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“国家所有”的私权基础及实现路径
2020年01月17日 09:52 来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第1期 作者:郭少飞 字号

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  摘 要: 宪法上“国家所有”乃全民所有制反映,具有制度保障意义;其私法权利形态多样,不只国家所有权,亦有其他权利,应以“国家财产权”为基。“国家所有”可由权利主体与客体遁入私法。于权利主体,国家法人化,建立以机关法人为核心的公法人体系,完善国家举办设立之法人制度;就权利客体,须厘清国家财产范围,区分财政财产、公用财产、共用财产。由此,在《民法总则》法人规范指引下,新立机关法人法;事业单位、社会团体等法人分别立法,不论国家举办设立与否,在同一法律中规定。制定国家财产法,构建国家财产基本法律框架;民法典物权编仅保留国家所有权一般条款,现行国家所有权物权法规范纳入特别法。

  关键词: 国家所有;私权基础;国家财产权;私法实现;权利路径

  作者简介:郭少飞(1979—),男,河南原阳人,河南师范大学法学院副教授,法学博士,中南大学法学院博士后流动站研究人员,从事法理学、民法学研究。

  基金项目:2018年度国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”(18ZDA152)

  中国现行法有一种典型的法条表述方式:“……属于国家所有”。此乃“国家所有”法律规范,不仅在宪法上,而且在民法中、尤其在自然资源管理类法律里,广泛分布。学理上,“国家所有”的宪法含义、权利性质争议颇大;实践中,发生了乌木案、狗头金案、气象资源案等,权利归属引发激烈争论。追根溯源,主要在于对“国家所有”根植之经济体制、政治制度、社会结构等宏观因素,以及宪法规范理论、私法所有权理论、国家财产权制度等知识因素认知不同。为寻找法律论证的客观依据,本文运用规范方法,分析确定“国家所有”私权基础的宪法依据,进而厘定“国家财产权”乃其私法权利之基,探寻“国家所有”的私法实现方式。尤其在民法典编纂之际,民事主体立法如何引导国家法人化并为“国家所有”预留主体制度空间,物权编如何设置国家所有权规范,民法典与特别法如何协调构建“国家所有”私法规范体系,为本文重点关注。

  一、“国家所有”私权基础确定的宪法依据

  宪法统摄私法等下位法,居于法律体系首位。探析“国家所有”宪法规范,可为厘定其私权基础提供合宪性依据。直接规定“国家所有”的宪法条文有第9条(自然资源)、第10条(城市土地);间接者有第7条(国有经济)、第12条(国家财产)、第16条(国有企业)。对其规范含义,学界充满歧见。①本文认为,基于中国国家性质与特点、基本政治经济制度、宪法价值功能,宪法上“国家所有”至少包含两层意义:一是制度保障的规范确认,二是权利形态的弹性规定,其为“国家所有”私法规制及权利多元化保留了宪制空间。

  (一)制度保障确认:私法规定“国家所有”的宪法根据

  虽然宪法第9条规定“国家所有”即“全民所有”,但宪法上“国家所有”不等于全民所有制,只是全民所有制的宪法表达,本质上乃全体公民藉由国家获得制度保障。

  宪法上“国家所有”是全民所有制的法律反映。国家是一定领土范围内的人群构成的共同体,包括领土、居民与主权三要素。按照人民主权原则,国家获得人民授权,代表人民行使权力。在此意义上,国家是人民的代理人,“国家所有”实乃全体人民所有。而“人民”语义在中国曾有起伏,至今“人民”叙事的阶级色彩弱化,不再与敌人或专政对象相对存在,侧重社会各阶层统合,实质拓展了“人民”内涵。这符合公民(居民)作为国家构成要素的地位,契合现代政治文明中广义人民是全体公民集合的普遍认知。改革开放四十年,多种所有制产生,并未动摇中国基本经济制度,全民所有制经济即国有经济的支配力、控制力没有减弱。“国家所有”的基本宪法意蕴至今未变,仍系全民所有制的法律表达。

