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陈海锋:鉴定人出庭的认识误区与规制路径 ——以刑事诉讼为主要视角
2018年02月27日 15:28 来源:《法学》 作者:陈海锋 字号

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  内容提要:

  在我国,鉴定人出庭率实际上并不低;鉴定人出庭不应是常态,应根据诉讼需要,实现“应出尽出”。从刑事诉讼的角度看,鉴定人的“应出尽出”应从其参与诉讼全过程的视角进行规制,一方面让当事人更多参与鉴定人介入诉讼的过程,包括对鉴定人的选择和申请出庭的完善,另一方面让鉴定人的权利得到更好保障。如此,既减少鉴定人出庭的诉讼需要,又在需要鉴定人出庭时能改善其出庭的自愿性。

  关 键 词:

  鉴定人出庭/鉴定人的选择/鉴定人出庭情形的完善/鉴定人权利的保障

  标题注释:

  本文是最高人民检察院“检察官权力清单分级、分类研究”课题的阶段性成果之一,受上海社会科学院“刑事法学”创新学科和博士科研项目的资助。

  针对司法公信力不高的问题,十八届四中全会明确提出了完善“鉴定人出庭制度”的改革要求。当下的“以审判为中心”的诉讼体制改革,对直接言词原则的要求与对鉴定人出庭的呼吁成为学界的重要议题。①从一些影响性司法事件看,鉴定问题几乎都是事件发酵的缘起和纠纷解决的关键,典型如黄静裸死案、钱云会被碾死案和雷洋案等。②

  鉴定技术受制于科学发展水平,并非诉讼制度所能解决。鉴定人出庭似乎成为诉讼的唯一选择,因而出庭率问题一直备受关注。③鉴定人出庭率真的越高越好吗?我国当前的鉴定人出庭率处于何种水平?如何合理规制鉴定人出庭?笔者认为,鉴定人出庭只是其介入案件的最后环节,盲目提高出庭率可能导致当前司法改革顾此失彼,不利于改革的推进;应当将鉴定人应否出庭、出庭率的高低放在一个更为广阔的视角——诉讼整个过程——进行规制。鉴于此,本文先对鉴定人出庭的一些错误认识进行辩驳,明确鉴定人出庭无关乎多少,关键在于保障诉讼的合理需要;在此基础上,从刑事诉讼的视角提出整体规制鉴定人出庭的路径,即通过对鉴定人的选择减少出庭的需要,通过对鉴定人出庭情形的完善规范出庭的需要,通过对鉴定人权利的保障适应出庭的需要,以为鉴定人出庭问题解套。

  一、鉴定人出庭的认识误区

  当前,对鉴定人出庭问题存在两个基本的认识误区。

  第一,诉讼中的鉴定人出庭率太低。鉴定人出庭率“低”似乎已成为共识。根据有关的调查,《刑事诉讼法》《民事诉讼法》修改前全国鉴定人的出庭率普遍没有超过5%的;④在两大诉讼法修改实施后,鉴定人的出庭率依然不高。对浙江情况的调查显示,2013年鉴定人出庭的次数比2012年还少。根据北大法宝的数据,2013年至2014年3月17日全国涉及鉴定的46832件案件只有18件中有鉴定人出庭。⑤对上海某司法鉴定机构进行的统计显示,2011年、2012年该机构鉴定人出庭作证分别为129人次与90人次,各占当年鉴定案件数的1.15%、0.83%;而2013年上半年鉴定人出庭人数增加到180人次,不过仍只占鉴定案件数的3.73%。⑥考虑到刑事诉讼鉴定人出庭的条件比民事行政诉讼的更为严格,鉴定人在刑事诉讼中的出庭率可能更低。

  当前我国鉴定人的出庭率果真如此“低”吗?在此,可能要关注两个统计数据:其一是鉴定人出庭数的计算。鉴定人参与案件可能存在诸多情形,如,一个案件中只有一个鉴定人参与鉴定,只被要求出庭一次,也可能被多次要求出庭;或,一个案件中有多个鉴定人,会存在个别人被要求出庭一次或出庭多次等情形,此时出庭率的计算就极其复杂。以最简单计算方法看,一个案件中有一个鉴定人参与鉴定,其无论在该案审理中出庭几次,在计算出庭率时只算是一个案件中有鉴定人出庭;多个鉴定人在一个案件中参与鉴定,在计算出庭率时也只算是一个案件中有鉴定人出庭。若以人次作为计算出庭率的依据,由于一个案件可能出现一人多次或多人多次出庭等复杂情况,出庭率就成为出庭人次数与需要出庭人次数的比值,出庭率问题可能过于精细化、复杂化,甚至造成盲目追求鉴定人出庭的情形。为此,笔者建议将出庭率中的鉴定人出庭数以出庭的案件数作为依据,简化出庭率计算问题。其二是鉴定人出庭率的基数。鉴定人并非都需要出庭。以《刑事诉讼法》为例,至少需要同时具备“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议”、“人民法院认为鉴定人有必要出庭”两个条件,鉴定人才必须出庭。尽管有很多案件因专门性问题而需要鉴定人参与办理,但是否需要鉴定人出庭取决于案件情况与法院的通知。以有鉴定人参与办理的案件数、甚至整个刑事案件数作为基数,鉴定人的出庭率只能处于低位。由此,将鉴定人出庭率界定为鉴定人出庭案件数与需要鉴定人出庭案件数的比值,可能更为合适。

