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人格权立法的进步与局限 评《民法典人格权编草案(三审稿)》
2020年09月10日 16:49 来源:《清华法学》(京)2019年第5期 作者:石佳友 字号
2020年09月10日 16:49
来源:《清华法学》(京)2019年第5期 作者:石佳友

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  作者简介:石佳友,中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,法学博士。

  内容提要:设置独立的人格权编是我国民法典的重大创新。2019年8月的人格权编三审稿在整体上基本保留了二审稿的内容,在人格权和隐私权的定义、个人信息的范围等方面有小幅修订。三审稿草案也沿袭了二审稿的一些不足和缺漏,一些重要的制度亟待补充进入法典。从法典体系性的角度来看,人格权编除应处理好内在的编排体例问题之外,还应处理好外在体例问题,置于民法典分编之首,既突出其极端重要性,也彰显中国民法典的时代精神。

  关 键 词:民法典/人格权/人格权编/尊严/体系性

  标题注释:本文为作者参与的2018年度国家社科基金重大课题“人格权立法研究”(项目号:18ZDA143)的阶段性成果。

  2018年8月下旬,第十三届全国人大常委会第五次会议对民法典各分编草案进行了初次审议。在会后所公布的民法典各分编草案(一审稿)之中,人格权编位列第三编;这也标志着中国立法机关正式决定在未来的民法典之中设立独立的人格权编;这无疑是一项重大政治决断,具有深远的政治与法律意义。在立法机关看来,这一重大的政治决断旨在“打造新时代保护人民民事权利的‘权利法典’”。①在民法典分编草案的第一次审议过程中,人格权编当时就视为一大亮点,被评价为“坚持以人民为中心的发展思想在我国法律规范中的一次生动实践”。②2019年4月下旬,全国人大常委会对人格权编草案进行了第二次审议,此次的二审稿草案对一审稿进行了诸多的修订。短短四个月之后,全国人大常委会又对人格权编草案进行了第三次审议,再次引起广泛关注。

  考虑到此前关于人格权独立成编曾引发一些争议,比较法上也欠缺成熟的经验可资借鉴,人格权法的立法存在相当的立法难度;特别是与其他各编(物权、合同、婚姻、继承、侵权责任等)不同,我国目前并不存在一部人格权的单行立法。因此,人格权编的起草工作基本上是前无古人的“白手起家”,从无到有。从这个意义上来说,法学界对人格权编草案理应给予比其他各编更高程度的关注,以确保民法典的立法质量,切实提升中国的人格权的保护水准,也为比较法贡献中国的模式与方案。就此而言,2019年8月下旬立法机关所审议的民法典人格权编三审稿就尤其值得关注。根据立法机关确定的民法典编纂工作计划和安排,2019年12月,立法机关将对《民法总则》及民法典各分编草案进行整合,合并为一部完整的民法典草案。因此,在极为有限的时间里,如何抓紧修订现有的人格权编现行草案,尽快形成比较完善的文本,无疑是人格权立法工作的当务之急。

  一、人格权的一般规则

  人格权编草案的“一般规定”部分确立了人格权的一般性规则,也是人格权编的总则,因此具有特殊的重要意义。而由于有第782条之一的新规定,人格权的有关规定将可准用于身份权,因此,本章将可成为整个人身关系法的总则,其价值非同小可。为此,需要进一步予以完善和补充。

  1.关于人格权编的调整范围。三审稿第773条规定:“本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系”。众所周知,规定调整对象是中国立法的一个特色。此前草案对此表述为“本编调整因人格权产生的民事关系”;而通常认为,权利是法律赋予特定主体作为或不作为的许可与保障。从这个角度来看,三审稿的表述显然更为合理,强调调整因人格权的“享有”与“保护”而产生的民事关系。其中,“享有”一词是显然考虑到人格权的独特性:其取得方式是先天和与生俱来的,由法律直接赋予,因此,其获得是静态的“享有”;这与其他民事权利的取得方式(后天基于特定行为或事实取得)的动态特定明显不同。不过,考虑到人格权在当代社会越来越多的具有积极权能(譬如人格要素的商业化利用),建议本条在“享有”与“保护”之间,还应增加“行使”,以突出其在传统的防御性功能之外的积极利用功能。

  2.关于人格权的定义。三审稿第774条第1款试图对人格权这一概念的定义加以明确,但由于采取了类型列举的方式,因此几乎成为《民法总则》第110条的翻版;民法典中的此类机械性重复显然没有必要。从立法技术来看,本条是典型的决疑论模式;然而,必须警惕的是,“过度的详细列举则既无必要,甚至还有害处……列举无论多么详尽细致,都难免挂一漏万,因为立法者在某一特定时刻的预见能力毕竟是有限的。法典化的艺术在很大程度上取决于起草者的‘综合’能力和判断力所能达到的高度”。③这种列举还带来人格权到底是否适用法定原则的无意义争论。此外,前述条文并未揭示人格权的任何本质特征,因此,并非人格权的定义条文。当然,定义在本质上属于法学研究而非立法的范畴。罗马法时代即有法谚:“法律中的任何定义都是危险的”。④从法律科学的角度来看,人格权是内在于人的非财产性权利,与人的存在不可分离,彰显人的本质;其独特性一方面表现为其取得方式与生俱来,另一方面还在于其客体的不确定性,其外延边界具有高度的演进性。⑤显然,民法典既无必要也不适宜对人格权做出定义;因此,建议删除本条。

  3.将现有的第791条行动自由保护条款前移至人身自由的条文部分(第774条)。草案第791条在身体权框架中纳入了“行动自由”,而“行动自由”是作为一般人格权的人身自由的重要内容。⑥这一做法有其合理性,因为行动自由往往表现为身体的移动自由,行动自由在解释上也有弹性,甚至可以涵盖从事特定活动的自由。⑦但草案的这一做法显然也存在局限性,身体权更多的强调人对于身体完整性的维护⑧;而行动自由则强调人身行动的自主性,不受外界干预;对身体完整的侵害显然并不必然导致对行动自由的侵害,反之亦然。因此,应将行动自由从身体权的框架中移至人身自由之下。

  4.二审稿草案第778条第2款关于人格权请求权不适用诉讼时效的规定之中,删除了赔礼道歉,三审稿沿袭了二审稿的规定;但此修改似乎值得商榷。赔礼道歉的功能在于让侵权人意识到其行为的错误,厘清是非,也给受害人一个“说法”;其功能与消除影响及恢复名誉相同,都在于力图将受侵害的人格恢复到侵害之前的状态。“对人身权这样一类不可恢复的绝对权而言,适用赔礼道歉对弥补受害人的痛苦有着不容忽视和不可替代的作用”。⑨一般说来,非财产性的民事责任方式属于人格权请求权的内容,而损害赔偿等财产性质的民事责任方式属于侵权请求权。⑩作为非财产性的行为责任,赔礼道歉是人格权被侵害的补救措施,非金钱价值所能衡量和替代,性质上属于恢复原状。(11)因此,赔礼道歉的请求权并不应因时间的经过而消灭。这一责任形式在公法上亦有广泛适用,从国际范围来看,政府就历史上的错误行为向受害者或其家属做出正式道歉的事例,并不鲜见;尽管很多历史事件已经过去多年,受害人或其家属仍然享有要求道歉的权利。