  宪法上“国家所有”在宪法规范体系中指向全民所有制。“国家所有”宪法规范处于宪法总纲部分。总纲第6条是所有制的一般规定,其后直至第18条,规定了国有经济、集体所有制经济、非公有制经济等各种所有制经济。其中,宪法第7条规定:“国有经济,即社会主义全民所有制经济。”该条表明全民所有与国有或“国家所有”的内在关联,强化了中国政治话语体系中“国家所有”即全民所有的论述。由此,针对自然资源、城市土地等要素,宪法第9条、第10条规定“国家所有”即“全民所有”顺理成章。“制宪原意是在允许原土地权益人继续使用的情况下将城市土地国有化,这与当时的计划经济体制相适应”[1]。宪法规定“国家所有”,一方面是从全民所有制角度对特定客体归属的法律规定,旨在确认国有范围,排除私有,防止经济剥削;另一方面蕴含与其他所有制区分的功能,与作为两种公有制之一的集体所有制的宪法表达“集体所有”区隔,界分“国家所有”与“集体所有”的对象范畴。

  宪法将“全民所有”与“国家所有”等同是从利益归属角度承认全民乃最终权益享有者,全体公民藉由国家获得制度性保障。对此可从三个层面分析:其一,在构成上,“全民”范围广泛,缺乏特定性,难以作为法律主体,而国家由通过民主机制产生的、代表人民意志与利益的国家机关表征,相对全民具体一些。其二,在内涵上,“全民所有”是经由国家的所有,全民作为整体享有抽象的所有者权利,无法确权至个人。“全民所有”与“国家所有”的意涵、属性、主体均有差异。其三,在层级上,“国家所有”以“全民所有”为基础,是“全民所有”相对具体的制度构造。“全民所有”在宪法上表现为国家获得全民授权,代表并为全民“所有”,反映在具体制度构造方面,“国家所有”的权利形态、利益生成与分配、救济保护等通过民意表达机制经立法构建,并确保“国家所有”的公有性、公益性及社会性,为全民共享权益提供制度保障。

  (二)权利弹性规定:“国家所有”多元私权形态的宪法基础

  宪法第9条、第10条规定归“国家所有”之土地、自然资源皆为有体物,常被用于论证“国家所有”即国家所有权的宪法规范基础。但若将视野扩及国有经济、国有财产、国有企业,考虑国家作为各类法人的出资人或成员享有之权利,不应把宪法上“国家所有”视为国家所有权规定,其权利形态多样。

  “国家所有”难以解释为国家所有权。“所有”与“所有权”的基本语义显然不同。“所有”指领有、占有、支配,具有利益关系,既包括主体对客体的占有、使用,也包括最终支配。归谁所有,可能是最终的实际控制或剩余索取,抑或物之所有权属于特定主体,不能把所有等同于所有权尤其物之所有权。况且,总纲作为宪法正文条文,本应与其他宪法条文一样具有法律规范性和适用性[2]。实际上,总纲非裁判或行为规范,隶属总纲之“国家所有”条款亦如此,仅在抽象意义上确认全民所有,无法具体到个体,与物之所有权主体清晰、客体特定、利益归属明确的特点不符。另外,由马克思主义政治经济学视之,所有权系社会生产关系的总和,“在每个历史时代中所有权是以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展起来的”。“要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义,这只能是形而上学或法学的幻想。”[3]法权意义的所有权仍然反映着一定的社会关系。在公有制下,“国家所有”是生产资料归全体劳动者这一生产关系的宪法表达,而非权利的宪法建构,仍需具体化、体系化。

  基于宪法上“国家所有”对象不能推衍出国家所有权。中国实行公有制,土地及自然资源作为国家构成要素和重要生产资料为“国家所有”,排除私人所有,在对象领域确立公有制的主导地位;宪法没有固定“国家所有”的实现方式与权利形态,从而为“国家所有”的权利生成与制度建构保留了宪制空间。“国家所有”体现为国家的控制力与支配力,具体权利基础不限于物之所有权,亦有社员权、债权等。以系统论分析,财产权的社会功能在于确立经济系统的独立性,防止政治系统侵入,维持社会系统的平衡稳定。法律作为“定义社会系统边界以及选择类型的结构”[4]183,亦“具有为那些在社会内部形成的诸社会系统减轻负担的功能”[4]184。若解释为赋予国家所有权,就会“发现‘国家所有权’的宪法建构会使得‘国家’凭借基本权利而加强其政治上的优势地位,从而对经济系统的自主性产生威胁”[5]。