  因前文有关学者研究的统计数据并不全面,笔者无法得知真实的鉴定人出庭率;不过从中可以发现,不少对出庭率的统计是以所有案件作为基数的,显然不合理。根据相关研究,实践中的鉴定人出庭率比我们已知的要高。有统计显示,2008年度江苏省苏州市两级法院审理涉及司法鉴定的案件6009件,在通知鉴定人出庭的86件中,实际出庭33件,⑦鉴定人应出庭而出庭的比例接近40%。也有对2013至2015三年全国刑事判决书的统计,在14件法庭通知鉴定人出庭的案件中,出庭的有11件。⑧2013年5月至2014年初,杭州医疗纠纷案件中鉴定人经申请出庭率达100%。⑨

  第二,鉴定人应当尽量出庭,提高鉴定人的出庭率。即使按照前文所述,当前的鉴定人出庭率并非完美,但也不应是盲目的尽量出庭。

  从合理性角度看,鉴定人出庭不应是常态。首先,鉴定意见因其专业性而具有较大的科学性。我国对鉴定人有较为完备的注册、登记、考核等系列管理制度,对相关工作也有明确的法律规制,由此形成的鉴定意见具备相当的科学性。有统计,安徽省司法鉴定的平均采信率达到99%;⑩近5年,北京市接受的外省委托、涉及案情复杂且具有一定影响案件中的鉴定意见采信率也达到95%以上。(11)其次,对鉴定意见异议的解决并非只能通过鉴定人出庭。对鉴定意见有异议与鉴定人出庭是两回事。很多异议缺乏合理的理由;即使个别异议有证据支持,但在我国“相互印证”的证明模式下也被其他证据排除;实在有个别异议需要鉴定人出庭,当事人(12)申请的也是少数。由于鉴定意见的专业性、鉴定人与专家辅助人的同源性,法庭上对鉴定意见的质证非常困难,重新鉴定、补充鉴定也是一个选择。(13)最后,鉴定人出庭对诉讼效率的影响不应忽视。鉴定人出庭至少带来申请人费用的增加、诉讼资源的耗费和庭审时间的延长,不能完全无视。

  从必要性角度看,鉴定人出庭应当是有限的。首先,鉴定人出庭的积极作用是有前提的,即案件需要鉴定人出庭,否则还可能会影响诉讼效率。为此,只有当事人等对鉴定意见有异议或出于司法利益的考虑,法官才应当要求鉴定人出庭,否则出庭可能就是多余的。其次,书面证据的普遍使用限制了鉴定人出庭率。侦查在司法公正中的基础作用是不可否认的,(14)由此形成的书面材料对案件事实的查明作用也是不容置疑的。德法等国大量使用侦查案卷也没有造成显著的问题。我国案卷的制作和使用的确需进行理性化的完善,(15)但不应成为提高鉴定人出庭率的理由;相反,科学合理地使用书面证据,不仅是庭审所必需的,也必然在一定程度上限制鉴定人的出庭。最后,实践中大部分的当事人并没有要求鉴定人出庭,异议也多在庭前化解。笔者对上海市第二中级人民法院2014年全年的刑事判决书进行了统计,(16)共有79件案件涉及鉴定,没有从裁判书中发现1例当事人对鉴定意见有质疑而要求鉴定人出庭的,自然也没有鉴定人出庭。同样,对浙江省杭州市中级人民法院2014年全年的刑事案件进行统计,(17)涉及鉴定的案件有343件,有16件案件的当事人对鉴定意见有异议,但同样没有1例要求鉴定人出庭;对鉴定意见的异议也是通过其他证据的印证、已经庭审质证和异议没有根据等原因而由法庭排除,进而最终采信鉴定意见,只有1例因有证据支持,法官直接排除鉴定意见,还有1例进行了重新鉴定并采信了重新鉴定的意见。

  由此可见,鉴定人出庭率可能并非当前认知的那么低,当然也并非越高越好。出于鉴定人出庭合理性、必要性的考虑,应当降低鉴定人出庭的需要;确实需要鉴定人出庭的,则应保证鉴定人尽量出庭。

  二、以当事人对鉴定人的选择减少出庭的需要(18)

  鉴定人选择是整个鉴定人参与诉讼制度的前提和基础。根据相关法律规定,在侦查过程中,侦查机关享有当然的鉴定权,包括启动鉴定、补充鉴定和重新鉴定;这种鉴定是指派“有专门知识的人”进行的,经过批准也可以聘请社会机构的人员进行。审查起诉中的检察机关可以要求侦查机关对某些专门性问题进行鉴定,也可以自行鉴定、补充鉴定或重新鉴定,鉴定机构与人员的选择与侦查机关相类似。人民法院在审判中出于调查核实证据的需要也拥有鉴定的权力,一般委托社会鉴定机构进行。案件当事人可以在侦查中申请“补充鉴定或者重新鉴定”,在庭审中也可以申请“重新鉴定”。

  实践中,侦查机关、检察机关自行启动的鉴定一般都是其内部的刑事技术人员进行的,对当事人申请的重新鉴定或补充鉴定一般都是提交上级机关的技术部门进行;鉴于批准的繁琐程序,除非自身没有相应的技术条件,或因鉴定量过大(如大量涌现的交通肇事刑事案件),聘请社会机构人员鉴定的情况不是很多。法院的主动鉴定,自然是其自行选择鉴定机构和鉴定人;当事人向法院申请的重新鉴定,大部分地区都允许当事人在指定的几个鉴定机构中协商确定。

