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论《担保法》在我国未来《民法典》当中的独立地位
2018年08月09日 10:06 来源:《学术论坛》 作者:张民安 字号
关键词:担保法;立法;契约;抵押;法国民法典;担保物权;德国民法典;质押;债权;保证

内容摘要:我国立法者应当以1995年的《担保法》作为基础,将有关担保方面的所有一般理论和一般制度、所有的具体理论和具体制度作为一个有机整体规定在未来《民法典》当中,而不应当采取德国立法者在1896年的《德国民法典》当中所采取的肢解统一适用的担保法律制度的做法。将担保物权作为统一的担保制度的组成部分规定在未来《民法典》的“担保编”当中并不会影响未来《民法典》当中“物权编”的完整性,因为没有担保物权的“物权编”仍然能构成一个有机整体。人们之所以明确区分这两类不同的担保,其主要原因有二:其一,人的担保种类仅有一种即保证,而物的担保则多种多样,除了抵押担保和质押担保之外还包括其他类型的担保,诸如留置权担保、所有权保留担保以及所有权让与担保。

关键词:担保法;立法;契约;抵押;法国民法典;担保物权;德国民法典;质押;债权;保证

作者简介:张民安,中山大学法学院教授,博士生导师

  [摘  要] 在我国未来的《民法典》当中,“担保法”应当作为独立的一编加以规定。我国立法者应当以1995年的《担保法》作为基础,将有关担保方面的所有一般理论和一般制度、所有的具体理论和具体制度作为一个有机整体规定在未来《民法典》当中,而不应当采取德国立法者在1896年的《德国民法典》当中所采取的肢解统一适用的担保法律制度的做法,将作为一个有机整体的担保法律制度肢解得七零八落,并因此将其分散规定在未来《民法典》的“合同编”和“物权编”当中。将担保物权作为统一的担保制度的组成部分规定在未来《民法典》的“担保编”当中并不会影响未来《民法典》当中“物权编”的完整性,因为没有担保物权的“物权编”仍然能构成一个有机整体。

  [关键词] 民法典;担保编;物权编;合同编;保证;抵押;质押

  [作者简介] 张民安,中山大学法学院教授,博士生导师,广东  广州  501275

  1995年6月30日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),自1995年10月1日起施行。在世界上,我国《担保法》首开先河,第一次在同一部民事单行法当中对各种各样的担保制度作出了全面的、系统的规定,使不同的担保制度集中在一起并因此成为能够加以统一适用的有机整体。我国立法者对待担保制度的此种态度比法国立法者早了十一年,因为到了2006年,法国立法者才在《法国民法典》当中采取我国立法者采取的做法,将原本分散的不同担保制度作为独立的一卷规定在一起,这就是现行《法国民法典》当中的新的第四卷,即“担保”卷。

  然而,在制定《中华人民共和国民法典》(以下简称我国未来《民法典》)的过程当中,我国立法者完全忘记了他们在1995年的《担保法》当中所作出的具有开创性的立法工作,不再坚持他们在1995年的《担保法》当中采取的集中规定所有不同担保制度的做法,而是采取了法国立法者在1804年的《法国民法典》和德国立法者在1896年的《德国民法典》当中采取的做法,将《担保法》所规定的作为一个有机整体的不同担保制度进行彻底的肢解并因此将所肢解之后的不同担保制度规定在未来《民法典》的不同编章当中:将《担保法》当中的“保证”从《担保法》当中肢解出去并将其作为一种具体契约、特殊契约规定在未来《民法典》的“合同编”当中;将《担保法》当中的抵押权、质押权和留置权从《担保法》当中肢解出去并将它们作为三种担保物权规定在未来《民法典》的“物权编”当中。

