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正当防卫须具备相应主观意图
2018年03月28日 13:33 来源:检察日报 作者:曾 妮 曾 斌 字号

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  【中文关键字】正当防卫;主观意图

  【全文】

  根据刑法第20条规定,为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。从该规定可看出,防卫意图作为正当防卫构成的主观条件,对于正当防卫成立具有十分重要的意义。

  通常来说,防卫意图由防卫认识和防卫意志构成。其中,防卫认识是指防卫人认识到某项合法的权利此时正在受到不法侵害;防卫意志则是指防卫人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。司法实践中,某些行为从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件,但由于主观上不具备防卫意图,不能视为正当防卫。这主要包括以下两种情形:

  防卫挑拨。这是指甲想侵害乙,故意先挑衅乙侵害自己,然后以正当防卫为借口不法侵害乙。在防卫挑拨中,虽然存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件,但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的,其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图,客观上实施了犯罪行为,因而依法应构成犯罪。

  相互斗殴。这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击。在互相斗殴的情况下,由于行为人主观上没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。如果斗殴过程中,造成对方伤亡的,则成立犯罪。

  随着刑法学研究逐渐发展,关于成立正当防卫是否需要防卫意志或防卫认识存在,理论界众说纷纭,意见不一:

  关于是否需要防卫认识?对此,理论界有三种最具有代表性的观点:第一种是传统刑法观点,认为成立正当防卫要求具有防卫认识;第二种是结果无价值论观点,认为成立正当防卫不需要防卫认识;第三种是行为无价值论观点,认为成立正当防卫要求具有防卫认识,但理由不同。比较三种观点,第一种观点与第三种观点表面上具有一致性,然而,具体到实务中却会得出不同结论。因为,关于防卫认识的争议主要体现在偶然防卫问题方面。偶然防卫,是指客观上制止了不法侵害,但行为人主观上没有认识到这点。这就意味着,行为人并不是因为意识到合法权利正受到侵害,从而采取了“正当防卫”;行为人实施的是自己也明知的危害行为,却在不经意间保护了合法权利。例如,张三想杀死李四,正要开枪时,被不远处的王五开枪打死,其间,王五并没有认识到张三正准备杀人,王五具有杀害张三的故意。事后查明,若王五当时未开枪,张三将会把李四杀死。

  运用以上三种观点对上述案例进行分析可知:根据第一种观点,王五构成故意杀人罪,且既遂。根据第二种观点得出的结论是:王五成立正当防卫,无罪。理由在于,从结果无价值论角度分析,行为的好坏,应由结果的好坏来决定。王五开枪打死张三的行为,保护了李四的正当权利,结果上看属于好结果,那么行为便是好行为。根据第三种观点,虽然也认为正当防卫要求防卫认识,因此会得出不构成正当防卫的结论,但从行为无价值的角度出发,行为的好坏,由行为本身决定。那么,王五的行为毫无疑问是坏行为,但坏行为造成了好结果(保护了李四的生命),所以,王五构成故意杀人罪未遂。

  关于是否需要防卫意志?在此,仍举例说明。例如:甲看到仇人乙正抢劫丙,出于报复心理,甲制止了乙的不法侵害。甲具有防卫认识,但缺乏防卫意志。一般而言,如果认为正当防卫要求防卫意志,则甲不能成立正当防卫。如果认为不要求,则相反。主流观点也认为防卫意志和攻击意志可以并存,不是对立排斥关系。例如,上述甲也有可能同时出于两种心理去攻击乙,一是报复心理,二是解救心理。笔者也认为,甲的行为与结果都保护了丙的人身及财产利益,甲虽然具有不法攻击意志,但其意志产生是在预见乙实施危害行为后产生,仍不排除其防卫意志的存在,若认定甲构成犯罪,实为不妥。

  总之,笔者认为,正当防卫的成立需要具备一定的防卫意图,这是刑法关于正当防卫规定的应有之义。

  【作者简介】

  曾妮,井冈山大学政法学院;曾斌,江西省泰和县人民法院。

作者简介

姓名:曾 妮 曾 斌 工作单位:

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