  由此可见,公安司法机关事实上主导了鉴定人选择。拥有全面鉴定权的公安司法机关主动进行的鉴定,一般也不征求案件当事人对鉴定人的意见;当事人虽有申请鉴定人回避的权利,但由于大部分情形下无法得知案件是否需要鉴定以及何人参与鉴定,其回避权很难实现。即使当事人可以申请再次鉴定,因公安司法机关拥有最终决定权,当事人对鉴定人的选择仍将受到限制。

  刑事诉讼中,公安司法机关主导对鉴定人选择似乎理所当然。公安司法机关作为国家机关,有保障公民权利的义务,其根据案件需要主动要求鉴定人参加案件的办理,体现了对案件事实的负责任态度。鉴于犯罪嫌疑人、被告人可能的掩盖犯罪、逃避惩罚,以及证据可能灭失等因素,国家机关考虑到保密性与及时性的要求,依职权要求鉴定人参与诉讼,协助查明事实,具有合理性、必要性。不过,这种“理所当然”意味着国家机关承担着“父母官”的角色,在保障实体正义的同时却又忽视了当事人参与的积极作用,增加了诉讼中鉴定人出庭的需求。即,在鉴定技术无力过问的情况下,当事人从不信任的角度可能提出更多的鉴定人出庭要求。

  当事人在这种情况下提出鉴定人出庭的要求具有合理性。如果说法官的独立是整个审判的关键,而鉴定人是否独立公正作出鉴定意见并被信赖也是整个鉴定的核心。公安司法机关主导的鉴定人选择,可能并不能获得这种信赖。首先,公安司法机关本身与案件处理存在一定利害关系。公安司法机关一般与案件没有直接的利害关系,但作为国家法定职能的承担者,案件的处理牵涉到其职责履行情况;他们总希望自己的办案过程较为顺利,可以投入较少的时间、人力、物力,并尽快查明真相。侦查机关因维稳压力而表现出追诉倾向,检察机关也因考核压力而表现出对胜诉的追求,法院也会从庭审秩序、裁判的执行等方面考虑自身利益。在这种情况下,由其选择的鉴定人作出的鉴定意见,并非都能获得当事人的认可。其次,公安司法机关内设的鉴定机构更难以赢得当事人信任。对公安司法机关的不信任必然延及其内设的鉴定机构,使其作出的鉴定意见也受到波及。以侦查机关为例,其内设鉴定机构的鉴定意见经常成为犯罪嫌疑人、被害人不满的对象,(19)不仅犯罪嫌疑人会质疑侦查机关的追究,被害人有时也会怀疑侦查机关包庇;(20)若是案件一方涉及国家工作人员,侦查机关常被当事人怀疑为官员的“护身符”,内部鉴定的公正性几乎一开始就难以得到信任。(21)及至庭审,当事人提出鉴定人出庭的要求就不足为奇。最后,难以辨别的鉴定意见加深了当事人的不信任。鉴定意见绝大多数是客观科学的,但当事人没有辨别的能力;即使建立了专家辅助人制度,但由于制度的不完善及其与鉴定人的同源性阻碍了其充分发挥作用。(22)同样由于缺乏专业判断力,法官对鉴定意见的审查却常常被鉴定人的判断所替代。(23)加之对公安司法机关及鉴定机构的不信任,即使完美无瑕的鉴定意见也不一定得到当事人的认可。

  笔者认为,当事人参与鉴定人的选择是鉴定意见赢得信任的催化剂。难以完全保持中立的公安司法机关,不被信任的鉴定机构与鉴定人,即使依据规定的程序与技术进行鉴定,鉴定意见也将难以服众。如果对鉴定意见有异议,当事人只能申请补充鉴定或重新鉴定,这种亡羊补牢的救济显然并非最佳。让当事人尽早参与选择鉴定机构及鉴定人员,至少会增加鉴定意见的可接受性,这也是程序正义的基本要求。出于侦查需要,侦查中的初次鉴定由侦查机关主导具有必要性、合理性,但在不影响侦查办案的情况下,公安司法机关在后续的鉴定上更多的听取或征求当事人对鉴定机构与鉴定人的意见,显然更能保障鉴定意见被接受。毕竟当事人对鉴定人选择施加了影响,排除了可能对自己不利的或怀疑的选项,接受选择的结果顺理成章,这也在一定程度体现了契约精神与禁止反言原则。重新鉴定而不是要求鉴定人出庭是一种较为常见的选择,(24)主因就是当事人获得了选择鉴定机构的机会。2015年初发生的警察殴打讨薪女子致人死亡的案例中,检察机关在选择鉴定机构和鉴定人时,征得了当事人的同意,显然有助于被害人家属对鉴定意见的接受,从而为案件后续处理提供保障。(25)