  因为,一方面,在《中华人民共和国民法合同编(草案)》(2017年8月8日民法室室内稿)(以下简称《民法合同编(草案室内稿)》)当中,除了对诸如买卖合同、赠与合同、租赁合同等合同作出了规定之外,我国立法者也对保证合同作出了规定。另一方面,在《中华人民共和国民法物权编》(2017年11月8日民法室室内稿)(以下简称《民法物权编(草案室内稿)》),除了对所有权和用益物权作出了规定之外,我国立法者也对担保物权的一般理论、抵押权、质权和留置权作出了规定。

  在我国,立法者在《民法合同编(草案室内稿)》和《民法物权编(草案室内稿)》当中所采取的此种做法并没有任何新颖性:一方面,立法者此种做法符合122年之前德国立法者的做法,因为在1896年的《德国民法典》当中,德国立法者基本上采用了我国立法者现在的做法,我国立法者所采取的此种做法是继受德国立法者在122年之前的做法;另一方面,立法者此种做法是延续了立法者2007年的做法,因为在2007年的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)当中,我国立法者首次对1995年的《担保法》进行了强行肢解,将《担保法》当中的“物的担保”抽离出来并且将其规定在《物权法》当中。在将“物的担保”抽离之后,《担保法》当中仍然剩下“人的担保”和“定金”,现在将《担保法》所规定的保证规定在《民法合同编(草案室内稿)》当中,我国立法者的此种做法基本上完成了抽空《担保法》并因此让《担保法》名存实亡。

  《民法合同编(草案室内稿)》《民法物权编(草案室内稿)》采取的此种做法除了让我国未来《民法典》对待担保制度的态度与1896年的《德国民法典》对待担保制度的态度基本一致之外,也人为地割断了不同担保制度之间的有机联系,将原本作为一个有机整体存在的、被规定在一部民事单行法当中,即《担保法》当中的人的担保和物的担保肢解得支离破碎。除了与担保法自20世纪60年代以来所取得的越来越重要的地位不相称之外,此种做法也严重违背了当代民法典所采取的将担保作为债权和物权之外的独立一编(一卷)加以规定的潮流和发展趋向;除了忽视了担保权在各种各样的主观权利当中的独立价值之外,此种做法也降低了担保法在未来《民法典》当中的地位;除了降低了保证合同的地位之外,此种做法也降低了抵押权、质权和留置权等物的担保的地位,让物的担保成为《民法物权编(草案室内稿)》)所规定的物权理论和物权制度的附庸;除了不利于商事经济的发展和繁荣之外,此种做法也影响了担保法的统一适用;除了不利于担保法理论的发展和繁荣之外,此种做法也影响了大学担保法课程的开设和讲授。

  笔者认为,我国立法者应当停止肢解1995年《担保法》的做法,应当以现行的《担保法》作为基础,在对《担保法》所规定的担保物权作出修改的情况下,将《担保法》作为一个有机整体规定在未来《民法典》当中,这就是我国未来《民法典》当中的独立一编即“担保编”;担保法在未来《民法典》当中的独立成编不会影响到未来《民法典》当中“物权编”的完整性,因为没有担保物权的物权编仍然是一个有机整体。

  一、担保法在《法国民法典》当中的地位:从附属于债权到独立于债权和物权

  (一)1804年的《法国民法典》将担保法作为债法的组成部分

  1804年3月21日,法国立法者通过了世界上第一部具有重大影响的民法典。1804年的《法国民法典》共2281条,除了序编“法律公布、效力和适用总则”由第1条至第6条所规定之外,《法国民法典》共分三卷:第一卷为“人”,由第7条至第515条组成,对人和家庭作出了规定;第二卷为“财产和财产权的不同限制方式”,由第516条至第710条组成,对物权作出了规定;第三卷为“财产与人们获得财产的不同方式”,由第711条至第2281条组成,对债权作出了规定。

