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《自贸区仲裁规则》下临时措施实践的困境与出路
2016年07月15日 10:26 来源:《大连海事大学学报:社会科学版》 作者:张 虎 字号

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  作者简介:

  张虎,华东政法大学国际航运法律学院,上海 200042 张虎(1984- ),男,博士,讲师,E-mail:stevenzhanghu@163.com

  原文出处:

  《大连海事大学学报:社会科学版》2015年第20156期 第35-47,64页

  内容提要:

  仲裁规则的实施需要国家立法予以支撑,对一些创新性制度的规定,《自贸区仲裁规则》与国内立法严重脱节,使得这些制度的先进性效应无法得到充分发挥。从仲裁临时措施的权源上阐释其内涵及依据,以《自贸区仲裁规则》为基点,结合中国的法律规定,运用法教义学的方法,分析临时措施决定的执行困境,并在比较法的视角下,对临时措施制度在中国的前景作出展望:中国仲裁立法可借鉴《联合国国际商事仲裁示范法》之规定,设专章对仲裁临时措施制度予以规定,包括明确临时措施的“身份”,即确定有关临时措施的裁决也是仲裁裁决的一种,赋予仲裁庭作出临时措施裁决的权力,法院应当执行仲裁庭的临时裁决,中国可与相关国家签订临时措施域外执行的双边协定等。

  关 键 词:

  自贸区仲裁规则/临时措施/仲裁裁决/执行

  标题注释:

  基金项目:民政部“中国社会组织建设与管理”理论研究部级课题(2015MZR001-71);中央财政支持地方高校发展专项资金科研平台和专业能力实践基地建设项目(B-6001-13-05207)

  临时措施制度是仲裁的基本制度之一。无论是《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)及国外著名仲裁机构制定的仲裁规则,还是2014年5月1日实施的《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(以下简称《自贸区仲裁规则》)及中国国际经济贸易仲裁委员会2015年1月1日实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称CIETAC《仲裁规则》),均专门对临时措施作出了规定。2006年《示范法》对临时措施制度全面修订后,国内外曾兴起研究临时措施制度的一个高潮。一些国家或地区在修订其仲裁法时,已吸收或借鉴《示范法》之规定以完善其仲裁制度。我国学者的研究集中于《示范法》临时措施制度的介绍和对我国的借鉴作用、临时措施的立法模式及运作、我国仲裁规则和立法的评述等。但对《自贸区仲裁规则》下临时措施制度[1]、外国仲裁机构作出的临时措施决定在中国的执行问题[2]鲜有讨论。

  随着国际商事仲裁实践的发展,许多国家的仲裁立法以及仲裁规则均允许仲裁庭在审理案件时,根据情况的需要采取临时措施,以确保仲裁能更有效率和秩序地进行,并利于将来裁决获得顺利执行。然而,有关仲裁程序中临时措施的界定、内容以及其可否在国内外获得执行,国际上的认识并不统一。《自贸区仲裁规则》设专章对临时措施作出了规定,且要求当事人应当遵守临时措施的决定,至于当事人不遵守临时措施以及当事人以外的第三人是否需遵守临时措施的决定并未作出规定。鉴于此,下文拟从仲裁临时措施的权源上阐释其内涵及依据,以《自贸区仲裁规则》为基点,结合我国的法律规定,运用法教义学的方法,分析临时措施在我国的可执行性问题的现状,并在比较法的视角下,对临时措施制度在我国的前景略作展望。

  一、临时措施的界定及依据

  有关仲裁程序中临时措施的称谓,缘于各国法律制度的差异,其表达也不尽相同。联合国国际贸易法委员会1976年《仲裁规则》①、《示范法》②以及美国仲裁协会《仲裁规则》③将之称为临时性保全措施(interim measures of protection),国际商会《仲裁规则》④则称之为临时或保全措施(interim or conservatory measures)。实践中,其称谓也不统一,英国将此类措施称之为玛瑞瓦禁令(Mareva injunction),瑞士称之为临时或保全措施。此外,还有学者将其称为中间措施、临时裁决、事前救济强制令等。从以上称谓可以看出,多数学者将中间措施与临时措施、临时裁决(provisional award)、中间裁决(provisional orders)、事前救济强制令(preliminary injunction relief)等同视之。[3]299也有少数学者将中间裁决与临时措施区别对待,并指出了两者之间的差异,认为前者主要适用于有关责任问题、法律适用问题、仲裁庭的管辖权问题及一些没有法律争议、事实明显的问题的判断;后者则主要适用于证据保全、财产保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之前保持现状的判断。[4]

