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行政约谈法治化研究
2016年08月22日 10:01 来源:《行政法学研究》 作者:孟强龙 字号

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作者简介:

  作者简介:

  孟强龙,江苏漫修律师事务所律师,江苏 无锡 214007。

  原文出处:

  《行政法学研究》(京)2015年第20156期第99-118页

  内容提要:

  行政约谈契合了社会治理由“反应型”向“预防型”转变的时代任务,内化了服务行政的理念,迎合了公民参与行政的需求。行政约谈有广义与狭义之分,狭义的行政约谈是外部约谈,指行政主体在相对人有违法之虞或轻微违法时,通过约请谈话、说明教导、提出警示的方式建议相对人纠正违法行为,以避免违法之风险的行为。行政约谈具有独立价值,作为行政指导表现形式之一,具有非权力属性。实践中,行政约谈发展出了决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型五种模式,并出现了强制化、过度化的异化倾向,亟须纳入法治化轨道。

  The administrative talk fits the era task of social management transformation from 'response' to 'prevention',which internalizes the idea of service administration,meeting the requirement of citizens participating into administration.There are both broad and narrow senses of administrative talk and the later one refers to the external talk,i.e.in case of the private party may do or does minor infringements of the law,the administrative subject shall take methods of talk,guidance or warning to suggest the private party to rectify in order to avoid the risk of illegal behavior.As a form of administrative guidance,the administrative talk has its independent value,with a non-power attribute.In practice there are five types of the administrative talk,namely the decision-making type,the dispute coordination type,the illegality warning type,the law enforcement settlement type,and the supervisory punishment type.However,there is the alienation of mandatory and excessive tendencies of the administrative talk,needing to be put into the rule of law track.

  关 键 词:

  行政约谈/概念与类型/法律属性/异化与法治化/Administrative Talk; Concept and Type; Legal Attribute; Alienation and Legalization

  研究缘起

  为贯彻落实党的十八大关于全面深化改革的战略部署,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革的决定》)指出,全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。

  而有效的政府治理必须切实转变政府职能,深化行政体制改革,创新行政管理方式,增强政府公信力和执行力。

  从管理到治理的转变,是对福利国家危机、全球化等现实挑战的回应,以形成“善治”为核心的社会治理体系为目标,从而构建政治国家与公民社会的新型关系。

  2014年10月23日,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国的决定》)指出,法律是治国之重器,依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。

  正如杨建顺教授所言,在一个特殊的时期,一些法治之外的做法可以解释,但是随着社会形势发展,这些做法应该纳入法治的轨道,四中全会应该是一些“法外之地”的转折点。然而,一直以来,公法学的基本性视角是通过法院以及法官的眼睛来思考如何处理既已发生的纠纷,即它有着将法作为病理学而予以把握的特点。①

  相反地,我们今天所论及的要求则是着眼于现实运行中的行政活动以及对其加以实际规制的法律。行政约谈作为当下的一种“时髦”的工作方式,却并未引起理论界的足够重视,专著付之阙如,文章寥寥可数。

  众所周知,行政法学是一门实践性和应用性极强的学科,立足实践,注重回应现实需要,因此,理论界与实务界对同一问题的“冰火两重天”的态度并不多见,据此,我们相信这是一个被理论界冷落、但需要引起关注的问题。

  对运作中的行政约谈进行法治化的研究,是对机械地利用行政执行法律这一预定论调的否定,通过实证性的研究,即观察现实的行政活动,廓清行政约谈的概念与性质,建构行政约谈的类型,揭示行政约谈的异化现象并分析成因,以实现行政约谈的法治化、本土化,推动法治政府建设与国家治理能力现代化。

  约谈作为一项颇具中国特色的制度,却并非我国大陆地区“土生土长”的产物,而是从香港地区的“舶来品”。②

  2002年9月,辽宁省地方税务局关于《开展外籍人员个人所得征税约谈工作》的通知(辽地税函[2002]296号)③标志着“约谈”正式进入官方文件。④此后,随着“约谈”在税务改革领域的全面展开,“以谈促收”的方式充分凸显出约谈的灵活性与高效性,⑤使得这一新兴的行政手段迅速蔓延开来,其触角伸至“环境保护”“国土资源、能源”“市场监管、安全生产监管”等行政管理的多个领域。⑥

  实际上,不仅行业约谈盛行,从中央部委到地方各级政府及其工作部门也纷纷出台了“安全生产约谈问责制度”“土地违法约谈制度”“组织部廉政约谈制度”“党委书记约谈制度”等各类文件。