  在世界上,1804年的《法国民法典》影响巨大,因为从19世纪初期开始一直到20世纪初期,包括欧洲、非洲、亚洲以及拉丁美洲在内的众多国家的立法者在制定本国民法典时均以1804年的《法国民法典》为范本,诸如比利时、荷兰、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞士、智利、阿根廷、巴西、埃及等,导致这些国家的民法典与《法国民法典》惊人一致,除了所规定的内容与《法国民法典》相同、相似之外,它们所采取的编制体例也与《法国民法典》相同、相似。因为这样的原因,1804年的《法国民法典》和以《法国民法典》为范本制定的民法典被称为法式民法典[1]。

  在编制体例方面,法式民法典具有两个标志性的特征并以此将法式民法典与以1896年的《德国民法典》为范本制定的德式民法典区分开来:其一,它没有采用我国民法学者耳熟能详的总分编制,没有将民法典规定的所有内容分为总则和分则两大部分,而是采取了序卷制,除了对法律规范的一般理论作出简略规定的序编之外,民法典仅仅包括不同的卷;其二,人不仅作为独立的一卷加以规定,而且被作为第一卷规定在民法典当中,强调了人所具有的至尊无上的价值和独一无二的重要性,体现了以人为本、以人为尊的人文主义精神[2]。

  受法国17世纪的著名民法学家、被誉为《法国民法典》之祖父Jean Domat在其《自然秩序当中的民法》[3]中所采取的广义债权影响,在1804年的《法国民法典》当中,法国立法者在第三卷当中所规定的债也属于广义的债权,因为除了对债法总则、合同法、侵权法以及准契约法作出了规定之外,该卷也对继承、赠与、遗赠和时效等内容作出了规定[4]。

  在1804年的《法国民法典》当中,法国立法者将担保制度规定在第三卷即“广义的债权”当中,认为保证、质押和抵押均属于三种不同形式的契约,与该卷所规定的形形色色的不同类型的契约规定在一起,诸如买卖契约、租赁契约、赠与契约等,是人们获得财产所有权的三种不同形式。

  具体来说,作为一种特殊类型的契约,保证被规定在1804年的《法国民法典》第三卷第十四编当中,该编的标题就是“保证”(Du cautionnement)对保证涉及的方方面面内容作出了规定[5]。作为一种特殊类型的契约,质押被规定在1804年的《法国民法典》第三卷第十七编当中[6],该编的标题就是“质押”(Du Nantissement),对质押涉及的不同内容作出了规定[7]。作为一种特殊类型的契约,抵押被规定在1804年的《法国民法典》第三卷第十八编当中[8],该编的标题就是“优先权和抵押”(Des Privilèges Et Hypothèques),对优先权和抵押权所涉及的形形色色的内容作出了规定[9]。

  因此,在1804年的《法国民法典》当中,除了保证在性质上属于债权之外,质押和抵押在性质上也属于债权,立法者将它们均视为三种不同类型的契约性债权。立法者既没有将其规定在第二卷即“物权”卷当中,也没有将其作为独立的一卷即“担保”卷规定在《法国民法典》当中。法国立法者对待担保理论和担保制度的此种做法一直从1804年延续到2006年。

  (二)法国学者和政府将担保法作为一种独立的法律制度加以规定的尝试

  2003年7月,基于法国掌印大臣(Garde Des Sceaux)、司法部长(Ministre de la Justice)Dominique Perben的授权,巴黎二大Michel Grimaldi教授所领导的法国担保法改革小组成立,具体负责对《法国民法典》所规定的担保制度提出改革建议并且起草将来会编入《法国民法典》当中的法国担保法草案[10]。经过将近一年半的努力,法国担保法改革小组在2005年3月28日向法国掌印大臣和司法部长提交了他们的智力成果,这就是,他们就法国担保法的改革所提交的报告[11]和他们草拟的作为《法国民法典》第四卷的担保法草案[12]。