  宪法上“国家所有”等同于国家所有权不合宪法功能。宪法作为人民权利的保障书,核心功能在于限制公权力,保障公民基本权利。二者等同,实质上视“国家所有”宪法规范为授权规范,且授予公权。在当代,宪法解释虽然“已经逾越了宪法文字文本”,但“仍然受到那些具有终极美学意义的基本价值的约束”[6],应以宪法基本价值为导向,采用相应的解释方法。宪法“国家所有”条文貌似授权,实为确立国家义务,旨在明晰国家对自然资源、城市土地的利用、保护责任,应属限权条款,或曰义务、责任条款。②另外,二者等同致使宪法权利与义务归属同一主体,逻辑上不周全。对此,有学者把宪法上国家所有权等于全民所有权,以全民而非国家为权利主体[7]。此种转换去除了逻辑瑕疵,却在本体上消灭了国家所有权,症结在于“国家所有”非国家所有权能够完整表征。

  “国有”方式多样,诠释宪法上“国家所有”应秉持开放立场。中国宪法多次修订,话语系统发生重大转变,表现之一就是国营经济(企业)改称国有经济(企业)。名称变化隐含着“国家所有”理念的更新。国家不再注重对各种生产要素实际占有、使用、收益、处分的全方位所有,不再注重对企业的直接支配和控制,而是完善产权制度,着力于国有财产的价值实现,“国家所有”由实物形态向价值形态过渡,国有经济实现方式多样化,国家对国有企业享有出资人权益。总体而言,宪法上“国家所有”从以归属为主的静态所有向以利用为主的价值形态迁移,包含国家所有权、成员权等多种权利样态,而多元权利的“国家所有”能够为公有制实现、经济体制改革深化预留巨大的宪制空间。

  总之,“国家所有”宪法规范为下位法规制提供了宪法依据,私法应“根据宪法”制定“国家所有”私法规范,以落实宪法。而有关宪法规范并未限定“国家所有”权利形态,因此应结合中国政经社情,确认开放的“国家所有”权利形态。

  二、国家财产权:“国家所有”的私权之基

  宪法上“国家所有”不包含“国家所有”的权利形态、权利内容、行权机制等,须由私法等下位法填补。随着中国经济社会发展,现有“国家所有”权利不敷现实之弊暴露无遗,而此须立足宪法,探寻“国家所有”权利之本,为其私法实现、构造完善的私法规范体系奠定权利根基。

  (一)现行“国家所有”私权规范格局

  作为全民所有制的反映,宪法上“国家所有”系纲领性规定,尚待细化。下位法上“国家所有”的权利性质、内容范围、行使方式、利益分配机制更为清晰,表现为以所有权为首的私权体系。“宪法中的国家所有和私法中的国家所有权具有法秩序的一致性,后者是前者所具有的国家内容实现义务功能的展开方式之一,同时要受到前者的约束,两者共享了规制这个规范目的。”[8]在全民所有制—宪法上“国家所有”—所有权等多元权利的线性关系上,宪法上“国家所有”既反映基本经济制度,又统领“国家所有”下位法。宪法上“国家所有”指向土地、自然资源、国有企业、国有经济等,呈现从微观到宏观的分布状态,系国家对经济要素、社会发展资源全面支配与管理。而“国家所有”权利多样性源于社会现实。在社会生产过程中,生产资料不只处于静止状态,为所有权人支配,亦会随着交易活动在不同主体间转移。全民所有制下,生产资料名为全体劳动者所有,实属不同公有主体。当前,尚有非公经济,公有主体与非公主体的交易涉及财产权的转让、共享、联合。“国家所有”生产资料让渡转移,国家获得对价,“国家所有”形式多样化,表现为不同的支配主体、权利形态、行权规则等。宪法上“国家所有”作为制度性保障,具体内容尚待下位法补充。当前,在全法域,“国家所有”私法规范系统规定国家所有权等权利形态,供给相对具体的权利制度及救济规则。集大成者当属《物权法》,商法也有一些规定。