  5.集中规定精神损害赔偿制度,实现与侵权责任法的分离。现有人格权编草案第779条规定在违约情况下,亦可主张精神损害赔偿;这一条款比较孤立和突兀,有违法典的体系性。为此,需要将侵权责任编第960条关于精神损害赔偿的规定迁移至人格权编加以集中规定(包括该条第2款中侵害“人格物”的精神赔偿,因为针对的同样是特殊人格利益被侵害所造成的精神痛苦)。其原因在于:首先,精神损害赔偿其实并非损害的赔偿,德国法上说它是“慰抚金(Schmerzensgeld)”;《德国民法典》第253条规定,其针对“非财产之损害(immaterieller Schaden)”。在法国法上,精神损害的正式称谓也是“非财产损害(préjudices extrapatrimoniaux)”。(12)它更多的是一种货币化的补偿和精神安慰,主要是针对侵犯人格权的救济,针对的是所谓精神痛苦,是对受害人的抚慰;而损害赔偿则针对的是物质损失,能进行货币量化的财产损失;二者分别具有补偿性与惩罚性的不同功能;损害赔偿以损害为中心构建(13),而精神损害赔偿则以加害人过错为核心。(14)其次,精神损害具有严格的属人性,因此,精神损害赔偿只能由被侵权人本人主张;此种请求权原则上不得转让和继承,这与物质损害的赔偿性质迥异;而将精神损害赔偿制度纳入人格权编,将使得人格权编具有与损害赔偿相对应的独立责任形式,最大限度的减少对侵权法的援引,实现二者的分离。

  第三,从比较法的经验来看,精神损害赔偿所覆盖的范围十分广泛:生命丧失、身体完整性的损害、情感痛苦、功能损失、乐趣丧失等等,其计算逻辑采取的是主观式方法论,与一般损害赔偿存在着很大的差异;很多时候只是象征性的赔偿。

  另外,损害赔偿以损害为基础来计算,一般不考虑过错;而精神损害赔偿往往主要以加害人的过错为中心,有时候判决象征性的一元钱赔偿。

  由此,人格权法将成为调整人身关系的基本法。这样的构建将使得人格权法形成一个具有完整逻辑的整体,与整体的财产法(物权、债权、继承、知识产权等)形成并立的人身—财产格局,这是对人的法律地位的巨大擢升;在同时规定了人格权请求权及精神损害赔偿的责任方式之后,人格权编就可以形成一个完整和逻辑自足的责任体系,而侵权责任编的损害赔偿责任则针对物质损失的赔偿;由此可构建一个逻辑上独立和自洽的人格权法。这可能将是中国民法典对于比较法一个重大的贡献。

  第四,在要件上取消“严重性”的要求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等规定及相关司法实践,判定成立严重精神损害,在侵害物质性人格权的情况下,一般要求受害人死亡或达到伤残等级;在侵害精神性人格权的情况下,一般要求造成严重的后果,如受害人自杀、精神失常、工作或生活受到严重干扰而无法继续、亲属关系破裂等侵权行为极为恶劣的情形;现行法律及民法典草案将精神损害赔偿限定于严重精神损害的情形,客观上造成了放纵侵权人的后果,显然不利于保护受害人。正如有学者所指出的,对精神损害赔偿设定标准,是立法的矛盾,实践中会导致性骚扰造成受害人精神损害,却因未达到严重程度而无法获得赔偿的不公平结果。(15)建议民法典草案取消严重性要求,允许法官根据案件审判的实际情况,来判定是否需要给予受害人以精神损害赔偿。

  第五,增设规定允许刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿。2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”。这一规定在今天看来显然过时。《国家赔偿法》第35条已经规定,造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。就民法典而言,现有人格权编草案第779条已规定,因为一方的违约行为给对方造成严重精神损害的,受害方可请求精神损害赔偿。根据“举重以明轻”的原则,对于犯罪行为侵害对方人格权并造成严重精神损害的,受害人更应当可以主张精神损害赔偿。

  第六,修订第960条规定,将“侵害自然人人身权益”恢复为《侵权责任法》第22条的“侵害他人人身权益”,为法人的精神损害赔偿预留余地,尤其解决非营利法人的非物质损害赔偿问题。(16)在法国法上,法人的商誉等遭受侵害时,可以提起诉讼要求精神损害赔偿。另外,如果是公益性的法人,就某人针对法人所代表的群体所进行的侮辱性言论(例如种族歧视)提起诉讼,可以主张精神损害赔偿。(17)

  6.增加人格权侵权的惩罚性赔偿的规定。实践中,一些缺乏社会责任的无良媒体往往故意通过侵害名人人格权的丑闻性报道来获取公众关注,从而获取额外的不当利益。因此,建议草案增加规定:如果通过故意侵害他人人格权益来获取不当的经济利益,应允许受害人主张惩罚性赔偿。

  二、物质性人格权

  在比较法上,《法国民法典》第16-1至16-14条(经1994年和2008年两次修订)关于身体权的规定是民法典身体权方面非常好的参照,此部分纳入了于公共卫生法典和生命伦理法的部分内容。其中,第16-9条规定:“本章的规定属于公共秩序”,明确宣告了其强行法性质。以此为借鉴,建议人格权编在第二章开始开宗明义地明确,其性质上属于公共秩序和强行法性质,禁止当事人以协议或其他方式回避其适用。就此而言,值得注意的是,二审稿在第781条增加了“除生命权、身体权和健康权以外的人格权”的这一表述,三审稿继续沿袭了这一行文。这就是说,此类所谓的物质性人格权是人的最基本、最重要的权利(18),有别于其他类别的人格权(所谓的精神性人格权),不适用比例性原则;这一区分处理确有道理,这意味着对所谓物质性人格权与精神性人格权必须进行区别对待,因而草案的这一表述也相当于承认了物质性人格权的特殊性与极端重要性。

  本章内容在具体条文设计上,建议进行以下修订与完善:

  1.生命权部分,建议增设条款,规定设立专门的死亡赔偿基金,对因为犯罪行为而丧失生命的受害者家属,如果犯罪人未能就死亡赔偿金进行赔付,由基金进行赔付;现有的司法救助基金缺乏公开、透明和统一的标准,应以此为基础,在全国范围内设立统一的死亡赔偿基金。

  2.二审稿增加规定了“生命尊严”(第783条)。这一规定具有一定的积极意义,为法官在未来针对所谓安乐死等问题的解释预留余地。当前,只有极少国家允许按照患者的意愿实施积极安乐死(例如医生注射毒针结束患者生命);但各国普遍接受了所谓消极安乐死(俗称“拔管子”),允许在临终阶段,如病人处于不可逆的状态(如植物人),遵照其意愿可放弃维生治疗(断水断食)。在我国,社会公众对赋予患者拒绝此类治疗的权利普遍表示接受。

  为此,基于草案现有的生命尊严条款,建议进一步强化患者的同意权。对处于临终阶段的患者,如对其进行非常规的痛苦性治疗(如维生治疗),必须征得其本人的明示同意;患者如在丧失意志表达能力之前,曾明确表达过拒绝意愿,则其意愿应得到尊重。(19)为此,可借鉴《魁北克民法典》第13条第2款(“如果进行非常规的治疗,或者治疗无用处,或者治疗的后果非常人所能承受,则治疗需征得本人同意),增加规定处于阶段临终的患者有权拒绝纯粹为延续生命的无意义治疗;因为此类治疗通常会给患者带来巨大的痛苦和身心折磨,而且其结果往往也只是人为地短暂延续其生命。规定这一权利,一方面是体现对患者自主选择的尊重,体现出法律在更大程度上许可个人决定其命运;另一方面也许可患者选择以具有尊严和体面的方式离世,确保在其生命的全部过程中充分享有尊严。此外,这一制度也有利于节约医疗资源,允许更多的患者享用有限的医疗资源。此外,还必须看到,“生命尊严”的提法似乎也有局限性,不能涵盖“生前(胚胎)”和“死后(遗体)”的阶段,而在这些阶段,其实仍然有尊严价值的适用余地。

  3.完善关于遗体的规定。三审稿草案的规定源自二审稿;二审稿草案第788条规定:“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效”。从比较法的经验来看,很多国家都对遗体做出了规定。以法国法为例,经2008年12月19日的法律修订后,《法国民法典》第16-1-1条规定,“对人体的尊重不因死亡而终止。死者的遗骨,包括火化后的骨灰,应以具有尊重、尊严和体面的方式来处理”。第16-2条规定:“法官得采取一切必要措施,防止或责令停止对人体的不法侵害或对人体的组成或产品的不法行为,包括在他人死亡之后”。根据该条,法国最高法院在2010年的一项判决中指出:“人的遗体应当以具有尊重、尊严和体面的方式去处理……以商业目的对人的遗体进行展出,显然违背了法律的要求”。(20)草案前引规定仅禁止买卖遗体,显然有局限性,建议对遗体单列一款规定,除买卖外,禁止对遗体进行商业性利用(譬如非基于科学或教育目的的商业展览、加工利用等行为(21))。

