。其次,对于社交网络等相对封闭的互联网电子证据,由法官决定是否需要对上述证据进行公开的出示。在此种情况之下,如果被告人对证据的公开出示没有异议,则法官可以裁决证据的公开出示。但在此之前,法官需要告知被告人,其有权反对证据的公开出示;如果一方当事人反对相应的互联网电子证据的公开出示,则法官需要进行利益的权衡,最终决定是否有必要对相应的证据进行公开出示。最后,对于电子邮件、QQ聊天记录等隐私的数据材料的出示,需要严格限定范围。也就是说,对其出示范围仅限于与案件相关的当事人之间,而尽量避免在法庭上被不相关的人员所知。

  结 语

  互联网电子证据的出示,涉及大量的司法操作规则。因此,有必要将聚焦点不断地循环往复于法律文本与司法实践之间。对案例分析可以发现,法律文本中规定的互联网电子证据出示形式本身,并非被告人争议的集中所在。引发被告人争议的实质性问题,在于不同的出示形式蕴含不同总量的出示信息。就出示形式而言,从最佳证据规则到完整性的转向,有利于出示互联网电子证据本身所能揭示的最大限度的信息,从而实现证明案件事实的目的;亦可化解云计算背景下互联网电子证据无原件可出示的尴尬局面。就出示范围而言,大数据背景下的相关性证据,涉及数据挖掘技术的使用。对原始互联网电子数据以及数据挖掘技术原理性介绍文字的出示,实则属于证据补强的范畴。由此,对于上述内容的出示,可以有效地减少对互联网电子证据相关性的争议。概言之,通过文本与实践的互动,可以更好地勾勒出互联网电子证据出示规则的理想状态。

  注释:

  ①Berry v. State, 725 N.E.2d 939(Ind.Ct.App.2000).

  ②State v. Davis,10 P.3d 977 (Wash.2000).

  ③United States v. Waldin,253 F.2d 551,554(3d Cir.1958).

  ④Meyer v.State,218 Ark.440, 236 S.W.2d 996(1951).

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作者简介

姓名:冯姣 工作单位:浙江财经大学法学院

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