  《物权法》“国家所有”规范集中于第45—56条、第67、68条。第45条概括规定“国家所有”即“全民所有”,且明定国有财产由国务院代行所有权。第46条到第52条分别规定了各类物、资源等属于国家所有。第53条规定国家机关对其直接支配的不动产与动产的占有、使用及有限处分权利;第54条规定国家举办的事业单位对其直接支配的不动产与动产的占有、使用及有限收益、处分的权利;第55条规定国家出资的企业由国务院、地方政府代表国家享有出资人权益,承担出资人职责,同时根据第67、68条规定,国家出资后享有出资人权益。此外,在商法领域,国有企业成为法人主体和市场竞争主体。国有企业的所有权与经营权分离,国家作为出资人享有出资人权益,出资财产归国有企业法人所有,从而理顺了国家(政府)与国有企业、国有财产与国有企业法人财产之间的关系。国家出资权益由专门法规定,如《企业国有资产法》。在组织形式上,国家依据公司法出资设立、入股有限公司、股份公司等。国有独资公司的股东人数、治理结构与其他公司形态显著不同,公司法专设“国有独资公司的特别规定”一节。

  (二)“国家所有”权利类型及制度转向

  “国家所有”权利表现为各种形态的财产权,而下位法明文规定“国家所有”权利主要包括三类:第一,以物为对象的“国家所有权”。主要规定于上述《物权法》条文。从物权法的私法性质、所在章节名称“所有权”或“国家所有权”,可以判定“国家所有”即指物之所有权。这种直接以物为对象的国家所有权,实乃初始状态下静态意义上物属于国家。非人工自然物或历史传承人工物的产生与国家行为没有关系,直接法定所有权属于国家即可。而非历史非自然的人工物如基础设施,需国家供给,为此国家设立国有企业,企业获得国家出资、运营中积累财产均属企业,而非国家。可以说,民法在静态意义上规定各种物之国家所有权,在社会交换中转为其他权利形态。第二,特定主体享有物之所有权。国家由各类各级国家机关法人构成,国家可举办事业单位等各类法人。国家机关法人、国家举办或设立的各类法人,为有效履行职责、从事生产经营活动,有权占有使用一定之物,但囿于目的事业、职能属性,其对物的收益、处分必须按法定权限、程序、方式实施,具体权能存在差异。如国家机关法人履行法定职责,实行公共管理,不能从支配物上收益,《物权法》第53条予以确认。国家事业单位法人享有受限收益权能。事业单位曾分为全额拨款事业单位、差额拨款事业单位及自收自支(无拨款)事业单位。最后一类已基本公司化,可归入国有企业。全额拨款事业单位履行行政管理职能,与国家机关相仿,应不享有收益权能。差额拨款事业单位具有公共服务职能,可适当收费(收益),但须用于公益目的。第三,国家对其出资企业享有出资人权利。国家设立国有企业,出资之财产权利转移给企业,国家享有出资人权益,企业享有企业(法人)财产权。对于国有独资企业,国家作为唯一出资人,似乎可直接视为“国家所有”,但国有独资企业系独立法律主体,国家仍须按法定程序或章程规定方式行权,享有出资人权益。

  而自中共十八大以来,中国继续深化市场经济改革,强调发挥市场的基础作用,减少政府干预,提升经济活力。为此,“国家所有”不宜强调国家直接所有或实际占有使用。在市场经济条件下,“国家所有”的制度价值在于提供更优质的公共资源和公共服务,无论直接规定“国家所有权”,还是设立事业单位等非营利法人或国有企业,都应立足于社会公共利益,而非广泛参与市场活动、全面控制社会生活领域。“国家所有”的具体对象、功能存在差异,权利形态不固定不唯一,在市场改革、社会运行中动态转换。“在市场化的宪法变迁背景下,‘国有财产’的经营可以采取更为灵活的方式,比如民营化,因为宪法并未明确规定具体经营‘国有财产’的方式。”[9]因此,不必过度重视国有经济在国民经济中的比例,不必过于强调国家对国有企业独资或控股,国有企业可以参股、兼并、出售,只要交易价格反映“国家所有”权益的公允价值;“国家所有”的土地、自然资源等,除了公共利益必须由国家所有,可相机实行更灵活的产权制度。即使在国有的基本前提下,占有、使用、收益及一定的处分权能让渡于社会,国家所有权转为其他权利形态,而不拘泥于国家的实际占有控制。“国家所有”的政治经济意义已然趋向市场,意识形态色彩逐渐消退,国家与社会、与民众在私域构成相对平等的结构性存在。为此,现行法律制度变革的驱动力产生,基于对“国家所有”经济形式及法律权利形态多样性的深刻领悟,应正确认识国家机关、国家举办的主体及再次衍生的主体支配之财产的权利属性、特征,建构恰当的“国家所有”权利体系。