  据笔者不完全统计,现行有效的行政规范中使用“约谈”的部委规章、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件已有178部之多,分别是:

  部委规章15部;

  地方性法规24部;

  地方政府规章45部;

  其他规范性文件95部(各年数量详见表1)。

  约谈从税收征管领域的异军突起,仅用“灵活性”这一特征来概括恐怕难免会陷入片面性的质疑。事实上,“约谈现象”与当今的时代特征有着密切的联系,从某种程度上而言,约谈深刻反映了当下行政的任务由“防止型”到“预防型”的转变、服务行政理念与公众参与的要求。

  一、揭开行政约谈的面纱——概念与类型

  (一)行政约谈的概念

  法律充满概念。“概念是构筑科学思想大厦的工具”,是一切科学考察的出发点,⑧没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。⑨行政约谈的概念是反映其本质属性(或特有属性)的思维形态。⑩

  传统意义上的约谈通常指司法警察官或司法警察,因调查犯罪嫌疑人犯罪情形及搜集证据之必要,得适用通知书,通知犯罪嫌疑人到场询问。(11)

  当“约谈”与“行政”在现代风险社会联合之后便发生了概念上的模糊化。我国有关约谈的规范性文件对约谈的描述基本相同,大致可以归纳为“约见谈话”“有针对性的提醒和建议”“约请说明疑问”“告诫性谈话”“诫勉谈话”“问责谈话”等几种类型。

  然而,这种开放式的概括方法,最多只能称之为“描述”,它们具有不确定性,甚至为政治传统中的各种沟通机制的进入提供了方便,过去的“个别谈话”“传达文件”,甚至“组织生活会”等形式,都被注入了“约谈”的新瓶之中。因此,行政约谈法治化道路的首要任务便是摒弃“描述”式的笼统概括,转而寻求对约谈概念的严格界定,即首先廓清行政约谈“是什么”。

  有学者认为,所谓约谈,指的是拥有具体行政职权的机关,通过约请谈话、沟通信息、学习政策、分析讲评等方式,对下级组织运行中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。

  也可以这样理解,约谈是问责前的一种“警告”或“打招呼”,(12)其对象是清一色的官员。(13)

  有学者认为,所谓行政约谈,是指当行政相对人涉嫌违法时,为防止违法行为的发生或蔓延,行政主体运用协商对话机制,通过与行政相对人“秘密”交谈的方式传递警示信息,明确指出行政相对人行为可能存在的违法情形,加以必要的引导和教育,促使行政相对人做或不做某种行为的一种管理活动。(14)抑或是,行政主体依法在其职权范围内,针对所监管的行政相对人出现的特定问题,为了防止发生违法行为,在事先约定的时间、地点,与行政相对人进行沟通、协商,然后给予警示、告诫的一种非强制行政行为。(15)还有学者认为,一般情况下,行政约谈指的是拥有职权的行政机关对辖区内所管理的部门或行政相对人的违法行为进行约见谈话,促其自纠或进行行政处分、行政处罚的系列行为。(16)

  概言之,行政约谈有广义和狭义之分:

  广义的行政约谈包括内部行政约谈与外部行政约谈,可以理解为具有一定行政管理职权的行政机关,针对其下级行政机关或行政相对人,采取谈话、听取意见、普法教育、提供信息、违法预警等方式,对其组织管理或社会治理所涉事项中的问题予以规范纠正或加以预防的行为。

  狭义的行政约谈,仅指行政外部约谈,约谈发起人是行政主体,被约谈者是行政相对人,其特征是行政主体以警示、教育、说明、建议等方法,不能造成强制力或拘束力,不得恐吓相对人,且相对人有不接受约谈的权利,行政机关不得因此给予处罚或不利益。(17)

  相较于内部行政约谈,外部行政约谈由于涉及相对人的权利、义务,应当受到更加严密的“监视”,在主体、内容、适用情形、性质、法律效力等方面均有进一步研究的必要。因此,本文即是对狭义上的行政约谈的考察。

  (二)行政约谈的类型

  人类从根本上具有分类的倾向,类型是人类思维的方式之一。

  德国行政法学始祖之一的Otto Mayer曾说:“经由型式化,可以产生法治国家之纪律。这里所谓的‘纪律’其实就是一种制度化。凡行政行为被型式化之后,它便具有一种稳定性之要素,这种稳定性乃是建立制度的前提要件。……建立了制度与纪律之后,使得人们对所有的行政手段有一种概观的可能性,也因为制度框架之建立,增加了对行政手段的可理解性及清楚性。”(18)时至今日,类型化思维已经成为研究者进行学术研究必不可少的工具之一。(19)