  一定情形下当事人自行鉴定也应得到认可。当前法律没有明确刑事案件中当事人的自行鉴定权,大部分的当事人也不会事先自行鉴定;在没有看到鉴定意见前,当事人直接自行鉴定的必要性也不大;《司法鉴定程序通则》也明确规定,鉴定机构应当统一受理“办案机关”的司法鉴定委托。(26)不过,如对鉴定意见不满意而申请再次鉴定,当事人就可能面临自行鉴定问题。笔者从有关司法机关了解到,针对案件当事人申请补充鉴定或重新鉴定,他们一般根据必要性与否作出决定;在当事人不服相关决定时,司法机关一般不予理睬,后续如何处理也没有明确规定。此时,当事人是否可以自行向社会鉴定机构委托鉴定?由此取得的鉴定意见效力如何?笔者从有关鉴定机构的官网看到,在中央认定的十大国家级司法鉴定机构中,除隶属于侦查机关的,中山大学法医鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心和法大法庭科学技术鉴定研究所都没有明确拒绝个人或律师委托的鉴定,司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心只对法医物证的一般检材和出国需要的“指印捺印”接受个人委托鉴定。(27)即使要求鉴定机构统一接受“办案机关”委托,但个人委托也在不同程度上事实存在,包括通过变通方式的律师事务所委托等。对当事人选择鉴定机构和鉴定人,最为重要的担心可能是当事人与鉴定机构或鉴定人有某种特殊的关系或在检材方面作假,从而造成鉴定意见不真实,影响案件事实认定。为此,也有不少学者主张维持当事人的申请鉴定权。(28)笔者认为,无论是由侦查机关内设鉴定机构鉴定还是委托外部机构鉴定,所有的鉴定意见都存在真伪问题。将“鉴定结论”变更为“鉴定意见”,这一概念的变化就要求重新审视鉴定意见的证明力。随着我国诉讼中专家辅助人的引入、非法证据排除规则的强化实施,鉴定意见的审查力度将加大,由此对鉴定机构及鉴定人的追责力度也在加强,这些都将在很大程度上抑制鉴定上的作假。基于此,公安司法机关没有理由拒绝采信这种鉴定意见,至多在审查时更为慎重。

  保障当事人在鉴定人选择上的参与,为减少对鉴定意见的异议提供条件。刑事诉讼有关鉴定的内容涉及侦查、审查起诉与审判,显然鉴定不仅是一项侦查措施,也是当事人的一项诉权。(29)保障当事人一定程度的参与,包括对鉴定机构、鉴定人的协商选择,甚至可以在国家机关选择的鉴定人鉴定时,允许当事人选择的鉴定人参与或监督鉴定,(30)这对鉴定意见的接受、避免重复鉴定的浪费、多次鉴定带来的认定困境以及减少鉴定人的出庭都具有非常积极的意义。当前法律没有禁止自行鉴定,而有关法律更是明确了当事人提交证据的义务,这为当事人自行鉴定提供了可能。笔者赞成法律明确授予当事人自行鉴定权,但不提倡当事人积极行使该权利。在鉴定人的选择上,公安司法机关与案件当事人的协商,将是整个鉴定制度得以顺利发展的更为坚实的基础;至于鉴定后对鉴定意见审查的各种制度,如鉴定人出庭、专家辅助人出庭、非法证据排除等,都应当只是倒逼鉴定人认真鉴定的一种备选方式,切不可作为保障鉴定意见发挥作用的主要方式。

  三、以鉴定人出庭情形的完善规范出庭的需要

  鉴定人出庭似乎非常困难,当前法学界大多也是呼吁完善鉴定人出庭制度,希望借此提高鉴定人出庭的比例,实现司法公正。(31)其实,目前司法机关完全主导着鉴定人的出庭。

  从立法上看,法律赋予司法机关掌握鉴定人出庭的完全主动权。《刑事诉讼法》第187条第3款明确规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,“人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭”;也即,仅有对鉴定意见的异议并不构成鉴定人的当然出庭,还需要法院认定“鉴定人有必要出庭”。更为关键的是,法院还有决定鉴定人工作前景的能力,即如果法院通知鉴定人出庭而鉴定人不出庭的,法院可以不采用该鉴定人作出的鉴定意见,还可以另请高明(重新鉴定),更可以正式通报司法行政机关或有关部门。如此,被法院通知出庭而未出庭的鉴定人,不仅此后的鉴定业务会受到影响,其本身的鉴定资格也可能会被剥夺。相比之下,《民事诉讼法》第78条规定,当事人只要对鉴定意见有异议,鉴定人就应当出庭,法院无权确认是否必要。

  从鉴定人角度看,应法院通知而出庭是理性的选择。首先,鉴定方面的法律规范确定了鉴定人的出庭义务。作为司法鉴定方面最为重要的法律文件,2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》就规定,只要当事人对鉴定意见有异议,经法院通知的,鉴定人就应当出庭作证。作为对该法律的实施,司法部在《司法鉴定程序通则》《司法鉴定人登记管理办法》中对所有的鉴定人都提出了“根据法庭通知出庭”的要求,并对不出庭规定了罚则。最高人民检察院和公安部对其内设机构的管理规范中也都作了几乎一致的规定。由此,无论是社会上的鉴定机构还是公安司法机关所属的鉴定机构,其鉴定人依法院通知而出庭都是法定的义务。其次,鉴定人出庭也是鉴定业务市场化下的必然趋势。随着《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁布,全国人大常委会开启了我国司法鉴定机构社会化的大幕,鉴定服务市场化也是必然的趋势。(32)尽管鉴定人可能并不需要如同律师一样直接去招揽各种业务,但业务的多寡既体现了社会对其专业知识与能力的认可,也体现为收入的增加。作为服务诉讼的重要方式之一,在市场化的动力下,鉴定人出庭虽不敢说完全自愿,但理性的鉴定人也应当会认识并顺应这一趋势。最后,鉴定人对出庭要求无法抵制。鉴定人出庭率不高的原因相当复杂,(33)但鉴定人收到出庭通知后一般还是会出庭的。(34)在我国社会权力本位的现实下,鉴定人对法庭的通知也难以轻言拒绝,公安司法机关向鉴定人主管机关——司法行政机关——的通报及由此可能面临的惩罚,鉴定人会慎重考虑,无论出庭费用是否得到保障。(35)

