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民事指导性案例:质与量的考察
2017年01月09日 08:44 来源:《清华法学》 作者:周翠 字号

内容摘要:为了实现指导性案例承担的指导功能,未来的指导性案例宜采“判决文风”,先述明结论,再论证理由,判决结果置于基本案情之前。为了实现指导性案例承担的统一判例的功能,未来还有必要增加指导性案例的数量,这一方面可通过对遴选标准予以扩张解释的途径实现,另一方面亦可尝试通过飞跃上诉或再审提审等途径由最高法院及其巡回法庭做成指导性裁判。二、质量控制:重建指导性案例的判决结构指导性案例遴选自发生法律效力的裁判书,其可能是一审裁判,亦可能是二审裁判,而且目前公布的民事指导案例多为二审裁判。二)强化二审指导性案例的判决说理既然我国的绝大多数指导性案例选自二审判决,那么探讨二审判决书的结构与内容亦有必要。

关键词:法官;指导性案例;最高法院;判例;裁判理由;判决书;当事人;德国;法律;案情

作者简介:

  内容提要:指导性案例不应满足于裁判要点的归纳,更应在结构与说理范式上为法院日常裁判提供参照,唯此才能凸显其特殊价值。为了实现指导性案例承担的指导功能,未来的指导性案例宜采“判决文风”,先述明结论,再论证理由,判决结果置于基本案情之前。而且,基本案情应当简明扼要,裁判理由既清楚易懂又言简意赅。法官在裁判理由中不仅对诉之合法与诉之有理分层讨论,而且在诉之有理阶段还应当围绕着请求权基础的要件构成予以逐项说明认定事实与适用法律的理由,言之有理,持之有故。为了实现指导性案例承担的统一判例的功能,未来还有必要增加指导性案例的数量,这一方面可通过对遴选标准予以扩张解释的途径实现,另一方面亦可尝试通过飞跃上诉或再审提审等途径由最高法院及其巡回法庭做成指导性裁判。在后一路径,最高法院也可尝试从各级法院选调法官作为学术助理,并引入强制律师制。

  关 键 词:裁判要旨/基本案情/裁判理由/指导性案例/判决书结构

  标题注释:本文为社科基金一般项目“当事人平等原则与民事证明减轻体系建构研究”(项目编号:16BFX094)的阶段性成果。 

  作者简介:周翠,国家2011计划司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院教授,法学博士。

  

  一、问题之提出

  指导性案例制度自2010年11月开始实施,至今已近六年。依最高法院的设想,①该制度的目的主要在于“统一法律适用标准,维护司法公正”,也即指导与统一判例。为了实现这一功能,指导性案例无疑应当格外注重清楚有序地阐明法律适用的逻辑及价值判断,从而为其他法院提供参照的范式或原则。然而,由于我国的民事裁判书普遍存在说理论证薄弱的缺点,加之民事判决书的结构设计与文风设定存在缺失,致使从普通裁判遴选而来的指导性案例在结构与内容上带有不同程度的弱点。未来如何改进,亟待探讨。

  不仅质量有待加强,数量亦需增加。从比较法的视角观察,指导性案例与德国上告审承担的法律统一(Rechtseinheit)与法律续造(Rechtsoftbildung)②的功能类似。然而,德国联邦最高法院单2014年就审结967件上告案件,其中以判决形式审结600件。与此相比,我国最高法院至2016年6月30日仅公布了64个指导性案例,而各级法院2014年审结801万件民商事案件,是德国当年审结的普通民商事案件数量(约150万件③)的五倍之多。与德国联邦最高法院在法律相对完备和已积累六十余年判例经验的背景下每年尚须作成600~850件上告判决(见表1)相比,我国每年公布区区十几件指导性案例,显然无法满足统一判例的巨大需求。我国法官的总量在19.6万左右(2013年),④约为德国法官的十倍左右。⑤若要统一如此之众的审判法官的法律观点,显然须在判例统一方面付出格外的努力。更何况在立案登记制实施之后我国一审民商事案件的数量进一步增加(2015年:957.5万件),再加之新类型案件层出不穷、更迭推新,而我国现有的法律体系不尽完备、规范措词相对粗疏,有待法律解释与续造之处比比皆是,这些皆要求大幅度增加指导性案例的数量以满足统一判例的巨大需求。由上,对指导性案例的质量完善与数量提升进行探讨,构成本文的写作重点。

  

  二、质量控制:重建指导性案例的判决结构

  指导性案例遴选自发生法律效力的裁判书,其可能是一审裁判,亦可能是二审裁判,而且目前公布的民事指导案例多为二审裁判。⑦由于一审与二审判决书的功能截然不同,因此其结构与说理可能存在差异,就此有必要分别予以探讨。