  在该小组所提交的报告当中,除了对小组的组成人员作出了说明之外,该改革小组还对三个方面的主要内容作出了说明:其一,法国担保法改革的两个主要目标:通过担保法的改革让法国的担保法具备清晰性和可理解性;借鉴其他国家的担保制度的经验,通过担保法的改革让《法国民法典》所规定的担保制度能够现代化(La Modernisation)和现实化(L'actualisation)。其二,实现第一个目标的建议。为了实现法国担保法改革的第一个目标即让《法国民法典》所规定的担保法具有清晰性和可理解性的优点,该小组提出了两种建议,在《法国民法典》当中增加第四卷即“担保”卷和在《法国民法典》当中规定担保法的指导原则。其三,实现第二个目标的建议。为了实现法国担保法改革的第二个目标即让《法国民法典》所规定的担保制度现代化和现实化,该小组分别根据“人的担保”和“物的担保”的不同而提出了多项建议[13]。

  法国担保法改革小组在公开其就法国担保法改革所发表的报告的同时也公开了它所起草的作为《法国民法典》组成部分的建议稿,这就是第四卷“担保”。该建议稿共计205条,由第2284条至第2488条所规定。除了对担保的指导原则作出了规定之外,该卷共计两编,其中的第一编为“人的担保”,第二编则为“物的担保” [14]。

  (三)作为《法国民法典》第四卷的担保

  在法国,当法国担保法改革小组的上述建议和其所起草的《法国民法典》第四卷“担保”的建议草案公布之后,法国政府开始着手对法国担保法进行改革并且最终在《法国民法典》当中规定了新的一卷即“担保”。在2005年7月,法国的立法机关正式通过了2005年7月26日的第2005-842号法律[15],这就是所谓的《经济振兴与现代化法》(Pour la Confiance et la Modernisation de L'économie)。在该法当中,法国的立法机关明确授权法国政府改革物的担保,并且将独立担保和意向函引入到《法国民法典》当中,这就是该法当中的第24条。该条规定,根据法国宪法第38条所规定的条件,政府被授权以法令的方式(Par Voie D'ordonnances)采取下列必要措施:

  其一,在《法国商法典》当中规定允许企业以其存货来质押的法律条款;对《法国民法典》所规定的有关动产性质的物的担保的成立或者法律效力的法律条款进行修改,以便简化这些法律条款的规定;拓展《法国民法典》所规定的动产质押的财产范围;授权债务人或者第三人采取非剥夺占有权的动产担保方式。

  其二,为了提升《法国民法典》所规定的不动产质押的效力,对《法国民法典》所规定的有关不动产质押的法律条款进行修改,授权债权人将其占有的债务人供作担保的不动产予以出租;为了促进不动产抵押信用的发展,尤其是为了个人的利益,允许债务人在其不动产之上实施重复抵押行为和反向抵押;简化不动产抵押的注销程序,减轻不动产抵押登记的成本;强化不动产抵押担保当中的有关利害关系人的保护。

  其三,在被誉为《法国民法典》所规定的“恒定法”(Droit Constant)即“保证”当中规定有关财产所有权保留条款(Clause de Réserve de Propriété)的法律条款。

  其四,为独立担保、意向函和留置权提供法律根据(Une Base Légale)。根据独立担保,一旦债权人对担保人提出请求,则担保人就会偿还债务人对债权人所欠下的债务,或者按契约的约定方式履行义务。根据意向函,第三人对其债权人表达其坚信债务人会履行其对债权人所承担的债务的意向。而根据留置权,当债权人持有约定交付给债务人的财产时,如果债务人没有完全履行他们对债权人所承担的债务,则债权人有权扣留应当交付给债务人的财产,也就是,有权拒绝交付应当交付给债务人的财产。

  其五,对《法国民法典》第三卷当中的有关强制剥夺所有权和不动产出卖价款的分配程序进行改革,简化不动产的强制执行方面的民事程序,将动产的强制执行方面的民事程序等同于不动产的强制执行方面的民事程序;强化法官的控制;允许契约当事人通过协商方式来出卖供作担保的不动产。