  (三)“国家财产权”适宜作为“国家所有”的权利基础

  中国没有国家所有权的法律定义。对于以传统民法所有权界定国家所有权,有学者提出质疑,认为“国家所有权与传统民法上的所有权并非仅表现在主体和客体的不同上,二者在权利性质以及权能结构、行使方式和法律保护等基本规则方面也存在实质上的差别”[10]。对此,须重新梳理所有权知识体系,廓清所有权可能意涵,秉持以传统民法所有权界定国家所有权,明确“国家财产权”的适宜性。

  在德国,所有权作为主观权利具有绝对性、排他性等一系列特征,“针对有体物(动产或不动产)建立的所有权概念,可以被视为主观权利最完整的形态”③。但随着社会发展,财富剧增,无形财产比重上升;财产由实物形态向价值形态转变,名义所有权与实际所有权区隔,所有权更加观念化、抽象化;所有权相对化,不纯属个人自由范畴,已演化为经济社会的基础权利,工具价值更为突出。德国以有体物为所有权客体备受质疑。“即使是《德国民法典》并没有将所有权客体的狭窄含义坚持到底。”“《德国基本法》第14条通过其广义解释的所有权概念,即该所有权的概念包含一切具有财产价值的、‘规定可以使人用益和自己处分’的权利,且这在今天已将《德国民法典》的立场侵蚀了。”[11]德国无体物主要由特别私法进行规范。

  《法国民法典》采用广义财产概念,涵盖有体物和无体物。虽然实践中主要从对有体物享有特权的角度理解财产法,但通过将无体物归入动产,如《法国民法典》第529条,实现了对无形财产的调整。与德式所有权相较,法式所有权已纳入部分无形财产,出现扩张趋势,“所有权概念的扩张远远超过了它的确切的技术含义”,“首先表现在知识权利领域”,“也被用到了商业方面——成为‘商业产权’或‘商业所有权’”[12]140-141。此外,1992年《荷兰民法典》以“财产”统辖有形财产和无形财产,设置了财产法总则、物权编、工业与智慧财产权法。其中,“‘财产’是一个物(即有体物)和财产性权利的集合概念”[13]105,“‘所有权’这一概念在现有民法典体系编排下仅仅适用于物”[13]106。荷兰财产法以人与财产关系为视角,区别于注重人际关系的债法。

  英美法上所有权指的是与物有关的、包含但不限于占有、使用、管理、收益、转让等一系列权利。“物”包括了不动产和动产。不动产由土地上的权利及附着于土地的物上的权利组成。动产分为有形动产和无形动产,前者有形可见,后者无形不可见,包括股票、债权、专利、商标、版权、商业秘密、债权、特许经营权、许可权及其他合同权利[14]。还有“企业所有权”,表征企业产权归属,主流观点认为其本质是剩余索取权和剩余控制权。中国《物权法》严格区分国家出资人权利与企业法人财产权,但在普遍观念及诸多法律中,“所有权”常指称一切具有财产价值的权益。如《企业国有资产法》第2条、第3条规定的“所有权”指向国有资产,包括出资人权利,不限于有体物,不是物之所有权,其基本范畴类似财产权。

  可见,所有权内涵在不同法系、不同领域存在差异。在中国,为因应社会经济发展及无形财产剧增的制度需求,法律须变革。从大陆法系民法所有权发展趋势、中国民法所有权理论、法律调整功能实现、减少所有权概念扩张的法治成本、“国家所有”多元权利基础等诸多方面考量,应秉承以有体物为客体的传统所有权理论,强化财产权概念的运用,以“国家财产权”统称“国家所有”权利,并作为“国家所有”遁入私法的概念装置。