  (一)临时措施的界定

  尽管称谓不一,但其内涵却大抵相似。国内外学者普遍认为,“一般说来,临时措施可以包括仲裁庭在对争议作出最终裁决之前发布的任何临时性裁定”[5]。“在仲裁过程中,仲裁庭或者法院在特定情形下有必要发布证据保全、财产保全以及通过其他方式在仲裁程序结束之前保持现状的裁定,此类裁定即为临时措施(Interim Measures)。”[6]

  所以,临时措施是指法院或仲裁庭在作出终局裁决前,为便于仲裁争议的解决,对仲裁过程中出现的问题所采取的措施或决定;包括仲裁庭或法院在对争议作出最终裁决之前发布的任何临时性裁定,而仲裁临时措施即为仲裁庭所采取的临时措施。只要是在仲裁终局裁决作出之前,仲裁庭所采取的所有措施均称为仲裁临时措施。至于仲裁临时措施存在的形式,可能是仲裁庭的裁决(award),也可能是其作出的指令(order)、决定(decision)、指示(direction)等。就裁决的形式而言,有的称为部分或临时裁决,有的称为中间裁决。

  《自贸区仲裁规则》并未对临时措施的概念作出规定,根据第18条之规定,“临时措施是仲裁庭或法院在仲裁开始前或仲裁进行过程中,根据当事人的申请,所采取的财产、证据、行为以及法律允许的其他保全措施”,不难看出,《自贸区仲裁规则》并未规定临时措施决定的形式,虽然其明确了仲裁庭和法院都有权作出临时措施的决定,但对临时措施仅适用于仲裁开始前或仲裁过程中所出现的程序问题,而不包括对纠纷实体问题的决定。

  (二)仲裁庭作出仲裁临时措施的依据

  仲裁庭作出仲裁临时措施的依据,可能来源于仲裁协议,也可能来源于所适用的仲裁程序法;如果仲裁协议约定依据某一仲裁规则,这一规则也可能包括作出此类措施的规定。[7]399

  1.仲裁协议

  众所周知,契约性系仲裁的根本属性,“仲裁协议是国际商事仲裁的基石”[8],仲裁协议的约定既是协议当事人权利的让渡、仲裁当事人参与仲裁的行为准则,也是仲裁庭得以行使仲裁裁判权并限定仲裁权范围的依据之一。若仲裁协议对仲裁庭的权力进行了约定,在不违背仲裁地或仲裁机构所在地法律强制规定的前提下,仲裁庭应依仲裁协议之约定来行使仲裁权。⑤所以在签署仲裁协议时,当事人可以约定赋予仲裁庭或仲裁员作出与该仲裁有关的中间措施的权力。这种约定也得到了一些国家立法的支持,例如1996年《英国仲裁法》第39条便规定,当仲裁当事方没有就仲裁员在仲裁过程中享有的作出中间措施的权力进行约定,亦没有明示排除仲裁员可享有的立法赋予的权力时,仲裁员可享有裁决中间措施的基本权力。言外之意,在英国仲裁法下,当事人完全有权在仲裁协议中对仲裁庭决定中间措施的权力进行约定,并赋予仲裁员相应的权力。