  4.关于医学实验,二审稿第789条删除了一审稿中关于禁止向受试验者支付任何形式的报酬、但可给予必要补偿的规定;三审稿继续保留了二审稿的规定。然而,禁止支付报酬是人体不得有偿处置原则的重要体现,因此应予以恢复。例如,《法国公共卫生法典》第L1121-11条规定:“对涉及人的科学研究,除了偿付受试者的费用及在必要情况下对其因接受试验限制而支付一定的补偿(indemnité)外,不得对受试者支付任何直接或间接的经济对价。卫生部将规定受试者在年度内所能接受的补偿总额”。这一规定的原因显然在于禁止对人体进行商业化利用。(22)。

  另外,关于身体权的第784条,身体完整、身体不可处置及不可侵犯,是身体权三位一体的概念;目前的条文仅强调了第一项内容。就身体完整而言,医疗诊疗行为,以及活体器官捐献,是两项基于权利人同意的例外;就身体不可处置而言,基于尊严原则,人体不得成为合同的标的;因此,有偿与无偿的代孕协议均无效。对于人体,强调其不可处置原则,无论是有偿还是无偿的处置。

  还有,借鉴《纽伦堡法典》《赫尔辛基宣言》等涉及人体试验的文献,允许受试者可随时撤回其同意。建议草案也对未成年人受试应作出规定,除应征得其监护人同意外,如本人有初步判断能力还应征得其本人的同意。

  此外,还应区分人体要素与产品;前者必须以人工方式提取,一般指器官、组织、细胞等;而后者是人体机能正常运转过程中所周期性产生的产品,如头发、牙齿、指甲等,以自然方式即可收集。对于人体要素,强调其不可有偿处置,只能进行捐献;而对于后者,允许其有偿转让。

  5.第787条器官捐献条款。为鼓励器官捐献,三审稿第787条增加第3款规定:“自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以采取书面形式共同决定捐献”。这里引入了推定同意原则,如死者生前未明确反对,则家属可共同决定捐献其器官。草案的这一最新规定其实是沿袭了实践的最新做法:国家卫生健康委员会2019年1月所发布的《人体捐献器官获取与分配管理规定》第七条规定:“捐献者死亡后,人体器官获取组织依据捐献者生前意愿或其配偶、成年子女、父母共同书面意愿获取相应捐献器官”;根据这一规章,器官捐献或者基于死者的生前意愿,或者基于其配偶、成年子女、父母在其死后所形成的共同书面意愿。从比较法的角度来看,这一推定同意原则也是有先例可循的。法国1976年12月22日法律确立了器官捐献的三项原则:推定同意原则;无偿原则;匿名原则;这些原则为2016年1月26日的法律所再次确认。其中,推定同意原则是指,任何人如果在生前未通过全国器官捐献信息化登记系统表示拒绝捐献器官,则推定其同意死后捐献,拒绝捐献的登记可随时撤销(《法国公共卫生法典》第L1232-1条);无偿原则是指禁止对捐献者给予任何报酬或者具有同等性质的好处。匿名原则是指器官的捐献者与接受者之间保持双向匿名;但如捐献者家属对实施捐献手术的医疗机构提出明确要求,其可获得所捐献的器官的相关信息。(23)有鉴于此,建议人格权编草案也应引入匿名原则,防止出现交易或可能的讹诈等情形。

  另外,还应增加限制条件:器官捐献不得严重损害自身的身体健康;防止出现“职业捐献者”群体和变相的买卖器官。这里并非是为捐献者设定一项义务,而是从维护捐献者的尊严和身体健康出发,对其捐献行为设定了一项限制。这就是说,在捐献者表达其捐献意愿之后,实施手术的医疗机构应当对其身体健康状况进行检查,以核实其健康状况是否允许捐献器官。如果经检查后发现捐献器官可能对其自身健康带来严重危害,则不得协助其完成器官的摘取与移植。

  6.关于789-1条基因编辑条款。二审稿草案第789条之一规定,从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德;三审稿在此基础上进一步要求“不得损害公共利益”。显而易见,这是对2018年11月贺建奎基因编辑事件的立法回应。《法国公共卫生法典》第L1121-2条规定,“对于涉及人的有关研究,人类的利益永远优先于单纯的科学或企业的利益”。这一增加确有其积极意义,但是仍然不足以应对相关的实践。原因在于:上述条文中,“基因”一词概念过窄,不包含线粒体及其他可以遗传的周边物质,以基因组更为恰当;人体胚胎应该改为人类胚胎更合适;现有条文中“从事…活动”的表述似乎过于狭窄,不能涵盖非医学及非科研活动。而采取“涉及或影响”措辞,可涵盖异种移植和基因驱动问题,比如将猪的基因移植到人体,或者仅是在动物或植物间做基因突变、基因修饰活动,但会影响环境和健康,如产生新病毒变种,这显然也会影响人类(例如改变动物基因以研发抗病毒物质),需要经过伦理审查。另外,基因组和胚胎的改变,应该以治病救人为目的(涵盖实验室研发行为),这意味着生殖系基因组编辑将受到自动限制(必须是别无他法情况下的选择)。还有,基因编辑必须考虑未来世代的利益,因为对未来世代会产生目前无法估量的影响;因此,此类行为不得危害人的健康和安全,不得危及未来世代的健康利益。因此,建议该条文进一步加以明确:“涉及或影响人类基因组、人类胚胎改变的行为,应当以治疗疾病和提升人类福祉为目的,并依法通过伦理审查,不得危害人类健康、不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”

  7.第790条性骚扰条款。应考虑区分性骚扰与性侵害(sexual assault,有身体实质性的侵害);性骚扰(sexual harassment)所侵害的主要是尊严和平等权,而非身体;从这个意义上说,在本章中对性骚扰作出规定“造成体系违和”的这一批评确有道理(24);但从立法的现实性角度考虑,草案的这一安排也有其合理性,因为多数性骚扰是通过接触他人身体的行为而实施,确实侵害了其身体权。(25)另外,性骚扰的高发地为工作场所,利用从属关系是其重要特点,它在本质上构成一种性别歧视(sex discrimination),形成了一种敌意(hostile)的工作环境。(26)

  建议在本条第1款“实施性骚扰”之前,增加“故意”要件,防止一些人因为过失而被“误伤”;显然,一个让人动辄得咎的社会是难以构建和谐的信任关系。当然,过错可以采取推定的形式。就此而言,印度的司法与立法经验值得关注。印度最高法院在1997年作出了一个标志性判例即Vishaka案,在该案中印度最高法院对性骚扰给出了如下定义:任何违背对方意愿的、具有确定的性内容的身体、语言或者非语言行为,包括具有性暗示的评论,要求性方面的恩惠与好处,含有性攻击内容的图像,以及女性因拒绝性合作而受到的歧视或不利影响;判例所确立的这些原则被称为Vishaka指南。(27)以该指南为基础,印度2013年通过了《预防、禁止和矫正在工作场所对女性实施性骚扰法案》(28);从法案名称看,该法为用人单位设定了预防、禁止和矫正性骚扰的三重义务。该法案第2条第(n)款对性骚扰的定义如下:“性骚扰(sexual harassment)包含以下一种或多种不受欢迎的行为或姿态(无论是直接或者通过暗示),即:①身体接触或者挑逗;或提供性恩惠(sexual favours)的命令或者要求;②发表具有性色彩(sexually coloured)的评论;或者③展示色情信息;或者④其他任何不受欢迎、具有性属性(sexual nature)的身体、语言或者非言辞性的举止”。2013年印度也对其刑法进行了修订,第354A节对性骚扰做出了类似的定义(29);根据修订后的条文,对性骚扰犯罪最高可判处三年监禁,并处罚金。显然,构成性骚扰要求行为人具有性意图,以获取性方面的生理或心理满足为目的,常常采取性暗示(sexual overtones)的方式。此外,性骚扰通常以明知其行为或言辞违背对方意愿为前提。总之,过失行为难以构成性骚扰。