  总之,随着中国经济行政体制改革深化,国家的主体形式更加多样化,“国家所有”内容愈发丰富。“有效的法律制度应该是在市场和监管不断磨合与匹配中形成的,而且,应当随着外界情况的变化不断地加以调整。”[15]应重塑现行“国家所有”权利,以“国家财产权”统辖“国家所有”权利,为私法实现提供权利基点。

  三、“国家所有”私法实现的权利路径及立法考量

  (一)大陆法系“国家财产权”立法及启示

  大陆法系主要国家皆有国家财产立法,可资借鉴。在法国,1804年《法国民法典》第538-541条、第714条分别规定了公产和公众共用物[16]。2004年《法国民法典》修订,删除了第538、540、541条,不再规定公产。2006年《公法人财产总法典》区分公法人的公产与私产、国家公产与地方行政部门的公产,承认公共机构的公产。划分公产的标准为财产是否直接为公众使用或用于公共事业。若公产的用途没有改变,则不得转让、不受扣押、不受时效约束、不得设置具有任何私人利益性质的役权。而公法人的私产可以进入商业交易,公法人对这些财产享有所有权,可转让,可设置利于个人的物权,可依时效取得[12]663-666。当前,法国判例及民法理论已承认行政机关对公产的所有权。

  在德国,国有财产被称为公物,广义上包括财政财产(收入财产)、行政财产(公用物)、共用财产(共用物);狭义上仅包括行政财产、共用财产[17],合称公共物。“在所谓的公共物上存在特殊的公共所有权的学说,广不为人们所接受。即使是那些服务于公共用途(如街道、道路、水路)或服务于真正的国家目的(如用于行政管理的建筑物、学校)的物,仍存在于公法团体(如国家、市镇)的私法所有权中。当然,在对该物之公法规定范围内,这类所有权的私法内容要受到排挤。”“而公共物之所有权人,也不得禁止因公共使用而产生的影响。对于公共物,除适用私法之物权法外,还适用属于行政法之法律;而在有疑问,且私法之效力范围并未完全丧失时,在适用上以行政法规范为准。”[18]德国把公共物置入公法团体(公法人)的私法所有权中,只是权能受到来自行政法的限制。

  日本兼采法德,国有财产法既用公产,又采公物。公产分为财政财产和行政财产,前者包括国有现金、有价证券等;后者包括公用财产、公共用财产、皇室用财产等。而日本学界把行政财产定为公物[19],把财政财产定为私物。根据不同所有权主体,公物分为国有公物、公有公物与私有公物[20]。日本国家所有权限于部分公物(有体物),还有一部分公物为私人所有。此外,《意大利民法典》明确规定了可处分与不可处分的国有财产。可处分的国有财产犹如法国公法人的私产,适用私法规则;不可处分的国有财产,包括公共财产及其他不可处分的国有财产。《意大利民法典》第822、823条规定了国有财产;第824条规定适用国有财产规定的县及市镇村的财物;第826条规定国家、县及市镇村的固有财产。

  综上,大陆法系主要国家财产权立法有以下启示:一是主体方面,国家法人化,由公法人作为权利主体;二是客体方面,以“物”或“财产”为基础,或兼采之;三是内容方面,国家或公法人私物(私产)的所有权权能与私法所有权相同,公物(公产)的所有权权能受限,尤其不动产类公物处分条件极其严格,受法律及公共目的制约;四是规范方面,需公私法协力,共同规制国家财产的归属与行使。

  (二)“国家所有”遁入私法的权利进路

  “国家所有”权利乃国家财产权,主体是国家,客体为财产。“国家所有”财产范围广泛,类型丰富,权属关系复杂,而现行法律制度不健全,国家财产权利主体虚位,应从主体、客体两方面重塑国家财产权制度,科学合理安排立法体例,构建国家财产法律体系。

  1.“国家所有”经权利主体遁入私法

  按享有方式,国家财产权分为国家直接享有的财产权与国家对其他主体的财产权。前者如国家机关不动产所有权,后者如国家机关对其举办的事业单位之权益、国家对其出资直接设立的国有企业之权益。在后者,其他主体设立法人或非法人组织,则国家通过其他主体间接享有权益。其中,国家举办的事业单位、设立的国有企业法律制度相对健全,反而是国家法人主体制度严重缺位。《民法总则》第96条把机关法人定性为特别法人。第97条简略规定了机关法人要件:一是机关须有独立经费,法定机构则须承担行政职能;二是依法成立。同时,明确机关法人的私法能力为从事履行职能必需之民事活动。该规定较《民法通则》略有改进,但仍粗疏,须细化。