  2.国内法

  在国际商事仲裁中,当事人不仅可以选择纠纷解决适用的实体法,也可以对仲裁庭进行仲裁的程序法作出选择,当仲裁协议中对仲裁程序所适用的法律或规则进行了约定时,只要该约定不违背仲裁地的强制性规定或公共政策,⑥仲裁员是否有权作出临时措施的裁决,就必须依照所约定的适用法的规定。有的国内立法在仲裁庭权力的规定上,明确了仲裁庭有权采取临时措施,尤其是在借鉴或采纳联合国《示范法》的国家的立法上。例如保加利亚1988年《国际商事仲裁法》第21条、俄罗斯1993年《国际商事仲裁法》第17条、德国1998年的仲裁立法(《民事诉讼法》第10篇)第1041条第1款,均作出了与1985年《示范法》第17条相同的规定。[9]有的国家法律虽然规定仲裁员有权作出临时措施的决定,但其权力有限。如瑞士仲裁法规定,仲裁员仅有权提出采取临时措施的建议,法院才有权作出决定。⑦

  3.仲裁规则

  与民事诉讼法规范民事诉讼参与人的权利、义务类似,仲裁规则乃仲裁参与人行使权利、履行义务之依据。由于法院是代表国家行使审判权的机关,而仲裁庭则是民间争端解决的中立组织,仲裁规则并不像法律一样具有广泛适用性,只在选择适用仲裁方式解决争端的当事人之间产生约束力。在1998年国际商会(ICC)国际仲裁院仲裁规则修改之前,仲裁庭或仲裁员在仲裁的过程中是否有权作出采取临时措施的裁决,各仲裁规则并无明确的约定。目前许多仲裁机构的仲裁规则均对仲裁庭具备采取临时措施的权力进行了规定,例如ICC国际仲裁院1998年仲裁规则第23条、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则第26条、世界知识产权组织(WIPO)仲裁与调解中心2002年仲裁规则第46条、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)2014年仲裁规则第23条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第25条、米兰仲裁院的国际仲裁规则第25条、美国仲裁协议商事仲裁规则第34条等。

  4.《纽约公约》及《示范法》

  《纽约公约》第2条第3款规定:“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”有学者认为:“该条要求缔约国法院将当事人协议仲裁的争议,即使已经提交法院诉讼的,亦应全部移交仲裁解决,这实际上认为法院没有管辖权。既然法院没有管辖权,而仅有仲裁庭有对争议事项的管辖权,那么针对与该事项所需要采取的临时措施的裁决也应由仲裁庭作出。”[10]虽然《纽约公约》并未就临时措施问题作出明确规定,但从文义上理解,一方面,公约该条之规定可以引申出包含仲裁庭有作出采取临时措施裁决的权力;另一方面,该条亦未排除法院采取临时措施的权力,只是法院是否有权行使该权力,应该依据相应的国内法来定。

  2006年修订的《示范法》第17条之规定,对国际商事仲裁中关于临时措施的裁决进行了修改,该条认为法院及仲裁庭均有权采取临时措施,仲裁庭作出的采取临时措施的裁决具有可执行性,且可根据临时措施申请人的单方申请作出裁决。⑧

  尽管以上依据赋予了仲裁庭采取临时措施的权力,但当仲裁庭面对作出临时措施裁决的申请时,还需考虑多方面的因素:其一,仲裁临时措施的范围。若仲裁协议、依据的法律或规则对临时措施所针对事项的范围作出了规定或限制,那么只有当当事人的申请在该限制范围之内时,仲裁庭方有权作出采取临时措施的裁决。其二,程序正义的要求。程序正义关系到关于临时措施的裁决及终局裁决的效力和执行,而当事人单方申请仲裁庭下达采取临时措施的裁决时,仲裁庭应考虑如何来保障对方当事人的权利,是否需要给予对方当事人答辩的机会或要求申请人一方提供足够的证据,否则就可能成为对方当事人拒绝承认与执行的理由。其三,裁决内容的合理性。临时措施的宗旨是有利于争端的解决,还正义于当事人,所以在作出裁决时,裁决的具体内容不能与之相悖。例如,作为仲裁当事人一方的船东要求仲裁庭作出出售船上货物的指令,此时,仲裁庭应该综合考虑船东是否熟悉市场、当地及周边市场价如何、货主对市场的掌控程度及其是否愿意提供担保以保留货物等因素,如果货主既了解市场又愿意出售货物,而船东并不熟悉市场,那么仲裁庭指令船东出售货物,显然就不具合理性。

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