  (一)完善一审指导性案例的判决结构

  根据《民诉法》第152条的规定,我国民事判决书的内容与德国民事判决书的内容⑧——冒头(Rubrum)、裁判主文(Tenor/Urteilsformel)、基本案情(Tatbestand)、裁判理由(Entscheidugnsgründe)——基本相同。在指导性案例的体例结构上,最高人民法院突破了民诉立法者的构想,要求指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注组成,⑨这一体例与德国某些专业网站⑩刊载判决书的体例类似。然而,尽管内容或体例相近,我国民事判决书的结构却与德国判决书存在明显差异。除我国早就规定有上诉告知的内容,而德国自2014年1月1日起才要求可被声明不服的裁判书包含上诉告知(Rechtsmittelbelehrung)的内容之外,(11)中德民事判决书的差异主要体现在判决结果的位置、基本案情的撰写、裁判理由的内容与结构以及裁判要旨的拘束力等方面。我国判决书的结构设计是否能够充分实现判决书乃至指导性案例承担的功能,值得探讨。

  1.重述裁判要旨的功能

  首先,指导性案例的裁判要旨是否有拘束力,在我国就引发了争议。虽然《民诉法》第152条未对裁判要旨进行任何规定,但最高法院仍将裁判要点纳入指导性案例的组成部分,并要求各级法院参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判并在裁判理由中引述指导性案例的编号和裁判要点。(12)通说认为,这意味着指导性案例的裁判要点具有一定的拘束力。(13)如果持此观点,就须回答如下问题:这种拘束力是何种拘束力?违反的后果如何?何人提炼裁判要点?如果裁判要点与裁判内容相悖或者未正确反映裁判内容,应当如何处理?从目前的实践情况看,裁判要旨似由最高法院案例指导办公室提炼,而且其表述通常比裁判法官撰写的裁判内容更为清晰明确,例如第17号指导性案例的裁判要旨实际对“隐瞒性欺诈”采举证责任倒置的观点,但裁判理由却未对此详细阐明。一个良好的判决应当进行脉络清晰的说理,以致裁判要旨呼之欲出。为了避免使撰写裁判要点演变成为德国学者批评的“借机造法”,(17)并且也为了避免裁判要点与裁判理由发生矛盾或冲突,我国未来应当尽量从裁判理由的原文中提炼裁判要点。而且,认为裁判要点不发生拘束力的观点更值得追求,理由如下:

  我国最高法院仅强调“应当参照”,而未对“不参照”设定任何惩罚后果(例如构成上诉理由等),这表明参照之要求并非强制性规定。而且,即便是最高法院亲自作成的指导性判决,也不具有法源性质,下级法院并无必须遵从的义务,仅当为了实现判决统一和同案同判的正义要求以及从法律安定性及预见性等方面考量,(18)才可期待其他法院遵循指导性案例。从这一观点出发,“应当参照”实为倡导各级法院援引指导性案例的裁判要点进行裁判,但援引不能取代法官说理。就此而言,最高检察院2015年所持的观点——“人民检察院参照指导性案例办理案件,可以引述相关指导性案例作为释法说理根据,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据”(19)——更值得赞同,而且德国亦提供了类似的比较法经验。

  在德国,即便法院撰写的裁判要旨(leitstze,Orientierungsstze)被送达,其亦不属于裁判的组成部分,并不在诉讼上发生拘束力(prozessual unverbindlich)。(20)德国法学杂志在刊登判例时通常也会刊行裁判要旨,若明文标注为“官方要旨”(amtlicher Leitsatz)或者无特别标注,裁判要旨由法院写就;若裁判要旨由编辑或案例提供者撰写,通常会特别注明。(21)这些裁判要旨当然也不发生任何拘束力,而且基本从裁判理由的原文中得来。德国的法官在判决书中引注判例或文献观点(22)的现象极为突出,甚至被学者批为滥觞,但以直接引用其他裁判的判决理由的原文字句为多见,而并不囿于裁判要旨。而且,仅当法官的观点与稳固的法律观点相左时,德国法官才应当在判决书中详细探讨并说明与通说相异的理由,在其他情形均依义务性衡量决定在何范围内援引判例与文献。(23)如果另一个判决的理由为当事人知晓并且在判决书中清楚写明该判决的名称,法官可以在裁判理由中引述该判决的理由,但不可单纯摘引类似案件的裁判理由而不说明自己的理由。(24)换言之,判决书绝非引注之集成大全,引注相关文献与判例不能替代法官说理。(25)借鉴我国最高检察院的新规定和德国法的讨论以及出于判例统一和法安定之考量,我国法官未来应当尽量在判决书中引述指导性案例的裁判要旨,但这并不能取代自己说理,而且裁判要旨应当尽量从判决原文中提炼。

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