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杨立新:对否定民法典人格权编立法决策意见的不同看法(上)
2018年06月04日 10:44 来源:中国民商法律网 作者:杨立新 字号

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  编纂民法典人格权编,已经进入了关键的立法时期,为各界所关注。对于其中的有些问题,学者有不同意见,无可厚非,是正常的学术现象。不过,在立法机关做出编纂民法典人格权编的立法决策之后,全盘否定这一立法决策,进而全盘否定人格权法的价值,可能就不只是一个简单的学术争论问题了。就目前立法状况而言,对于民法典分则是否规定人格权编,继续进行争论已经没有太大的意义了,学者的主要精力,应当放在如何完善人格权编草案的整体设计和条文内容上来,再经过两年的努力,打造出一部好的民法典人格权编,使其发挥最大的法律效益,保护好人民的人格权。本文作者通过对我国人格权立法的发展历史的回顾,来澄清人格权编立法中的一些似是而非的争论问题,借以进一步推动民法典人格权编立法的进展。

  一、我国民法的人格权立法及争论的发展与思考结论

  我国民法学术界对民法典编纂中的人格权法立法以及对该立法进行的争论,绝不是始于今日或者近几年,而是一个长期发生、发展过程。对于其中很多的争论问题,是早就有了立法上的定论的,只是有些人不愿意接受而已。

  (一)我国民事立法对人格权立法及争论的发生与发展

  1.我国立法机关对人格权的立法及发生争论的基础

  在1949年以来的我国民事立法中,至1986年之前,没有对人格权进行过正式的立法。在现实生活中,也存在对部分人格权的民法保护,即主要是对侵害生命权、健康权的人身损害,确有司法上的救济,但是对于人格权其他方面的保护,都谈不上。

  1986年4月12日立法机关通过《民法通则》,在第五章第四节专门规定了“人身权”,其实,这一节规定的内容就是人格权,题目是人身权,但在内容中没有身份权。自此,我国民事立法才有了人格权的法律规范,这是用了三十几年的历史经验换来的保护人民人格权的民事立法。

  1987年1月1日《民法通则》实施以后,司法实践依照法律规定,对已经规定的人格权的法律规范进行了全面的、创造性的适用,保护了人民的人格权,积累了大量的属于中国的鲜活经验,创造了具有中国特色的人格权法理论,改变了中国司法实践只对生命权、健康权保护的现实。

  在这个期间里,可以分为1949年至1986年、1987年至1998年这样两个阶段。前一个阶段我国没有人格权立法,后一个阶段有了人格权立法,并且在司法实践中不断发展。不论是在前一阶段还是在后一阶段,我国民法学界和司法界对民事立法是否规定人格权,都没有明显的争论,都认为我国《民法通则》规定人格权法是中国民法的创举,是中国民法的特色,并且使我国人格权保护进入了新的历史时期。不仅如此,由于《民法通则》短小篇幅的限制,其中“民事权利”一章的内容,就是“迷你版”的民法分则,是我国未来民法分则的缩影,包括了物权法、债法、知识产权法和人格权法、身份权法的基本内容。

  在司法实践的发展中,司法机关全面地、创造性地适用《民法通则》关于人格权的规定,不仅积累了大量的典型案例,而且创造了大量的有关人格权的司法解释,丰富了我国的人格权立法和司法保护的法律体系,大大提升了我国人民的尊严,提升了人民的法律地位,促进了社会的快速发展。

  在这些问题上,学界并没有任何不同见解,没有发生过对人格权立法的争论问题,都认为这是中国民事立法的创举和中国民法的鲜明特色。

  2.在民事立法中对人格权立法争论的发生

  在我国的民事立法中,对人格权立法的争论缘起于1999年至2000年。

  在统一《合同法》制定完成时,立法机关决定编纂中国民法典。随即,立法机关成立了编纂民法典领导小组,讨论制定民法典的起草方案。具体方法是由专家分工先起草立法草案的建议稿,之后交由立法机关的法工委参阅,提出立法草案。

  对于民法典究竟应当规定哪些内容,即民法典应当分为几编,是要解决的重大问题。专家们对于规定民法典的总则、物权编、合同编、婚姻家庭编和继承编都没有分歧意见,只是对是否单独规定侵权责任编和人格权编,出现了分歧意见。多数人主张继受《民法通则》的立法经验,单独规定侵权责任编和人格权编;少数人反对这个意见,认为中国民法典应当借鉴《德国民法典》的五编制,将人格权规定在总则中,侵权责任规定在债法中。最终按照多数人的意见,立法机关决定采取分别编纂民法总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法的计划,由民法专家分头起草民法典各编的草案建议稿。其中,中国人民大学民商事法律科学研究中心负责起草人格权编和侵权责任编的草案建议稿。其他各编,由不同单位的专家负责起草。