  从约谈目前的发展情况看,各部门展开的约谈内容因适用范围的不同而存在差异。按照实施约谈的主体,行政约谈可以分为税务约谈、价格约谈、安全生产约谈、环境保护约谈、消费维权约谈等;按照约谈对象的数量可以分为个别约谈与集体约谈;按照约谈的时间可以分为事前约谈和事后约谈。

  以上分类方式采用部门归口式的方法,有助于明确责任主体,方便相对人与相关行政主体进行沟通,但却是“碎片化”的分类方式,无助于形成对约谈的“系统性”的认识,因此,笔者拟根据约谈的功能或机能的差异、发挥效用的不同以及具有的权力因素的强弱进行分类。

  1.决策参谋型。

  所谓“决策参谋型”约谈,指行政主体为达到某一行政目的,在行政过程中邀请社会公众或特定对象,对某项决策进行评估、提供意见,并予以反馈的约谈形式。“决策参谋型”约谈多用于专业领域,行政主体通过寻求社会公众的“集体智识”或专家的“特长智识”,弥补决策者“个体智识”上的不足,从而促进决策的民主性、合理性与科学性。如为了推进科学立法、民主立法,提高立法质量,2013年《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》将“通过约谈征求立法意见”这一方式通过官方文件予以规定,(20)并要求对专家在约谈咨询时提出的意见,应当适时反馈采纳情况。(21)需要说明的是,“专家智库”式的决策参谋型约谈并非约谈的主要表现形式,在客观上有利于行政决策的科学性的提高,是《依法治国的决定》中的“积极推行政府法律顾问制度”的具体表现方式之一。

  2.纠纷协调型。

  所谓“纠纷协调型”约谈,是指行政主体按法律、法规、规章的授权,依相对人的申请,从而对与职权有关的民事纠纷进行居中调和的约谈形式。

  这种约谈方式更加注重调和相对立的当事人之间的利益冲突,类似于行政调解,或者说二者在功能上有相似性。

  “纠纷协调型”约谈通常存在于消费维权领域,是对消费者投诉相对集中、数量大、情况起伏明显、具有特殊类型的经营者进行沟通交流,指导经营者建立和完善消费维权自律机制,(22)推动消费纠纷处理从“事后处理型”向“事前服务型”转变。如《江苏省泰州工商行政管理局消费维权约谈制度(试行)》第3条:“本制度所称的消费维权约谈是指工商行政管理机关消费者权益保护机构与经营者(法定代表人或负责人)进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法,督促经营者及时解决有关消费纠纷,指导经营者建立和完善消费维权自律体系,落实长效管理机制。”据报道,经过多年的约谈实践,在宁波慈溪已经形成了一条数据分析→实地走访→民意约谈→点评整改→培训建站→工商转流→自行和解→及时反馈的新型维权模式。(23)需要说明的是,纠纷协调型行政约谈应当以当事人申请为原则,否则会陷入政府干预私权的质疑。(24)

  3.违法预警型。

  所谓“违法预警型”约谈,指为达到预防违法之行政目的,行政主体对妨碍社会秩序而有违法之虞或轻微违法者,所采取预防或抑制之行政约谈。

  “违法预警型”是行政约谈的典型代表,是服务行政理念的最集中表现。行政主体因其特殊地位,相较于相对人更有“预见能力”,约谈便是将行政主体的这种“预见能力”转化为相对人的“预见能力”。在通常情况下,“理性人”会遵从行政主体的警示,以降低生产经营风险。

  “违法预警型”约谈多运用于与百姓生活密切的市场监管领域:

  如《苏州市市场价格行为监督管理办法》第21条:“有下列情形的,政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为:(一)市场价格总水平、重要商品或者服务价格发生或者有可能发生异常波动的;(二)集中出现或者有可能集中出现价格问题的;(三)发现经营者价格行为不规范、不合理,但尚未构成价格违法行为的;(四)发现经营者有轻微价格违法行为,但依法可以不予行政处罚的;(五)政府价格主管部门认为有必要指导经营者规范价格行为的。”