  有学者提出,“建议草案增加对用人单位违反防治性骚扰义务应承担责任的规定,在用人单位未采取有效措施预防和制止性骚扰时,受害人可以向用人单位请求赔偿”(30);这一建议不无道理,但此类内容宜由单行法未来加以规定,民法典不宜做出过细的规定。就此而言,前引印度2013年法案第4条规定,单位必须设立“内部投诉委员会(Internal Complaints Committee)”。第19条则详细列举了一系列义务:提供安全的工作环境;在显著位置张贴公告,告知性骚扰的法律后果及内部投诉委员会的设置;定期组织相关培训;为内部投诉委员会的运行提供相应的设施与便利;确保被投诉对象及证人出席内部投诉委员会的调查;向内部投诉委员会提供必要的信息;为受害人投诉提供相应的协助;协助受害人提起诉讼;将性骚扰作为不当行为(misconduct)加以惩处;监督内部投诉委员会定期提交报告等。就我国而言,在民法典通过以后,未来可在相关单行法或司法解释中对此类内容予以细化。

  三、社会性人格权

  在瑞士法上有社会性人格权的概念,主要包括标表性(31)(姓名权、名称权、肖像权、声音权等)及评价性人格权(名誉权等),因为此类人格权为人的社会交往所必需。(32)

  草案第797条中对艺名、网名问题做出了规定,强调对其可“与姓名和名称受同等保护”;三审稿继续保留了这一规定。然而,在实践中,一些具有较高知名度的艺名、网名往往是专业的演艺公司专门进行设计、包装和推广的,因此,在演艺公司与艺人之间往往有协议约定其归属和使用条件。一些“网红”人士被一家网络公司“捧红”后,如果在合同约定期满前带着其艺名、网名跳槽至另一家网络公司,可能损害前者的利益。因此,“当红”的艺名、网名的归属问题比较复杂,涉及竞争法问题,不能简单比照姓名权进行处理。

  就肖像权而言,不应单独设立一章,应与之前的姓名权、名称权合并为一章,因为都是彰显身份的人格权(所谓“标表型人格权”);而且都可能许可他人使用,进行商业化利用(33);分开处理恰恰割裂了它们之间的内在联系。另外,建议借鉴比较法,为死者肖像利益的保护设定时间限制。譬如,德国和荷兰为死后10年,比利时为20年,而西班牙则为80年。建议我国可采取著作权的模式,时间设定为死后50年。

  关于名誉权部分,十分重要的是,除了消极防御权能,还应突出人格权的积极权能。(34)为此,草案需进行进一步完善:

  (一)应增设回应权(right of reply)

  回应权最早源自法国19世纪的立法,后为瑞士等国的法律所吸收;《瑞士民法典》第28g及以下条款是回应权立法的范例;而同样值得注意的是,前引1959年德国“德国民法人格与名誉保护新规则法草案”的主要内容之一就是回应权。(35)回应权是指定期出版的媒体(包括报刊、电台、电视台等)如有涉嫌损害他人人格之报道,则被报道者有权作出回应;回应必须简明扼要,必须直接针对系争报道所涉事实;若回应的事实显然不正确,违反法律或公序良俗,则媒体有权拒绝刊发。如果所报道的事实系公权力机构所组织的公共活动(例如司法活动),则被报道者无回应权。回应须在知晓系争报道后一个月内作出,最迟应在该报道刊发后三个月之内提出。媒体在收到回应之日起,三日内告知是否刊载;如决定刊载,应在此后三日内安排。回应在篇幅上应与所针对的报道大体相当,媒体可以拒绝刊载篇幅过长的回应。通常,如果报道失实,在允许被报道者及时做出回应后,对其名誉的损害即可及时和最大限度地降低。由此,回应权制度最大的好处在于:将名誉权争议解决于萌芽阶段,由此可最大限度地减少司法诉讼,节约司法资源。

  回应权也存在例外,允许媒体在一些例外情形下拒绝刊载回应,包括:回应内容损害公序良俗;侵害他人的合法权益;回应不符合相关性原则等。针对网络媒体,回应权适用于专业性网站(针对网站管理负责人提出)和个人网站(网站服务器提出)。

  就我国而言,实际上我国现行立法已经包含了回应权的某些因素。前引《出版管理条例》第27条第2款规定了媒体的答辩义务:“报纸、期刊发表的作品内容不真实或者不公正,致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的,当事人有权要求有关出版单位更正或者答辩,有关出版单位应当在其出版的报纸、期刊上予以发表;拒绝发表的,当事人可以向人民法院提起诉讼”。这其中的要求“答辩”权,其实就包含了回应权的因素。正因为如此,人格权编二审稿草案第807条之一增加了媒体报道失实时权利人的更正与删除权;这一规定为三审稿所保留。根据该条,报刊、网络等媒体报道的内容失实,侵害他人名誉权的,受害人有权请求该媒体及时更正或者删除。媒体不及时履行的,受害人有权请求人民法院责令该媒体在一定期限内履行。有鉴于此,建议人格权编草案能在此基础上,明确规定权利人针对媒体所享有的回应权,这也正是人格权的积极权能的重要体现。

  (二)关于信用权

  德国和美国法律中均有所谓信用权的规定。以德国为例,《德国民法典》第824条第1款规定:“违背真相主张或传播适于妨害他人的信用(Kredit)或对他人的生计或前途造成其他不利益之事实者,即使其虽不明知但应知不真实,仍应向他人赔偿由此而发生的损害”。我国民法学者提出信用权,正是受到了德国法此条文的影响;然而,令人遗憾的是,我国学者对此条文存在误读:从德国法前引条文来看,德国法意义上的信用权,显然更接近商誉,而非中国法上的信用。

  反之,我国民法中的信用权概念内涵更接近美国1970年《公平信用报告法(Fair Credit Reporting Act)》所指称的信用。该法要求信用报告机构提供精确、公平和保护隐私的信用报告,惩治由于故意或过失而导致包含错误信息的信用报告;为此,该法调整消费者信用信息的收集、传播和使用。该法案被认为美国是计算机时代在个人信息保护方面的第一部法律。根据该法,个人有权对信用报告机构的报告提出异议,有权要求其采取更正、删除、核实相关信息等措施;另外,信用报告机构有义务向消费者告知即将纳入信用报告中的不利信息。在个人的违法行为(破产除外)10年之后、被采取税务扣押措施并缴纳税款7年之后,此类负面信息应当删除。另外,根据2003年所通过的《公平和准确信用交易法》,消费者每年可免费自信用报告机构获得一份其信用报告。如报告机构故意导致消费者报告信息错误,还可能承担惩罚性赔偿责任。(36)

  显然,中国法上的信用权的内容,本质上属于个人信息的处理,因此应该迁移到个人信息一章之下,而不应置于名誉权的框架之下;因为信用权的核心是特定征信机构对个人信息的使用与处理,而不是社会一般人对信息主体的评价。个人对名誉评价无权拒绝,对信用评价则有;信用权是某个特定征信机构对个人信息的使用与处理;名誉权是社会一般人对特定主体的评价;名誉评价是公开的,而信用评价是非公开的,他人无权查询(根据现行规定,个人的信用评级如果一年查询超过两次以上将影响其信用等级);信用评价错误并不会导致主体的社会评价降低;信用权中的查询、异议、更正、删除都是个人信息权的内容。

  另外,对信用权,应强调征信机构处理与信用相关的信息时,坚持公正、透明、非歧视等原则,禁止社会排斥与歧视,不得损害信息主体的信息自决权(right to informational self-determination),防止因为评级机构的任意性评级而影响公众享受公共服务的权限。例如,中国保险资产管理业协会《信用评级机构评价规则》第三条规定:评级机构评价工作遵循公正客观、科学有效的原则。这其中,透明度原则尤其重要,要防止出现出口与入口公开而处理过程却不透明的“黑箱”效应。(37)