  根据宪法,中国国家机关包括国家元首、权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关,也应包括新设的监察机关。其中,行政机关构成较为复杂,包括组成部门、直属机构、办事机构等。这些机关机构是否属于机关法人之机关仍不明确。而政党机关是否属于机关法人,是否属于“国家”范畴,进而其财产权是否属于“国家所有”,待定。此外,承担行政职能的法定机构的范畴如何厘定,问题较多。现有规范性文件如财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》、《第二次全国基本单位普查法人单位及产业活动单位划分规定》,认定的机关法人范围不同。在实践层面,各地机关法人认定差异更大[21]。

  概言之,中国机关法人制度不完善,有待充实。一旦机关法人体系构建完成,国家由国家机关法人表征,④“国家所有”主要表现为国家机关法人财产权。国家机关法人让渡财产权或举办设立其他法律主体,则根据法律关系、主体组织形态、法律规定等,确定具体权利类型。

  2.“国家所有”由权利客体遁入私法

  “国家所有”指向土地、自然资源、动产等物,或国家之外的其他法律主体。国家对其他主体的权益源自出资,主要是货币、实物等,可以说物是“国家所有”权利的基本载体,是国家财产的重要部分,但不宜把财产与物等同,如日本;更不宜以物取代财产,如德国。应在财产之下细分物、债、智慧财产等。这符合财产类型划分及现行权利体系。国家财产关涉国家职能履行、公共利益实现,国家财产权主体无权自由处分国家财产,须遵循法定程序及权限。为此,可参照国外做法,按权利主体是否享有处分权能及程度,把国家财产区分为不可处分的国家财产、有条件处分的国家财产和自由处分的国家财产。至于公产、私产之区分,鉴于中国“国家所有”财产系公有制体现,是“公”的,在此之下区分公产、私产容易产生混淆、争议,不宜采用。

  国家财产通常包括三部分:一是财政财产,即财政收入财产,旨在增加财政收入水平。财政部《财政总预算会计制度》第21条第1款规定,包括财政存款、有价证券、应收股利、借出款项、暂付及应收款项、预拨经费、应收转贷款和股权投资等。 二是公用财产,即为实现国家行政目的,由国家机构享有的财产,在中国指行政单位国有资产。财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》第3条规定,行政单位国有资产指由各级行政单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称。鉴于行政与行政机关联系紧密,行政单位与行政机关易混淆,且财产主体是与私人相对的“公家”或“公”,本文建议采用“公用财产”概念。三是共用财产[22],亦称公共用财产、公众用财产,指国家提供由公众自由、非排他使用的财产,如公园、道路、河流。此类财产具有公共产品属性,往往由国家提供。上述三类财产颇为不同:细分目的,如增值或公众利用;权能弹性,如处分自由度;财产支配主体,如机关或企业;财产价值,如经济价值或多元价值;国家义务配置,如自然资源偏重国家义务,须差异化规制。

  (三)“国家所有”私法实现的立法思路

  “国家所有”遁入私法,在主体方面,国家应法人化,构建公法人体系,关键是机关法人制度;在客体方面,厘清国家财产范围、权属现状,进行类型化处理。此需公私法协力,特别在民法典编纂之际,由民法典始,经与特别法联动,全面构建“国家所有”私法规范体系。

  中国未来民法典总则法人部分、总则民事权利部分及物权编国家所有权部分,涉及国家财产。当下,《民法总则》第五章“民事权利”规定民事主体享有各类民事权利。国家作为民事主体享有民事权利,现行法足以提供权利规范,不必单列条文宣示国家财产权。《民法总则》第三章“法人”规定的营利法人、非营利法人、机关法人皆与“国家所有”相关。营利法人涉及国有企业。非营利法人,若由国家举办,则应确定其与国家间关系;若利用国家财产,则应明晰其对国家财产的权限。每一类非营利法人特有其属性特点、权利结构、治理模式、运行逻辑,应具体规定。此非民法典可承受之重,需特别法辅助分担。机关法人作为国家法人基础性主体,对于夯实国家财产权具有重大意义。机关法人制度完善空间巨大,已超出民法典功能定位。因此,中国民法典总则编普遍规定各类法人、民事权利,设置一般条文引致包括国家法人主体法律、国家财产法律在内的其他法律即可。