  由此可见,在法定义务与理性选择的双重束缚下,鉴定人的出庭尽在法院掌握中。不过,这种掌握影响了当事人诉讼权利的保障,亟待规范。

  首先,法院的这种掌握可能有违程序正义。异议者明确要求鉴定人出庭,此时法院再进行衡量,很可能使法院失去中立地位。毕竟鉴定意见涉及的专业知识本身就难以辨别,由鉴定人出庭、专家辅助人参与质证来共同解决异议,更符合专业性与科学性要求。不仅如此,严格掌握鉴定人出庭,既可能导致法官滥用权力,也限制了当事人对鉴定意见进行质证的机会。在审判为中心改革的当下背景中,严格控制的鉴定人出庭与众所周知的出庭所促进的程序正义功能不相符合。

  其次,法院的这种掌握可能混同了国家机关的职能分工。刑事诉讼的鉴定意见是由国家机关委托或指派鉴定人完成的,具备可靠性基础,但并非是限制鉴定人出庭的理由。侦查机关、检察机关都是国家机关,在刑事诉讼中都有客观公正的提供证据、查明事实的责任,但侦查机关的追究职能是公认的,即使是作为法律监督机关的检察机关,其角色和职能在具体诉讼阶段上也是有差异的,如审前程序中其可以作为司法裁判者,(36)而审判程序中显然是主动的追诉者。不仅如此,即使不论处于追究角色的侦查机关、检察机关是否会对错误鉴定意见视而不见或被误导,(37)但被告人完全可能会对控方提供的鉴定意见有异议,此时再以国家机关的同质性与客观公正义务来否定被告人对鉴定人的出庭申请权与对鉴定意见的质证权,显然忽视了控辩对立下的国家机关角色分工,也将在一定程度上加剧控辩失衡。

  最后,法院的这种掌握与人权保障的趋势可能并不相符。刑事诉讼加强对当事人权利的保障已成为一种趋势,(38)体现在鉴定人出庭上,即要赋予当事人更多的决定权或应从当事人权利保障的角度考虑。当前的刑事诉讼,仅仅当事人、控方对鉴定意见有质疑,法院并不一定会通知鉴定人出庭,法院还要确认是否“有必要”;然而,何谓“必要”并未明确,由此可能造成法庭对当事人权利的不适当限制。不仅如此,相比于民事诉讼所涉及的私权保障,当事人承认就可以作为案件裁判的基础,刑事案件涉及公民的人身自由与生命,强化对其的保护不仅是司法正义本身的需要,也是国家权力行使正当性的要求。由此,刑事诉讼中鉴定人出庭的条件应当比民事诉讼更为宽松,从而为查明事实、准确惩罚提供条件。但事实正好相反,在鉴定人出庭环节,刑事诉讼对当事人的权利保障显然不足。

  诉讼中鉴定人出庭的被控制限制了当事人的权利,也在一定程度上增加了当事人对鉴定意见的不信任与对鉴定人出庭的需求。在鉴定人选择环节后再希望限制当事人的申请出庭显然不合适,此时对鉴定人出庭的规制应从当前法院的掌握向有利于当事人诉讼权利保障、案件真相的发现与司法利益的实现方向改变。首先,从鉴定意见的作用看,鉴定人因鉴定意见对案件专门问题的解决而有出庭的必要,因此,鉴定人的出庭与否应当考虑是否有利于案件真相的发现,是否有利于实体正义的实现。对庭审节奏的把握、秩序的维护与庭审效率的要求,不应成为主要的考虑。其次,从程序正义角度看,由于犯罪的复杂性、隐蔽性和人类认识的有限性,在法律规定的诉讼时限中发现真相是困难的;从诉讼作为解决纠纷的方式来看,真相的发现也并非是唯一的目的。(39)在真相发现的可能性、必要性都存在疑问的情况下,以程序正义保障实体正义的实现是可行的方式。最后,从诉讼制度改革的趋势看,人权保障的要求自然不在话下,而当前正在进行的以审判为中心的诉讼制度改革,对直接言词原则、专家辅助人制度等庭审实质化措施都有较多的要求,鉴定人出庭符合改革的要求和趋势。

  由此,除了法院依职权认为需要出庭以外,公诉人与当事人等任何一方对鉴定意见有异议并提出合理出庭理由的,法庭都应当通知鉴定人出庭。这里异议主要是针对鉴定意见审查的内容。合理的理由应界定为鉴定意见提供的信息不明或与既有的查实证据有矛盾,其它证据也无法证实,需要鉴定人出庭予以说明。

  四、以鉴定人权利的保障适应出庭的需要

  鉴定人主要应公安司法机关的聘请或指派参与诉讼,其负有运用专门知识对案件专门问题进行鉴别的义务;但从本质上来说,诉讼中的鉴定人主要是向诉讼中的国家机关、当事人提供知识服务,且这种知识服务在当下已经很大程度上市场化了。为此,鉴定人不是因案件牵涉其利益而必须参与,其参与诉讼在保障诉讼的顺利进行、保障案件事实查明,进而为保障当事人合法权益、实现司法公正的“大局”的同时,自身利益得到充分保障不仅是应有的前提,也是公安司法人员保障人权职责的应然内容;这种利益不仅包括人身安全,也包括经济利益。