  《北京市食品安全条例》第46条:“食品安全监督管理部门应当依法履行食品安全监督管理职责,加强对食品和食用农产品生产经营者的日常监督检查,如实记录监督检查情况和处理结果,对存在食品安全风险隐患的生产经营单位主要负责人可以采取约谈的方式予以警示。”正如国家食药监管总局局长张勇指出的那样:“在修订《食品安全法》时增设‘责任约谈’制度正是‘预防为主、风险防范’的方针的落实,有利于消除隐患和防忠于未然。”(25)

  《温州市民间融资管理条例》第37条:“地方金融管理部门发现本行政区域内民间融资可能存在系统性、区域性风险隐患的,应当发出预警信息。地方金融管理部门发现本行政区域内民间融资当事人存在风险隐患的,可以采取约谈、风险提示、责令纠正、公布名录等措施。”

  4.执法和解型。

  所谓“执法和解型”约谈,是指行政主体为达到特定行政目的,在相对人轻微违法的前提下,约谈相对人并要求其作出解释说明,如相对人能正确说明并及时纠正违法行为则减轻处罚或者不予追究的约谈形式。

  有学者认为,我国税务约谈的本质是通过征纳双方的沟通、协调,解决轻微违法事件,在纳税人愿意自行补缴的,便不再进行处罚,是税务机关在办案过程中遇到举证不能时的一个捷径,(26)因此可归纳为“执法和解型”约谈。(27)

  “执法和解型”约谈不同于“纠纷协调型”约谈,前者的和解对象是行政争议,行政主体作为行政和解法律关系的一方当事人,在自由裁量范权围内与相对人作出的妥协;后者的调解对象是平等主体之间的民事纠纷,行政主体只是以调停、斡旋的第三方角色出现,并不涉及行政裁量权的行使。如福建省地方税务局《外籍个人所得税税务约谈管理办法(试行)》第8条第2款:“对被约谈人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的,可以核定其应纳税额,同时研究提请国际税收情报交换。核定前,被约谈人有改正调整意愿的,可以告知并给予其一定期限自行补充申报。”

  5.督办处罚型。

  所谓“督办处罚型”约谈,指的是行政主体为纠正违法行为,采用约谈警示的方式,要求相对人为或不为一定行为,以督促其完成法律确定的义务的约谈形式。如《深圳经济特区合同格式条款条例》第21条规定:经营者不对违反法律、法规规定的合同格式条款进行修改的,主管部门可以约谈经营者或者相关行业组织的法定代表人或者法定代表人授权委托的相关负责人。

  此外,“督办处罚型”约谈通常是相对人在行政主体作出责令改正要求之后仍怠于纠正违法行为的情况下才作出的,故这种约谈形式通常带有一定的惩罚性,将对相对人的权利产生直接的、现实的影响。

  2011年开始,辽宁省铁岭市住房城乡建设委针对施工图审查中发现的问题约谈企业设计负责人,对连续两次受到约谈的企业,会对其作出限制入境、与年检挂钩、记入不良记录等处罚。(28)

  《长春市房地产开发企业信用评价暂行办法》第16条规定:房地产开发企业分为AAA级信用企业、AA级信用企业、A级信用企业以及B级信用企业,对A级信用企业责令整改并实行企业负责人约谈制度,严格审核土地竞买资格,甚至禁止其参加新的开发项目招投标。这就直接限制了相对人的自主经营权。

  综上所述,经过多年的实践,约谈已经基本上形成了决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型五种主要类型,各种类型所包含的行政权力色彩不尽相同。

  其中决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型行政约谈中的强制性较弱,相对人具有较大的选择空间,有自主决定是否接受约谈的自由,也有自主决定是否接受约谈结果的自由;而执法和解型以及督办处罚型两种行政约谈模式则表现出较为浓厚的权力性与强制性特征,执法和解型约谈直接涉及公权力的处分这一敏感的、具有争议性的话题,督办处罚型约谈与行政处罚在功能上较为接近,甚至是否会出现“以谈代罚”,需要令人警惕——对于执法和解型约谈以及督办处罚型约谈的正当性问题笔者仍会在下文专门论述。

  需要说明的是,笔者此处采用的约谈“五分法”多基于观察的结果,并非严密的逻辑分类,故不免有所疏漏,如约谈在实践中还有“调查取证”的功能。(29)此外,各个类型的约谈之间可能存在相互交叉的情形。如何科学辨别、严格界定行政约谈的不同类型,这仍是需要学界今后努力解决的课题之一。

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