  值得关注的是,当下有关政府部门正在推行的社会信用体系的建设,可能在某种程度上出现了某些偏差,信用体系具有演变为无所不包的“天网”的趋势,给公民的基本权利与自由带来严重的影响。需要强调的是,接受所谓信用评价是公民的权利,而不能被异化为义务,公民有拒绝被信用评价的权利;信用体系更不能成为评价公民所有行为的“网罩”,否则对公民的基本权利和自由带来严重的威胁。另外,尤其需要注意的是,社会信用体系的滥用,会异化和蜕变为自动化的“网络画像”。这种信用体系的构建,要特别警惕算法歧视。以抵押信贷和消费信贷领域为例,一些大数据分析软件被用来评估特定个人不能偿还贷款的风险;但其评估并非是基于其个人情况(职业、金融、家庭情况等等),而是基于欠款者中居住在同一区域的、具有相同消费场所、经常登录相同的互联网社交平台等的比例……这与个人现在或未来违约风险无关的信息,在统计学上却被赋予相关性(尽管人们不知道其缘由何在),由此推导出其在未来发生违约的高概率。换言之,这种算法的纯粹归纳性逻辑为我们树立了这样一幅图景:债务违约很可能“传染”给其他近邻。(38)这样得出的结论显然是荒谬的。说到底,“机器的计算能力即智能可以赋予其‘知性(理解力)’——康德将其定义为通过概念来提炼不同表象的能力,但智能并不能赋予机器以‘理性’,即赋予整合后的形式以特定的意义……通过算法过程导致剥夺某人的自由、生命,或者禁止其获得贷款或某项工作,就尤其成问题”。(39)另外,需要特别警惕信用评价体系异化为新时代的“人格减等(Capitis deminutio)”制度(40),后者就其本质而言,是一种主体民事权利能力差异化的制度,为不同社会地位的人群规定了不同的“条件”,是身份等级社会的典型特征,显然与现代文明社会的平等价值背道而驰。

  至于荣誉权,学界通说均认为其非为人格权。(41)归根结底,所谓荣誉并非人格要素,不能成为人格权的客体,而所谓荣誉权也不符合主观权利的构成范式,难以在客体与主体之间形成“归属—控制关系”。(42)而三审稿草案第810条所列举的侵害荣誉权的方式(非法剥夺荣誉、诋毁贬损荣誉、荣誉称号记载错误等),究其实质,所侵害的其实都是其他类型的人格权(名誉权或个人信息等)。因此,从立法科学性的角度出发,民法典最优的选择是删除荣誉权条文。但鉴于《民法通则》《民法总则》都规定了荣誉权,比较现实的模式是对其进行淡化处理;为此,建议第五章标题中删除荣誉权;删除草案第810条第2款应当记载而没有记载或记载错误的内容,因为这可以通过类推适用个人信息保护予以解决。

  四、人格利益的自我决定权

  这主要是指隐私权与个人信息(受保护)权。个人信息权的本质在于个人对于其身份信息的控制与自我决定;就隐私权而言,其核心在于禁止他人非法获取与公开其私密性或私人性的信息,以确保个人对其私人事务和生活方式的控制与决定;在某种程度上,隐私权属于“保留差异的权利(right to difference)”。在今天的时代,这两项权利可能是受到信息网络技术冲击最大的人格权类型;因此,对它们的保护在信息网络时代就尤其显得紧迫与重要,因为“技术创新常常会掩盖信息革命所带来的伦理、法律和政治问题,以及对人的基本权利与自由所带来的威胁”。(43)

  (一)草案第811条关于隐私权的定义

  有学者认为:“法人、非法人组织除了享有名称权、名誉权和荣誉权之外,原则上没有其他人格权或者人格权益保护的问题”(44);此种说法有失偏颇。因此,隐私权的主体建议改为“民事主体”,不必完全限定于“自然人”,因为法人在比较法上也有私生活(未公开信息,与外部生活相对应的内部生活)。此外,“私人信息”应改为“私生活信息”。私生活信息的范围比私人信息要更加广泛,而且,这是比较法上被国际法与国内法普遍接受的基本概念;而私人信息与个人信息之间容易存在重叠与混淆。

  (二)草案关于隐私权的定义以私密性为核心要素来构建,保护范围可能过于狭隘

  三审稿草案第811条第2款强调其是自然人“不愿为他人知晓的”私密空间、私密活动和私密信息等。关于隐私的范围,比较法上有著名的“三圈(或三区域)”理论:最内核的是“私密圈(sphère intime)”,包括最为内核和不愿意与他人分享(或仅愿与家人分享)的私密信息,譬如,健康信息、政治与宗教信仰、性生活、家庭事务等;居中的是“私人圈(sphère privée)”,包括愿意在特定的有限范围内(譬如在朋友或熟人之间)分享的一些信息或事件,诸如其出身身世、笔名所代表的真实身份、加入某一社团或组织、与朋友进餐或出入特定场所等等;居于最外层的则是“公共圈(sphère publique)”,这是指公众可以自由获取的信息,因为这些信息属于公共生活的范畴,法律不对其给予特别保护。(45)隐私权所保护的是前面两个特定区域(私密圈和私人圈)的信息,而非仅仅是最内核的私密圈。这就是说,比较法上的隐私权的范围,比私密圈的范围更为宽泛。而我国人格权编草案第811条以“私密性”作为隐私权定义的核心要素,可能存在保护范围过于狭窄的问题,一些属于“私人圈”范畴内的信息为一定范围内的人所知晓,因此既不具有私密性,也并非不愿意为他人所知晓;但是这些信息仍应属于隐私权的保护范围。

  关于一些学者所主张单列的安宁权(对应于英文中的right to be left alone,法文为droit à la tranquilité)(46),立法者仍然强调其属于隐私权的范畴,三审稿第812条第5款仍然将“侵扰他人的生活安宁”视为侵害隐私权的方式之一。应当说,这一立场是正确的,因为隐私所要保护的私生活,区别于公共生活,本质上就是个人有权回避和拒绝他人关注或知情的“生活圈”或特定区域。因此,隐私的概念包含了权利人在其私生活范围内保持生活安宁的权利。(47)

  (三)就侵害隐私的手段,大体可分为非法获取行为和非法泄露行为(48)

  现有草案第812条关于侵犯隐私权的列举模式(私人空间—私人活动—私密部位—私人信息—生活安宁—其他方式)缺乏内在逻辑,建议或者遵循上述从内到外(私密圈信息—私人圈信息)的排列标准,或者遵循静态—动态或者相反的逻辑次序(例如《魁北克民法典》第36条对侵害隐私权行为的6款列举,遵循的就是动态—静态的顺序),按照空间—状态—行为(活动)的渐进式逻辑予以次第列举。

  另外,本条第3款“拍摄、窥视他人身体的私密部位”,应排除公共场所的此类行为,而应限定为在非公共场合所实施。因为如果某人衣着暴露出入公共场所,显然明知其会吸引部分公众的关注,在此情况下,他人在公共场所的拍摄(如侵权也只可能是侵犯肖像权)、窥视行为推定为获得了其默示的许可,不构成侵权。否则,极易导致“公共空间的私有化”,妨碍公共空间的正常交往。(49)而本条第4款将二审稿的“获取、删除、公开、买卖他人的私人信息”改为“收集、处理他人的私密信息”;这一措辞立即会让人联想到个人信息,引发如何区分私密信息与个人信息的复杂问题:毕竟,在很多场合私密信息同样具有身份识别功能(如家庭住宅、特定的人生经历、情感史等信息),则同样属于个人信息,应准用个人信息保护的规定;为避免混淆,应修改本款的措辞:“获取、使用他人的私密信息”。