  当前法律对鉴定人的出庭保障是有规定的,但更似“画了一张饼”。2012年《刑事诉讼法》修改增加第62条,明确对鉴定人的保护,内容涉及案件范围、保护主体、保护对象、保护措施等多个方面。不过,除了保护措施缺乏操作性、保护的案件范围较小、保护主体的责任划分不明确等问题外,(40)该规定对鉴定人的保护缺乏周延性、全面性:首先,该条文可能并不完全适用于鉴定人。该规定以“作证”作为保护的前提,鉴定人参与诉讼是“作证”?其身份是“专家证人”?至少在我国的法律中并没有“专家证人”称谓;由此,该条规定可能主要针对证人。由于证人和鉴定人参与诉讼的作用、方式都有较大的差异,将证人的规定完全适用于鉴定人可能并不适合。其次,未出庭的鉴定人是否受保护不确定。“作证”通常应被理解为就案件情况提供口头陈述和接受对案件情况的质询,书面作证也是允许的,而鉴定人一般将书面的鉴定意见作为发挥作用的主要方式;鉴定人庭前提供鉴定意见的行为并不是“作证”,其所谓的“作证”应当主要是在庭审中,特别是鉴定意见受到质疑情况下接受质证与提供说明,以加强鉴定意见的证明力。如此,若鉴定人不需要出庭,还享有保护的权利嘛?最后,鉴定人的出庭费用没有得到应有的保护。《刑事诉讼法》第63条专门就证人出庭的费用作了规定,但对鉴定人的出庭费用并没有如第62条对其人身保护一样提及。的确,不同于证人出庭,鉴定人在鉴定过程中就收取了费用,其出庭对鉴定意见发表的看法或接受的质证,原则上仍应是其提供鉴定服务的一部分;但长期以来鉴定人出庭就不是一个必需的、必然的要求,收取的费用也不包括出庭的费用;(41)现在法律强制要求其出庭,应当对这块费用有所规范。《司法鉴定程序通则》只是提出由法院确认鉴定人出庭的费用,相比证人出庭费用的保护,存在规范效力低、费用内容不确定、保护力度不够等诸多不足。

  司法实践中的鉴定人权益保障也不尽如人意。据最高人民检察院2007年的统计,全国每年发生的证人、举报人致残、致死案件从上世纪90年代的每年不足500件上升到每年1200多件,其中就包括一些鉴定人受到伤害的。(42)笔者也发现有这样的案例:鉴定人根据要求出庭作证,但事后当事人纠集十多位亲朋来到所在单位闹事。(43)虽然这些现象并非普遍,而且相比证人受到的威胁,毕竟鉴定人有鉴定机构的支持、保护,受到侵害的可能性及程度都要相对较小,但对其视而不见显然不是应有的态度。如果说受到高度重视的证人仍存在保护不力的问题,(44)本就缺乏保护的鉴定人的保护应得到一定的加强就无可厚非了。此外,司法实践中报道的鉴定人出庭经济利益保护的实例,最低大约为200元上下,部分地区有500—700元,较高的达到1000元左右,但相对于鉴定人的资历、知识与出庭风险、出庭等待时间、路途花费等,还是过少,且并非都得到普遍保障。(45)即使如此,上述保障也多是在民事诉讼中,刑事诉讼因缺乏规定而更显困难。(46)在鉴定人自身的人身财产权益都得不到保障的情况下,鉴定人出庭帮助当事人保护权益,至少没有自愿性。

  鉴定人出庭虽有法院的主导,但在权益保障没有落实的情况下,出庭更多可能是迫不得已,不符合人性伦理与职业尊严,长期以往也会影响鉴定制度乃至诉讼制度的发展。相比证人出庭,鉴定人因并非是案件事实的亲历者,其参与诉讼更多是选择性的,因此,要在未来实现鉴定人“应出尽出”,笔者认为至少应从权益保障方面改善自愿性问题:其一是对鉴定人的人身权益保护。以当前《刑事诉讼法》规定的案件范围为基础,结合当前对证人保护的理论研究,应当逐渐形成一套制度化的保障措施:设立相对独立的、统一的保障机构,避免当前的公检法分别承担保护责任而存在的主体分散问题;增加保障的方式,至少应在司法实践中逐渐形成根据需要的保障办法,如就业、教育和身份等方面的保障;(47)形成一套危险评估方法,对鉴定人可能遇到的危险进行科学、合理的评估,并据此提供不同的保障措施;(48)在“报复打击证人罪”的基础上,确定对鉴定人保护的适用性。在条件成熟时,逐步扩大案件范围,直至所有刑事案件;在借鉴包括美国《被害人和证人保护法》、英国的《证人保护法》基础之上,可以通过法律、行政法规等形式,制订中国的《诉讼参与人保护法》,或鉴定人也可以参照适用的《证人保护法》。其二是在相关法律中明确鉴定人出庭费用参照证人的同时,通过行业规范或部门规章的形式对鉴定合同的出庭条款予以细化。笔者认为,以法律的形式明确鉴定人出庭可能涉及的费用,可以为鉴定人的出庭与费用主张提供依据。当前民事诉讼中的交通费、住宿费、生活费和误工补贴等可以作为鉴定人出庭费用的参考,但完全按照实际发生费用支付也较为繁杂,又没有地方或国家的标准,(49)经济利益的保障仍然十分困难。考虑到鉴定本身的市场化格局与鉴定人参与诉讼的选择性,有必要在鉴定协议中明确区分鉴定人出庭与否的价格,也即对出庭按照什么样的鉴定价格、不出庭按照什么样的价格分别予以协商确定,从而使得鉴定人鉴定过程更为缜密、鉴定意见更为详细,可以在其不需出庭的情况下,鉴定意见也因完整性、科学性、合理性和严密性而被采用。如此,既可以促使鉴定人认真鉴定,详述鉴定意见,保证鉴定质量,从而减少诉讼对鉴定人出庭的需要,也可以明确鉴定人是否出庭问题,使得在履行这种法定义务时更自觉自愿。