  其六,因为上述第一项至第五项的修改而引起《法国民法典》的编章结构或者法律条款发生变化时,对法国立法者在《法国民法典》当中所规定的编章结构或者所有的法律条款予以整理和调整。

  基于2005年7月26日的第2005-842号法律的授权,在2006年3月23日,法国政府通过了第2006-346号法令,对《法国民法典》规定的担保制度进行改革,其明确规定,废除《法国民法典》第三卷第14编、第17编和第18编的规定,将《法国民法典》第四卷变为第五卷,变更之后的《法国民法典》第五卷包含的法律条款为第2489条至第2534条,它们分别取代第2284条至第2328条;在《法国民法典》当中增加新的第四卷,该卷为“担保”,共分两编。《法国民法典》第四卷第一编为“人的担保”,《法国民法典》第四卷第二编为“物的担保”[16]。2017年5月4日,法国政府颁布了《2017年5月4日有关担保代理的第2017-748号法令》,决定在《法国民法典》第四卷“担保”当中增加新的一编,这就是第三编即“担保代理” [17]。

  因此,笔者在2018年4月15日写作本论文之前,《法国民法典》第四卷已经从2006年时的两编制修改为现在的三编制。第一编为“人的担保”,共三章,第一章为“保证”,第二章为“独立担保”,第三章为“意向函” [18]。第二编为物的担保,共三分编,其中的第一分编为“一般规定”。第二分编为“动产担保”,共四章,第一章为“动产优先权”,第二章为“有形动产质押”,第三章为“无形动产质押”,第四章为“动产所有权保留和动产所有权让与担保” [19]。第三分编则为“不动产担保”,共八章,第一章为“不动产优先权”,第二章为“不动产质押”,第三章为“抵押权”,第四章为“优先权和抵押权的登记”,第五章为“优先权和抵押权的效力”,第六章为“优先权和抵押权的注销”,第七章为“优先权和抵押权的消灭”,第八章为“不动产所有权的保留和不动产所有权的让予担保”[20]。第三编为“担保代理”,要求有关担保方面的一切事务均通过担保代理人代理实施,包括担保的登记、担保的管理和担保的执行等[21]。

  总之,除了序编之外,《法国民法典》已经从1804年的三卷制嬗变为今时的五卷制:第一卷为“人” ,第二卷为“财产和财产权的不同限制方式”,第三卷为“人们取得所有权的不同方式”,第四卷为“担保”,第五卷为“适用于马约特岛的规定”[22]。

  在现行《法国民法典》所规定的五卷制当中,担保法已经从《法国民法典》第三卷所规定的债权当中解放出来,并因此成为与《法国民法典》第一卷“人”、第二卷“物权”和第三卷“债权”并列的一种独立的法律制度。担保法的独立成卷意义重大,表现在两个方面:

  一方面,从形式上来讲,此种改革具有非常大的象征意义,它使人的担保和物的担保从此彻底摆脱了被湮没在《法国民法典》第三卷当中并且被看作“微不足道的契约”的命运,也使人的担保和物的担保从此获得了独立的、能够与《法国民法典》第三卷平起平坐的地位[23]。

  另一方面,从实质上来讲,此种改革具有非常大的实际意义,因为,它首次规定了大量新的、具有彻底的革命性、完全的创新性的担保制度,实现了担保法理论和担保法制度的现代化。例如,它首次在《法国民法典》当中规定了独立担保、意向函、重复抵押、反向抵押、留置权、财产所有权保留担保以及不动产质押等具有创新性的担保制度。再例如,它首次在《法国民法典》当中规定了非剥夺占有权的动产担保形式;而且还大大改进了债务人采用的担保技术手段,简化了担保设立和实行的程序,大大加快了担保运行的速度[24]。

作者简介

姓名:张民安 工作单位:中山大学法学院

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