  《物权法》上的国家所有权是重要的国家财产权利。按中国国情,物权编将保留三分所有权,而是否如《物权法》详尽规定国家所有权,值得探讨。物权法》第45条系国家所有权一般条款;第46条到第52条列举了国家所有权具体客体;第53条规定国家机关的所有权;第54条规定国家事业单位的所有权;第55条规定国家对出资的企业享有出资人权益。此一列举式规定并不完备,有些客体是否适宜作为国家所有权客体须反思;许多客体已由其他法律规制,无重复必要。因此,民法典物权编不宜延续《物权法》,应采用一般条款进行概括规定,同时引致其他法律,一则避免重复,再则避免社会变革破坏民法典的安定性。第53、54条实际承认了国家机关法人、国家事业单位法人所有权,而作为以主体界定的国家所有权,主体不全,将来可由民法典总则编、国家法人主体法律、国有财产法律覆盖,物权编无规定必要。第55条确认国家的出资人权益,对于宣示企业法人财产权具有积极意义,但并非物之所有权的内容,不应规定于物权编。总之,物权编仅保留国家所有权一般条款即可,其余条款纳入特别法。具体而言,在物权编所有权部分规定:法律规定属于国家所有的物,为国家所有。

  在特别法方面,国家法人主体制度、国家财产制度,既涉及私法主体资格、财产权等私法内容,又包含行政管理、权力运作等公法事项,需公私法协力。为体系计,无须严格区分私法公法、分别立法,应按相同领域或同一事务性质统一立法,这也符合公私法融合的趋势。在主体方面,新立机关法人法,规定机关法人的范围、组织机构、设立与撤销等;对于事业单位法人、社会团体法人等主体,虽然既有国家举办设立者,也有其他主体兴办者,但二者共用许多制度内容,不必分立,可在同一法律中设立专门章节规定国家举办设立者,或在具体条文中进行特别规定。在国家财产方面,新立国家财产法,作为国家财产法律体系的一般法,明确国家财产的范围、类型、权利形态、权利主体等。此外,针对具体财产类型、尤其是自然资源,新立或修订有关法律,建立完善的行权、利用、管理与保护机制。

  注释:

  ①主要有四种学说:第一,宪法上国家所有权说(参见彭诚信、单平基《水资源国家所有权理论之证成》,载《清华法学》2010年第6期,第110页;张千帆《城市土地“国家所有”的困惑与消解》,载《中国法学》2012年第3期,第190页)。第二,所有制说(参见薛军《自然资源国家所有权的中国语境与制度传统》,载《法学研究》2013年第4期,第72页;徐祥民《自然资源国家所有权之国家所有制说》,载《法学研究》2013年第4期,第38页)。第三,民法所有权说(参见程雪阳《中国宪法上国家所有的规范含义》,载《法学研究》2015年第4期,第112页)。第四,规制说(参见王旭《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》,载《中国法学》2013年第6期,第5页)。

  ②有学者在分析宪法第9条时指出,该条并非简单宣示国家的自然资源所有权,而是设立了一种国家责任。(参见陈海嵩《国家环境保护义务的溯源与展开》,载《法学研究》,2014年第3期)也有学者认为,宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”是附条件的义务性规范。(参见孙煜华《“城市的土地属于国家所有”释论》,载《法制与社会发展》,2017年第1期)此论可资借鉴。

  ③法国法学家鲁比埃语。参见尹田《法国物权法》,法律出版社1998年版,第128页。

  ④ 若政党机关、政协机关亦属机关法人,因其非国家机构,故机关法人可分为属于国家机构的机关法人,简称“国家机关法人”,及“非国家机关法人”。

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  [22]蔡守秋.公众共用物的治理模式[J].现代法学,2017,(3):3-4.

  

作者简介

姓名:郭少飞 工作单位:河南师范大学法学院,中南大学法学院

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