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陈洪兵:厘定分则个罪实行行为的理念、方法与路径
2018年06月15日 15:19 来源:《国家检察官学院学报》 作者:陈洪兵 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介: 陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,从事刑法解释学研究。

  【中文摘要】实行行为是大陆法系犯罪论的基石性概念,具有犯罪的类型化、区分预备与未遂、限定因果关系起点行为、区分正犯与共犯、区分罪与非罪以及一罪与数罪等重要机能。理论与实务在分则个罪实行行为的确定上,存在混淆预备行为与实行行为、单行为犯与复行为犯、作为与不作为、行政违规行为与实行行为等问题。刑法分则个罪的实行行为,必须是具有法益侵害紧迫危险性的行为。生产、销售伪劣产品罪不是选择性罪名,生产行为只是预备行为,销售行为才是实行行为;诬告陷害罪、聚众斗殴罪、保险诈骗罪、受贿罪、挪用公款罪、侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、拐卖妇女、儿童罪等系单行为犯;巨额财产来源不明罪的实行行为是持有(拥有)来源不明的巨额财产,而非不作为;过失犯的实行行为缺乏定型性,不能以行政违规行为取代具体实行行为及因果关系的判断。

  【中文关键字】实行行为;法益;挪用公款罪;巨额财产来源不明罪;交通肇事罪

  【全文】

  实行行为可谓大陆法系犯罪论中的基石性概念。国内学者对实行行为的研究“主要包括实行行为的概念及理论、实行行为的定型、实行行为的基本构造、实行行为与非实行行为的界限、实行行为的阶段、实行行为与共同犯罪及其归责、实行行为的机能等等”。对于带有一定普遍性的问题,例如单行为犯与复行为犯的区分,短缩的二行为犯的适用等问题,也有学者进行了较为深入的探讨。但有关分则个罪实行行为的确定,理论上虽也有过一些零星探讨,但总体而言,不仅因具体个罪的实行行为认识上的分歧,直接导致相关罪名适用上的混乱,如生产、销售伪劣商品犯罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、交通肇事罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪等,而且,由于缺乏基本理念的支撑,理论上对分则个罪的实行行为缺乏整体把握和系统的梳理,以致对不同个罪实行行为的解释之间存在龃龉,不能满足司法实践的需要。

  一、实行行为的机能

  实行行为概念自上世纪八、九十年代从日本引进我国后,目前对其的关注和研究可谓方兴未艾,但实行行为概念却在其“原产国”被认为已经逐渐走向崩溃,究其原因在于,以往通说试图通过“实行行为”这一概念一举解决限定因果关系起点行为,确定未遂犯成立时期,以及区分正犯与狭义共犯等犯罪论中的各种问题,致使“实行行为”这一概念难负其重。因此,厘定我国刑法分则个罪实行行为的前提是合理界定实行行为的机能。

  (一)实行行为的通常机能

  实行行为通常被认为具有以下机能,包括:(1)犯罪的类型化机能或者犯罪界分机能;(2)区分犯罪预备与犯罪未遂,确定未遂犯成立时期的机能,或者说实行行为具有犯罪形态区分机能;(3)实行行为具有限定因果关系起点行为的机能;(4)按照形式的客观说,实行行为还具有区分正犯(实行犯)与狭义的共犯(非实行犯,即教唆犯、帮助犯)的机能。

  实行行为还具有界分罪与非罪的机能。虽然根据我国《刑法》总则第22条,原则上处罚所有故意犯罪的预备犯,但司法实践中实际仅处罚杀人、抢劫等极少数重罪的预备犯,故分则个罪构成要件中所规定的是预备行为(甚至仅属于刑法不予关注的思想流露),还是实行行为的确定,如聚众斗殴罪中的“聚众”、诽谤罪中的“捏造事实”,直接关系到刑罚的处罚范围。

  具体构成要件中规定的行为是预备行为还是实行行为,是单一实行行为还是复数实行行为,还直接关系到一罪与数罪的区分,即实行行为具有罪数界分机能。例如,倘若认为《刑法》第198条第1款第4、5项所规定的“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故”与“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病”,属于保险诈骗罪的实行行为,则导致在投保人放火烧毁投保财产或者故意杀死被保险人后骗取保险金的行为,仅成立放火罪或者故意杀人罪与保险诈骗罪的想象竞合犯,而不能数罪并罚(本文不赞成此种结论)。又如,如果认为挪用公款罪的实行行为既包括“挪”,也包括“用”,即挪用公款罪属于复行为犯,则挪用公款购买假币的,也只能成立挪用公款罪与购买假币罪的想象竞合犯,而不能数罪并罚(本文亦不赞成此种观点)。

  (二)实行行为概念崩溃了吗?