  (四)强化隐私权的预防功能及“自设计时的隐私保护(privacy by design)”原则

  针对当下愈演愈烈的酒店偷拍现象,三审稿第812条第1款禁止窥视“宾馆房间”等私密空间;但这一条文显然不够,因为该条仅针对实施侵权行为的侵权人,如果偷拍行为人非为酒店,则酒店可逃脱责任;另外,该条仅针对窥视等行为,从文义解释的角度来看,窥视更多地指即时所进行的偷窥行为,并不能完全涵盖利用专业设备偷拍后的存储、贩卖等行为。而引入“自设计时的隐私保护”原则要求从设计一开始就应对可能侵权隐私的行为进行预防,而非是在侵害发生之后才着手。(50)欧盟GDPR条例第25条规定了设计和默认状态下的信息保护原则,要求信息的控制者“在决定处理方式和进行处理时,以有效的方式采取适当的技术性和组织性措施”,将必要的保障措施纳入信息的处理过程。(51)

  当前,我国已出现贩卖偷拍视频的黑色产业链,其手段可谓骇人听闻。而旅客在人住酒店后,往往缺乏必要的专业知识与设备去检测客房、卫生间等私密场所是否存在偷拍摄像头;而偷拍视频通过网络等途径泄露后,消费者也非常难以举证酒店是否对此存有过错。目前,公安机关仅能在查获违法行为人后对其处以行政拘留等措施,而无法对受害者的精神损害做出赔偿。有鉴于此,民法典人格权编应就此做出规定,比照侵权法的安全保障义务,规定酒店等机构采取必要的安全保障和防范措施,禁止非法监控与偷拍;如未尽到此义务,应对消费者负赔偿责任。

  (五)关于个人信息部分

  总体来说,大数据时代给个人信息保护带来了严峻的挑战,其原因在于,“个人信息的处理原则是目的合法、最小必要以及有期限存储等;而大数据就其本质而言,则与这些原则相冲突,因为它是一种自动化和最大量的收集,以及对信息以数字化形式的无期限保存,以利于所谓数据挖掘和机器学习”。(52)本部分内容需要进行诸多修改与增订:

  1.首先应明确“个人信息权”的概念。(53)二审稿和三审稿均则使用“个人信息保护”的表述;而在此前全国人大法工委所公布的“征求意见稿”中,曾明确使用“个人信息权”这一重要概念,这本是对《民法总则》第111条的重大发展,因为对个人信息所享有的权利完全符合民事权利的构造(主体一客体一内容),承认个人信息权是比较法上的普遍性趋势。然而,令人遗憾的是,一审稿删除了这一表述,二审稿仅增加了“保护”二字,三审稿沿袭了二审稿的做法,仅表述为“个人信息保护”。立法草案的这种反复与犹疑,反映“立法机关对个人信息的民法定位问题仍悬而未决,作为具体人格权的‘个人信息权’仍未‘登堂入室’”。(54)从内容上来看,三审稿草案的现有条文规定了信息收集与处理的必要、合法、目的限制、相关性、比例性、信息安全、公平与透明度等原则,以及信息主体获取其个人信息、更正、删除等权利。从权利内容来看,这已与一项完整的民事权利无多大差别。此外,“保护”的措辞具有局限性,容易引发歧义,因为“保护”更侧重争议发生后的司法保护与侵权后的法律救济,而对于争议发生前的积极利用和积极防御功能,则显然难以覆盖。

  2.就个人信息的范围,三审稿草案第813条在列举类型中增加了电子邮箱地址及行踪信息。关于行踪信息属于个人信息,应无争议;如今大量的应用软件都有定位功能,在信息主体不知情的情况下默认其同意使用定位信息,从而记录其出行轨迹;此种情况显然应该加以规范。而对于电子邮箱,则值得研究;一般的电子邮箱并不具有身份识别功能;实践中,往往只有在使用特定的工作邮箱等极少数情况下,才可以单独或结合其他信息识别出特定的主体。较之于电子邮箱,更应该在个人信息作出列举的是IP地址,因此其可以识别用户所用于登陆网络的电脑身份,进而可以识别出用户的地址与身份等信息。

  3.关于信息主体删除权的使用情形,关于信息主体删除权的使用情形,二审稿草案第815条第2款进行了明显的限缩,删除了一审稿草案所规定的几种情形:信息储存期限已经届满;根据信息收集和持有目的,持有信息已无必要;其他没有正当理由继续持有信息的情形;草案将删除的情形,仅限于信息控制者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定,十分狭隘。删除这些规定,应该是由于电商产业界等利益集团的压力所致。三审稿沿袭了二审稿的规定,令人遗憾。建议未来的人格权编草案至少应恢复所删除的两项内容:信息储存期限已经届满;根据信息收集和持有目的,持有信息已无必要。就此而言,以欧盟GDPR条例为例,第13条第2款规定信息控制者在收集信息时,应向信息主体提供个人信息的存储期限。(55)

  4.增设对于特定敏感信息收集的限制性规则。在人格权编草案二次审议的过程中,曾有委员建议,除了草案所列内容之外,还应将自然人的基因信息、医疗健康信息等明确为个人信息。(56)这就涉及所谓敏感信息的收集与保护问题。敏感信息通常包括个人的种族、生物信息、健康状况、政治或宗教信仰、性取向、性生活等敏感领域的信息。由于敏感信息与主体的基本权利和自由的关系密切,对敏感信息的收集与处理有可能给人权保障带来特别的风险。敏感信息的收集和处理应由获得法定授权的机构来实施,禁止普通机构(尤其是企业)对敏感信息进行收集处理;对敏感信息的收集处理,必须基于公共利益(例如为履行法律设定的职责)并遵循法定程序,并征得信息主体的明确同意。

  5.对生物信息的处理作出原则性规定。值得注意的是,人脸识别技术由于对隐私可能带来的侵犯而在国外引发了普遍的争议与忧虑。而在我国,人脸识别技术在当下得到十分广泛的应用,人脸支付已经形成一个庞大的产业。但现有的人脸支付仍然存在一些合法性层面的问题,譬如,采集人脸等生物信息是否得到信息主体的同意?所采集的信息的处理与存储规则为何?用来比对的身份信息来自何方?该机构提供比对信息是否获得信息主体的同意?

  其实,人脸识别技术是生物识别技术的一项内容。生物识别信息包括:指纹、声音、虹膜、脸相、静脉等生物信息;生物识别信息属于敏感信息(GDPR第9条),原则上禁止处理,但经明确同意或为履行法定职责等需要可以处理。草案第800条第3款仅仅规定了国家机关依法履行职责可使用肖像,不足以应对人脸识别监控的问题,因为人脸识别涉及生物信息的收集、处理、匹配、比对及核实,本质上属于个人信息处理的问题。因此,应在个人信息之下设置专门条款:除基于公共利益,任何机构收集和处理此类信息需征得信息主体的明示同意;对所收集的肖像信息的储存、处理需严格符合法律规定;未经许可,不得与第三方分享信息。(57)另外,人脸识别技术中的信息处理,要特别强调禁止歧视原则,防止出现歧视特定的群体(特定性别、特定种族、特定人体特征等),禁止通过人脸识别技术所造成的社会排斥现象。

  6.应针对自动化处理与网络画像(digital profiling)做出规定。网络画像是互联网企业最常用的营销手段之一,直接涉及个人信息的合法使用与保护问题。就网络画像,欧盟GDPR条例第4条第4款给出了定义:“系指对个人信息任何形式的自动化处理,通过使用个人信息来评价某一自然人的某些个人特征,尤其是分析或者预测该自然人的工作表现、经济状况、健康、个人偏好、兴趣、可信度、行为、位置或行迹”。