  鉴定人的出庭率是需要鉴定人出庭的案件中鉴定人出庭情况的反映。根据当前对鉴定人出庭的义务性规定和权力对鉴定人参与诉讼制度的主导,只要法院通知,鉴定人应当且大多会出庭,出庭率应当能得到保障。不过,鉴定人并非都应当尽量出庭。从刑事诉讼的视角看,鉴定人出庭是其参与诉讼的一部分,还包括鉴定人的选择与权利保障,其中选择是关键,出庭与保障是补充;一味强调鉴定人出庭,显然将鉴定人参与诉讼混淆为出庭即可。鉴定人出庭应当做到“应出尽出”,即案件确实需要鉴定人出庭的,在依申请或要求下,鉴定人应当尽量出庭。在此基础上,应当采取措施降低鉴定人需要出庭案件的数量,在不影响案件事实发现的同时,不让鉴定问题成为诉讼的核心,保证诉讼的效率,减少诉讼资源的耗费。

  作者简介:

  陈海锋,上海社会科学院法学研究所

  ①参见龙宗智:《“以审判为中心”的改革及其限度》,《中外法学》2015年第4期;张建伟:《审判中心主义的实质内涵与实现途径》,《中外法学》2015年第4期。

  ②参见刘长、周楠:《“首席女法医”背后的司法鉴定公信》,《南方周末》2013年9月6日;陈虹伟、谢庆:《雷洋案涉案警察律师建议更换尸检鉴定机构》,http://news.sina.com.cn/c/nd/2016-06-25/doc-ifxtmwei9297024.shtml,2017年7月20日访问。

  ③最高人民法院院长周强院长在2016年7月召开的全国高级法院院长座谈会上明确表示,要解决影响刑事司法公正的突出问题,其中包括鉴定人出庭率低问题。具体参见单玉晓:《周强:下大力气解决证人鉴定人出庭率低问题》,http://china_caixin.com/2016-07-21/100968985.html,2016年9月19日访问。

  ④参见刘建伟:《论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善》,《中国司法鉴定》2010年第5期。

  ⑤参见胡铭:《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》,《法学研究》2014年第4期。

  ⑥参见沈臻懿:《新诉讼法下的司法鉴定人出庭制度》,《上海法治报》2014年1月27日第8版。

  ⑦参见施晓玲:《鉴定人出庭质证的相关法律问题》,《中国司法鉴定》2010年第3期。

  ⑧参见陈邦达:《鉴定人出庭作证制度实证研究》,《法律科学》2016年第6期。

  ⑨参见孙佳丽:《浙江省高院发布医疗纠纷审理意见》,《青年时报》2014年1月8日第15版。

  ⑩参见李光明:《司法鉴定平均采信率达99%》,《法制日报》2015年9月29日第2版。

  (11)参见周斌:《二十余万起鉴定采信率超九成半》,《法制日报》2015年10月31日第5版。

  (12)虽然法律规定有权申请鉴定人出庭的包括公诉人、当事人及其诉讼代理人、辩护人,但由于国家机关掌握鉴定的主导权,诉讼中对鉴定意见的质疑主要是当事人及其辩护人、诉讼代理人;考虑叙述的方便,本文多以当事人代替。

  (13)参见袁丽:《DNA鉴定人出庭作证现状、问题及对策》,《证据科学》2013年第5期。

  (14)参见王敏远:《完善司法公正的体制性基础》,《人民司法》2014年第11期。

  (15)参见左卫民:《中国刑事案卷制度研究》,《法学研究》2007年第6期。

  (16)笔者于2015年1月3日通过“上海法院法律文书检索中心”对上海市第二中级人民法院2014年全年的刑事判决书以“鉴定”为内容进行检索统计。笔者之所以选择上海的一个中级人民法院,是出于以下考虑:一是中级法院的案件相对复杂,所以可能涉及更多的鉴定问题,鉴定人出庭需求会相对较多;二是发达地区的经济条件较好,鉴定人素质与数量、法院审判的质量和对鉴定人出庭的保障都相对较好,如需要出庭,这里的鉴定人更有可能。下文选择的浙江省杭州市中级人民法院也是出于此考虑。

  (17)上述结果是笔者于2015年1月3日通过“浙江法院公开网”对浙江省杭州市中级人民法院2014年全年的刑事案件进行了统计,关键字为“鉴定”。

  (18)我国当前接受委托的只能是鉴定机构,但在具体的接受委托过程中,委托单位一般是直接与鉴定人联系的,鉴定是具体的鉴定人主持下进行的。为此,笔者在文中一般将鉴定机构与鉴定人一同纳入,但考虑到出庭及诉讼责任的承担,重点突出鉴定人。