  如上,实行行为概念在犯罪论中具有各种重要的机能。为何如今在实行行为概念的“原产地国”出现了,实行行为概念已经逐渐崩溃甚至“实行行为不要论”的主张呢?主要原因有二:一是按照传统的“实行行为=实行的着手=未遂犯的成立”的立场,无法协调说明隔离犯(如从外地邮寄毒药给其拟毒死的仇人,以下简称“邮寄毒药案”)、间接正犯(如医生命令不知情的护士给患者注射毒剂,以下简称“注射毒剂案”),与一般案件中的实行的着手及未遂犯成立时期的问题;二是按照为处罚幕后的主谋者而提出的,如今已经成为多数说的实质正犯论,是否实施实行行为,对于区分正犯与狭义的共犯,不再具有重要意义。

  日本学者为了合理说明隔离犯与间接正犯的“实行行为”、“实行的着手”与“未遂犯的成立”三者之间的关系,提出了三种尝试性方案:一是维持“实行行为=实行的着手=未遂犯的成立”这一传统立场,尝试运用不作为犯理论,在邮寄毒药的到达阶段以及护士开始注射毒剂时肯定未遂犯的成立;二是提出“实行行为=实行的着手≠未遂犯的成立”,维持“实行行为=实行的着手”,但将“实行行为”和“实行的着手”与“未遂犯的成立”加以分离,认为邮寄行为以及医生发出指令的行为就是实行行为以及实行的着手,但此时未遂犯还不能成立,必须等到发生紧迫的危险时,即毒药到达或者护士开始注射毒剂时,才能肯定未遂犯的成立;三是主张“实行行为≠实行的着手=未遂犯的成立”,维持“实行的着手=未遂犯的成立”,但将“实行行为”与“实行的着手”和“未遂犯的成立”相区别,认为有实行行为并不等于实行的着手与未遂犯的成立,虽然可以肯定邮寄毒药与医生的命令行为系实行行为,但还不能马上肯定实行的着手以及未遂犯的成立,只有等到所邮寄的毒药到达或者接受指令的护士开始注射毒剂时,才能肯定杀人的着手以及杀人未遂犯的成立。

  笔者认为,既然隔离犯、间接正犯相当于将他人作为工具加以利用,或者简单地等待时间的到来(如安装十年后爆炸的定时炸弹),行为人已经完成所有工作(即无需实施进一步的行为),单纯地等待结果的出现,这跟掏枪、瞄准、扣动扳机的杀人行为相比,相当于弹程远了一点、“让子弹飞”的时间长了一些而已,或者说类似于发射洲际远程导弹。邮寄毒药后可能面临中途失落,医生发出指令后可能出现护士忘记注射,或者中途发现是毒剂后放弃注射或者基于正犯的意思注射毒剂的情形,但发射洲际远程导弹同样面临飞行中被拦截的风险。因此,问题的根本在于,犯罪进展到什么程度,或者说对法益的威胁达到什么程度,才值得作为未遂犯科处刑罚。传统观点固守于实行行为的开始就是实行的着手,而实行的着手就意味着未遂犯的成立,将实行的着手与未遂犯的成立硬性捆绑。实际上,无论实行的着手还是未遂犯的成立时期,都是一种规范的价值判断。既然如此,只要承认实行的着手与未遂犯的成立系一种规范的价值性判断,或者干脆认为在隔离犯与间接正犯的场合在“实行的着手”的判断上存在例外,就完全可以继续维持“实行行为=实行的着手=未遂犯的成立”公式,肯定实行行为区分预备犯与未遂犯的机能。

  在采用区分制共犯体系的德、日等国,根据形式的客观说,只有实施了实行行为的人才是正犯,未实施实行行为的人,无论其在共同犯罪中实际发挥的作用有多大,也只能认定为违法性相对较轻的狭义的共犯(教唆、帮助犯),而无法为共同犯罪中的幕后主谋者找到合理的归宿。为此,理论上提出了能够容纳共谋共同正犯概念的实质的正犯论。而我国刑法并未采用区分制,而是采用具有中国特色的以作用分类为主、分工分类为辅的共犯论体系。众所周知,刑法分则规定的是犯罪的实行行为,而犯罪的性质是由实行行为决定的,因而分工分类法有利于解决共同犯罪中的定罪即定性的问题,而作用分类法有利于解决共同犯罪中的量刑问题。无论是采用区分制共犯体系,还是采用不区分正犯与共犯的单一正犯体系,都面临共同犯罪的定罪与量刑(刑罚个别化)问题。采取区分制共犯体系的德、日等国,企图通过区分正犯与共犯而毕其功于一役地解决共同犯罪的定罪与量刑问题,而不得不抛弃形式的客观说,采用可谓实质正犯论的实质客观说或者犯罪支配论。笔者认为,虽然德、日等国的实质正犯论以及我国区分主从犯的作用分类法,对于共同犯罪人的合理量刑具有意义,但不能由此否认区分实行犯与非实行犯对于共同犯罪定性的意义。例如,在共犯与身份的处理问题上,无论采用何种学说,都不可否认共同犯罪的性质是由实行行为决定的,至于最终各共犯人是否按实行行为所对应的罪名定罪处罚,则可能因为考虑到身份系违法身份还是责任身份的性质而分别定罪量刑。

  综上,虽然采取区分制共犯体系的德、日等国,为了合理处罚幕后主谋者而不得不采用实质的正犯论,致使实行犯未必是正犯、正犯未必是实行犯,但并不能否认共同犯罪的性质仍是由实行行为决定的,故实行行为对于共同犯罪的定性仍然具有不可替代的作用;我国未采用区分制共犯体系,不存在区分制共犯体系下的难题,因而,实行行为对于共同犯罪的定性还是具有重要意义。

  总之,我们仍然应当承认实行行为具有各种重要机能,深入研究实行行为的性质,准确厘定分则个罪的实行行为,具有重要的理论与实践意义。

作者简介

姓名:陈洪兵 工作单位:

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