  而针对所谓“算法歧视”,应规定信息处理的透明度和禁止歧视原则。基于各种不同的适用目的(反恐、预测欺诈的可能性、预测消费倾向、实现人力资源的最优化等等),相信算法预测的客观性、相信其有效及具有可操作性,这其实经常回避了对其的批判性评估,因为这种预测通常以建议或者辅助决策的面目出现。(58)我们常常所忽视的是,在一个所谓中立的数字化世界中,“通过对行为的数字化算法决策与司法决策有着根本性的差别。算法决策不仅忽视了人及其行为的差别一而这对于法官和司法来说是根本性的,也忽视了人、其‘倾向’或能力之间的区别”。(59)实际上,这种技术中性的客观中立往往使我们忘记网络画像之后的主体,这在本质上是一种简约主义,回避了法律的人类学功能。(60)就此而言,国外的有关立法尤其值得关注。意大利国会2016年所通过的“网络权利宣言”第8条:任何严重影响个人私人领域的司法、行政决定或命令,不得仅仅依靠针对其个人信息所进行的、意图建立起信息主体画像或人格的自动化处理。尤其值得注意和借鉴的是欧盟GDPR条例第22条,根据该条文,针对自动化处理所形成的针对个人的决定,须确保信息主体要求人工干预的权利、表达其观点的权利以及对决定提出异议的权利。此外,根据条例第35条第3款,如实施自动化处理包括网络画像行为,需要对自然人进行系统性和广泛性的个人情况评估,基于影响评估结果才能做出对该自然人产生法律效力的决定。(61)

  显然,需要注意的是网络画像技术在人的保护方面所带来的风险。“基于自动化处理而生成的网络画像,意味着用户提出异议权利的消失,这在本质上是一种逃避责任的方式,使得作为网络画像的对象很难提出质疑”。(62)另外,在网络画像中,其立足于技术中立(真实)和正义之间的完全重叠的假设(技术客观性、不含偏见、算法自动生成);而这种表面上的客观性很可能掩盖所谓的“算法歧视”。由此,强调对基于自动化系结果的所有决定的司法可诉性而非仅仅是被动的服从与接受就尤其重要,以确保决定的公正、公平和合法性。(63)在信息技术日益发达、自动化信息处理应用日益普遍的背景下,对这些问题的回应就尤其具有紧迫性!

  五、余论:人格权编的立法体例

  关于人格权编的立法体例,从法典体系性的角度出发,包含两个问题:一是人格权编内在的编排体例(内在体例问题);二是民法典中人格权编的立法体例(外在体例问题)。

  关于人格权编的内在体例问题。目前的草案是采取的一般人格权—具体人格权的总分结构;而在具体人格权部分,则是采取具体逐一列举的模式。这一“同类聚合”的立法体例也受到部分学者的质疑,认为其科学性存在问题;该论者并建议,以人格权客体的类型化为依据,采取人身完整、人格标识、人格尊严、人格自由的分类标准。(64)应当说,上述批评和建议均有一定道理。然而,应当看到的是,现有的具体人格权列举模式,其实也是采取的人格权客体的类型化方法;另外,正如该学者所指出的,其所倡导的分类方法也只是关于人格权分类的众多学说之一;且这一标准本身也不无争议(譬如,在人格权尊严之下所列举的“知情权、环境权、精神纯正权”等权利究竟是不是人格权,显然有争议。而“人格自由”则明显属于宪法权利的范畴,在德国法上几乎等同于人的行动自由;该论者在其下所列举的通信自由、表达自由、信仰自由、思想自由等显然属于宪法基本权利的范畴)。(65)说到底,对于具体人格权如何进行类型化,这显然属于法学研究的范畴;而立法的使命则在于创设行为规范,为公众的行为模式设定“命令”。如同法国民法典起草人波塔利斯所强调的:必须区分立法与法学,因为二者具有不同的使命;故其于1800年所起草的民法典“序编”草案其第1条即开宗明义地宣告:“法律的第一效果是终结所有的理论推演,就其所规范的事项结束一切的不确定性”。(66)就民法典人格权编草案而言,由于2017年《民法总则》已经对人格权类型进行了详尽的列举;人格权编草案作为对《民法总则》的展开与具体化,沿用《民法总则》中既定的人格权分类显然是合理的:一方面,这保证了分则与总则之间形成对应关系,保持了逻辑一致性;另一方面,这也是避免引发不必要的理论争议的稳妥选择。

  就人格权编的外在体例问题而言,归根结底是人格权编在整个民法典中的地位,这涉及民法典的结构编排问题。目前人格权编在民法典分则中暂列第三编,位居物权、合同之后,婚姻、继承和侵权之前;民法典的这样一种结构安排,从逻辑性来说显然不理想,可能仅是编纂者出于降低其敏感性、回避不必要争议的一种临时性安排。未来在对民法总则及各分编进行“总装”时,应将其列为分编之首(67),其理由在于:《民法总则》的“民事权利”一章已将人格权列为全部民事权利之首,居于财产权之前,体现“先人后物”的人文主义精神,这也正是《民法总则》相对于《民法通则》的重大创新之一。因此,与之相对应,在民法典分则中,人格权编自然应该成为首编。有的学者担心人格权编由于条文较少,是否适宜置于分编之首;换言之,条文数量最少的人格权编是否有统领分则各编的能力。其实这种担心并无必要;因为决定民法典各编排列的次序的,显然不是条文数量,而是其内在的逻辑性。还有学者认为,应维持现有体例,将人格权编与婚姻家庭编、继承编放在一起,因其均与“人”有关。这一说法不能成立,因为人格权编属于所谓“人法(典型者如法国法中的Droit des personnes)”,其核心在于规定作为民事主体的人的共同要素与生存条件,其规定具有一般性,可适用于分则其他各分编。(68)而婚姻家庭与继承均取决于一定的行为或事实状态,某种意义上属于“特别法”,因此它们与人格权编之间并无必然的逻辑联系。总之,人格权编只有置于民法典分则之首,才能确保民法典在价值层面和逻辑层面的内在一致性,突出人的优先性(69),并彰显中国民法典的时代精神。

  注释:

  ①罗沙、丁小溪:《民法典分编草案:如何更好保护人民民事权利》,《中国人大》2018年第9期,第16页。

  ②王博勋:《人格权编草案二审:及时回应新情况新问题》,《中国人大》2019年第5期,第16页。

  ③石佳友:《民法典的立法技术:关于〈民法总则〉的批判性解读》,《比较法研究》2017年第4期,第131页。

  ④薛军:《民法总则:背景、问题与展望》,《华东政法大学学报》2017年第3期,第16页。

  ⑤F.Zenati-Castaing & T.Revet,Manuel de droit des personnes,Paris:PUF,2006,p.265.

  ⑥杨立新:《人格权编草案二审稿的最新进展及存在的问题》,《河南社会科学》2019年第7期,第33页。

  ⑦Olivier Guillod,Droit des personnes,4e éd.,Basel:Helbing Lichtenhahn Verlag,2015,p.115.

  ⑧温世扬:《民法典人格权编草案评议》,《政治与法律》2019年第3期,第8页。

  ⑨黄忠:《一个被遗忘的“东方经验”—再论赔礼道歉的法律化》,《政法论坛》2015年第4期,第124页。

  ⑩同前注⑥,杨立新文,第34页。

  (11)张红:《不表意自由与人格权保护:以赔礼道歉民事责任为中心》,《中国社会科学》2013年第7期,第116-117页。

  (12)石佳友:《民法典与社会转型》,中国人民大学出版社2018年,第286页。

  (13)以1959年“德国民法人格与名誉保护新规则法草案”为例,该草案曾建议《德国民法典》第847条进行如下修订:“人格受到侵害者,也可以就非财产性损害要求以金钱适当赔偿,包括对所遭受的不公正的补偿;只要第249条意义上的恢复原状可能并充分,或者只要受害人可以通过金钱以外的方式获得补偿,即不适用金钱赔偿;侵害不重大的,不予考虑。根据具体情况,尤其是根据侵害以及过错的严重程度确定损害赔偿的数额。赔偿请求权不能转让并不能移转给继承人,但通过合同确认该请求权或者该请求权已经发生法律系属的除外”。

  (14)Jean-Michel Bruguière et Bérengère Gleize,Droits de la personnalité,Paris:Ellipses,p.334.

  (15)刘春玲:《民法典各分编(草案)关于性骚扰规定之评析》,《中华女子学院学报》2019年第2期,第23-24页。

  (16)以2011年郭美美炫富行为涉嫌侵害红十字会名誉权的事件为例,如若红十字会提起诉讼,由于其非营利法人的属性,主张精神损害赔偿(而非物质性的损害赔偿)显然对其更为有利。

  (17)Jean Carbonnier,Droit civil,Tome 4,Les obligations,PUF,2002,p.206.