  (19)参见杨锋:《山西石楼教体局副局长死亡,警方确定为自杀》,http://www.bjnews.com.cn/news/2014/10/31/339627.html,2015年1月6日访问;方常君:《黄静案总结报告》,《南都周刊》2006年7月14日。

  (20)参见柴会群:《女子以身试药拷问法医鉴定》,http://www.infzm.com/content/31493/0,2016年7月19日访问。

  (21)参见《赣榆官员死在检察院尸检:死于外伤》,http://hn.cnr.cn/xwzx/yljd/200707/t20070709_504509944.html,2017年7月21日访问;赵晨熙:《神秘的判决书》,《法治周末》2013年1月16日。

  (22)参见潘广俊、陈喆、胡铭:《专家辅助人制度的现状、困境与改善建议》,《证据科学》2014年第6期。

  (23)参见郭华:《精神病司法鉴定若干法律问题研究》,《法学家》2012年第2期。

  (24)同前注(13),袁丽文。

  (25)参见张淑玲:《周秀云家属邀法医学博士验尸》,《京华时报》2015年1月7日第16版。

  (26)参见《司法鉴定程序通则》第11条。

  (27)参见《个人是否可以委托鉴定?》,http://www.ssfjd.com/Public/Info/Default.aspx?ID=172,2016年7月6日访问。

  (28)参见郭华:《切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施》,《法学》2012年第6期;万里、马明生:《刑事案件审理中申请重新鉴定的问题及建议》,http://hubeigy.chinacourt.org/article/detail/2009/09/id/2664944.shtml,2017年7月7日访问。

  (29)参见霍宪丹:《鉴定权是公民诉权的一项重要内容》,《中国法医学杂志》2004年第2期。

  (30)参见杨尚峰:《哈市警察致死案尸检结果公布死者系外力作用致死》,http://www.chinanews.com/gn/news/2008/11-06/1440373.shtml,2016年7月26日访问。

  (31)参见樊崇义、李思远:《以审判为中心诉讼制度下鉴定人出庭制度研究》,《中国司法鉴定》2015年第4期;姚慧:《我国司法鉴定人出庭作证制度的完善》,《中国司法鉴定》2015年第3期。

  (32)参见司法部司法鉴定管理司:《2005-2015年我国司法鉴定发展情况分析》,《中国司法鉴定》2016年第2期。

  (33)参见李学军:《鉴定人出庭作证难的症结分析》,《中国人民大学学报》2012年第3期。

  (34)参见俞世裕、潘广俊、林嘉栋、余晓辉:《鉴定人出庭作证制度实施现状及完善》,《中国司法鉴定》2014年第5期。

  (35)参见《我院审理首例鉴定人出庭刑事案件》,http://hzcxfy.sdcourt.gov.cn/hzcxfy/404220/404280/868342/index.html,2016年7月24日访问。

  (36)参见叶青、陈海锋:《论刑事审前程序控制的再思考》,载樊崇义:《刑事审前程序改革与展望》,中国人民公安大学出版社2005年版,第40~56页。

  (37)有学者对鉴定在错案中的作用进行了研究,文中虽然并没有单独提及检察机关,但作为控诉者和错误鉴定意见的提供者,检察机关显然存在一定的过失。具体参见稂志诚、陈如超:《中国刑事错案中的鉴定问题》,《中国司法鉴定》2016年第3期。

  (38)我国《宪法》在2004年修改中明确增加了“尊重和保障人权”条款,2012年《刑事诉讼法》修改也将此条文纳入;学者也建议未来刑事诉讼法律的修改中应当坚持加强人权保障的原则。具体参见左卫民:《背景与方略:中国〈刑事诉讼法〉第三次修改前瞻》,《现代法学》2015年第4期。

  (39)参见[德]托马斯·魏根特:《刑事诉讼关涉真实吗?——一个德国的视角》,冯俊伟译,《中国刑事法杂志》2011年第7期。

  (40)同前注(31),樊崇义、李思远文。

  (41)根据《司法鉴定收费管理办法》,当前鉴定协议中写明的鉴定费用,不包括出庭费用。

  (42)转引自胡祖平:《司法鉴定人权利保障问题研究》,《中国司法鉴定》2016年第3期。

  (43)同上注。

  (44)如北京2013年发生的吴某作证后被报复的案件,具体参见裴晓兰:《男子涉打击报复证人罪获刑》,《京华时报》2015年6月3日第18版。

  (45)参见侯锦阳、朱宝齐:《鉴定人收取出庭费常遇“老赖”》,《南京日报》2013年7月18日第9版;同前注(34),俞世裕、潘广俊、林嘉栋、余晓辉文。

  (46)同前注(35)。

  (47)参见孙南申、彭岳:《证人保护制度构建之法律思考》,《复旦学报(社会科学版)》2008年第1期。

  (48)如有学者提出对证人人身安全威胁积分预警机制,鉴定人的保护也可以适用,具体参见张绍武:《侦查阶段公安机关保护证人人身安全措施研究》,《湖北警官学院学报》2015年第3期。

  (49)同前注(45),侯锦阳、朱宝齐文。

作者简介

姓名:陈海锋 工作单位:上海社会科学院法学研究所

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