  (18)陈年冰:《物质性人格权精神损害赔偿中的几个问题》,《法学》2005年第6期,第53页。

  (19)在人格权编二次审议的过程中,曾有部分列席会议的全国人大代表提出,人的最终尊严应该受到保护,建议草案对“安乐死”作出规定。同前注②,王博勋文,第16页。

  (20)Cour de cassation,Chambre civile 1[ère],16 septembre 2010,n°09-67456(Cadavres et organes humains-Exposition-Protection du cadavre-Respect du corps humain-article 16-1-1 du Code civil).

  (21)Jean-Christophe Saint-Pau(dir.),Droits de la personnalité,Paris:LexisNexis,2013,p.1285.

  (22)Anne Laude,Bertrand Mathieur et Didier Tabuteau,Droit de la santé,2e éd.,Paris:PUF,2008,p.662.

  (23)Anne Laude,Bertrand Mathieur et Didier Tabuteau,Droit de la santé,op.cit.,pp.670-672.

  (24)同前注⑧,温世扬文,第9页。

  (25)王利明:《民法典人格权编草案的亮点及完善》,《中国法律评论》2019年第1期,第104页。

  (26)Abrina Yaqoob,Harassment of Women at Workplace,INTERNATIONAL JOURNAL OF TREND IN SCIENTIFIC RESEARCH AND DEVELOPMENT 185(2019).

  (27)Vishaka vs.State of Rajasthan(1997),6 SCC 241.

  (28)Sexual Harassment of Women at Workplace(Prevention,Prohibition and Redressal) Act,22[nd] April 2013.

  (29)该法案第354A节—“性骚扰是:不受欢迎的身体接触或挑逗,包括违背他人意愿和明确的性暗示,一项要求性恩惠的命令或要求,未经他人同意展示色情图片,做出违背他人意愿的性评论”。

  (30)同前注(15),刘春玲文,第24页。

  (31)温世扬:《论“标表型人格权”》,《政治与法律》2014年第4期,第64页。

  (32)Olivier Guillod,Droit des personnes,op.cit.,pp.118-120.

  (33)房绍坤、曹相见:《标表型人格权的构造与人格权商品化批判》,《中国社会科学》2018年第7期,第139页。

  (34)张红:《民法典各分编(草案)人格权编评析》,《法学评论》2019年第1期,第106页。

  (35)1959年《德国民法人格与名誉保护新规则法草案》第20条规定,“公开制造或者传播适于侵害他人人格的事实性声言者,有义务毫不迟延地在该他人的要求下,以其制造或者传播声言同样的方式,或者在该同样的方式不可能或不适宜的情况下,以其他方式公开该他人的反驳。该反驳须限于事实构成的阐述,并在内容与范围上是适当的。对于该反驳同时发表言论者,必须以事实声言为限。

  在如下情况下,请求权不构成:①在该反驳明显不真实的情况下,或者基于其他原因对于反驳的公开不存在正当利益的情况下;②在声言是在法庭程序中制造或者传播的情况下;③在涉及立法机关的议员的表达或者涉及立法机关对于会议的报告,并根据特别规定,免除了对于表达或者报告的责任的情况下。

  在权利人知道声言已经公开制造或者传播之后一个月内,但最迟在公开告知三个月内没有要求公开反驳的,即丧失请求权”。

  (36)Brim v.Midland Credit Management,Inc.,795 F.Supp.2d 1255(N.D.Ala.2011).

  (37)Antoinnette Rouvroy,《La robotisation de la vie ou la tentation de l'inséparation》 in Hervé Jacquemin et Alexandre de Streel(dir.),L'intelligence artificielle et le droit,Bruxelles:Larcier,2017,p.29.

  (38)Antoinnette Rouvroy,《La robotisation de la vie ou la tentation de l'inséparation》,op.cit.,p.39.

  (39)同上注,p.24。

  (40)Pascal Pichonnaz,Les fondements romains du droit privé,Zurich:Schulthess,2008,pp.100-102.

  (41)满洪杰:《荣誉权作为独立人格利益之质疑:基于案例的实证分析》,《法商研究》2012年第5期,第142页;满洪杰:《荣誉权——一个个巴别塔式的谬误?“Right to Honour”的比较法考察》,《法律科学》2012年第4期,第84页;姚明斌:《褪去民法权利的外衣——“荣誉权”三思》,《中国政法大学学报》2009年第6期,第150页。

  (42)Jean-Christophe Saint-Pau(dir.),Droits de la personnalité,op.cit.,p.243.

  (43)Jean-Gabriel.Ganascia,Le mythe de la singularité,Faut-il craindre l'intelligence articifielle? Collection Science ouverte,Paris:Seuil,2017,pp.23-24.

  (44)同前注(34),张红文,第106页。

  (45)Eliane Chiron & Anas Lelièvre(dir.),L'intime,le privé,le public dans l'art contemporain,Publications de la Sorbonne,2012,pp.7-9.

  (46)方乐坤:《安宁利益的类型和权利化》,《法学评论》2018年第6期,第67页。

  (47)Jean-Michel Bruguière et Bérengère Gleize,Droits de la personnalité,op.cit.,p.140.

  (48)Jean-Christophe Saint-Pan(dir.),Droits de la personnalité,op.cit.,pp.706-710.

  (49)Antoinnette Rouvroy,《La robotisation de la vie ou la tentation de l'inséparation》,in Hervé Jacquemin et Alexandre de Streel(dir.),L'intelligence artificielle et le droit,op.cit.,p.24.

  (50)Antoine Delforge et Lock Gérard,《Notre vie privée est-elle réellement mise en danger par les robots? Etudes des risques et analyses des solutions apportées par le GDPR》,in Hervé Jacquemin et Alexandre de Streel(dir.),L'intelligence artificielle et le droit,op.cit.,p.177.

  (51)Guillaume Desgens-Pasanau,La protection des données personnelles:Le RGPD et la nouvelle loi franaise,3[e] édition,LexisNexis,2018,pp.43-44.

  (52)Jean-Gabriel.Ganascia,Le mythe de la singularité.Faut-il craindre l'intelligence articifielle? Collection Science ouverte,Paris:Seuil,2017,pp.23-24.

  (53)同前注(25),王利明文,第107页。

  (54)同前注⑧,温世扬文,第7页。

  (55)Guillaume Desgens-Pasanau,La protection des données personnelles:Le RGPD et la nouvelle loi franaise,op.cit.,p.96.

  (56)同前注②,王博勋文,第17页。

  (57)同前注(55),Guillaume Desgens-Pasanau,pp.199-200。

  (58)Antoinnette Rouvroy,The end of critique:data-behaviourism vs.Due process,in M.Hildebrandt & E.De Vries(eds.),Privacy,Due Process and the Computational Turn,Routledge,2012,p.94.

  (59)Antoinnette Rouvroy,《La vie n'est pas donnée》,in Etudes digitales.Le gouvernement des données,2016,n°2,pp.201-202.

  (60)Antoinnette Rouvroy,《La robotisation de la vie ou la tentation de l'inséparation》,in Hervé Jacquemin et Alexandre de Streel(dir.),L'intelligence artificielle et le droit,op.cit.,p.44.

  (61)同前注(55),Guillaume Desgens-Pasanau,p.215。

  (62)同前注(38),Antoinnette Rouvroy,p.32。

  (63)同上注,p.33。

  (64)同前注⑧,温世扬文,第5页。

  (65)同上注,第5页。

  (66)同前注(12),石佳友书,第41页。

  (67)同前注(25),王利明文,第106页。

  (68)Gilles Goubeaux,Droit civil,Les personnes,Paris:LGDJ,1989,p.11.

  (69)《法国民法典》第16条规定:“法律须保障人的优先性(primauté),禁止对尊严的一切侵害,确保自生命伊始对人的尊重”。

作者简介

姓名:石佳友 工作单位:

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