  2001年初开始,王利明和我开始主持起草人格权法和侵权责任法的草案建议稿,最初的第一个草稿是我起草的,然后集体进行反复讨论、修改,于2002年春节之前完成了两部法律草案的建议稿,提交给全国人大法工委。2002年4月,法工委组织数十名民法专家在全国人大会议中心召开了两天的研讨会,专门讨论这两部民法分编即人格权编和侵权责任编的草案建议稿,并且给予了充分的肯定,也提出了在立法中应当考虑的主要问题。

  接着,法工委开始进行正式的民法典草案的起草工作,最终于2002年12月的全国人大常委会会议上,第一次审议了《中华人民共和国民法(草案)》,其中人格权编是第四编,侵权责任编是第八编。

  这一次立法审议的民法典草案由于起草的时间比较仓促,不够成熟,例如婚姻法和收养法直接作为第六编和第七编,因此一共是九编,而不是八编,但它不是废案。

  在这次人大常委会对其进行审议之后,立法机关决定继续制定民法的单行法。2003年,首先以《民法草案》的第二编物权编部分为基础,形成了《中华人民共和国物权法(草案)》,先后进行8次审议(2002年12月的审议为第一次审议),于2007年3月通过。其后,以《民法草案》的第八编侵权责任编为基础,形成了《中华人民共和国侵权责任法(草案)》,进行立法审议,也是以2002年12月对《民法草案》的审议为一读,于2009年12月通过。在《侵权责任法》完成之后,是先制定人格权法,还是先制定涉外民事关系法律适用法,有过考虑,最后经过斟酌,立法机关决定先审议后者,并于2011年4月完成立法。

  对于接下来,是先制定人格权法,还是先修订继承法,也有一个犹豫的过程,后来立法机关决定先修订继承法,但是在2011年做了一年的工作后暂时停止,最后决定先修改《消费者权益保护法》,并于2013年10月完成修订。至此,除了人格权法之外,立法机关2002年审议的《民法草案》所确定的各编,都通过单行法的方法制定完成,公布实施,形成了我国松散式的民法典,并宣布我国特色社会主义法治体系建设基本完成。

  在这个期间,对于民法典是否规定人格权编,是发生争论的起点,也是长期争论没有停止的问题。但是,多数专家意见一致,立法机关的态度明确,只是没有完成立法而已。

  3.对编纂民法典是否规定人格权编争论的最新发展

  2014年,中央决定开始编纂民法典,人格权法在民法典中是否独立成编的争论又重新提出来。立法机关确定编纂民法典采取“两步走”的方法,即首先制定民法总则,之后制定民法分则的物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等各编。其中,关于民法典是否规定人格权编,争论重新开始,并且不断发展,形成了今天这样激烈争论的局面。

  这一段的争论到目前为止,共有四个高潮:

  第一个高潮,是在编纂民法典的第一步即制定《民法总则》的过程中,人格权究竟是在民法总则规定还是在分则中规定,发生严重分歧。高潮发生在2015 年9月,在全国人大常委会法工委召开的民法总则专家研讨会上,有的学者提出了人格权法单独成编的做法有政治风险,可能会引发颜色革命,其他学者当即批评这是对制定民法典泛政治化的无稽之谈。在这一次会上,学者就此还发生了几次大的争论。随后,对民法典单独规定人格权编的政治风险问题,正面观点和反面意见发生了全面争论。

  第二个高潮,是在中央十九大报告中提出了“保护人民的人身权、财产权、人格权”的意见之后,民法学界再次引发争论,一方认为民法典加强人格权立法是贯彻执行十九大精神的内容,应当以此统一人格权法的立法思想。另一方提出,民法学家不是政治家,人格权是宪法问题,民法只要作出宣示性的规定即可,民法典没有必要规定人格权编。这次争论更加激烈,高潮迭起。

  第三个高潮,是在2017年11月法工委起草的《民法典人格权编草案(室内稿)》在部分单位征求意见之后,关于人格权独立成编的争论又成为编纂民法典的争论焦点,并且形成了网络争论热点,部分学者不断发表文章,表达自己的观点,双方的意见截然相反。

  第四个高潮,是目前正在进行的讨论,是在全国人大常委会法工委提出了民法典各分编草案的征求意见稿在更大范围内进行内部征求意见之后,由于其中包括人格权编草案的征求意见稿,引发了反对人格权编立法的学者的“愤怒”,在表达的意见中,直接否定法工委的工作,否定中国法学会的工作,全盘否定民法典人格权编草案的室内稿和征求意见稿,将其称之为乌克兰民法典人格权立法的“跟屁虫”,将赞成和支持人格权编学者的意见称之为“忽悠”和“勾兑”。赞成和支持人格权编草案征求意见稿的学者也做了比较充分的意见表达。目前,争论正在继续进行中。

  (二)回顾我国人格权法立法及争论的历史可以得出的结论性看法

  通过对将近七十年,特别是1986年《民法通则》规定人格权、1999年编纂民法典是否规定人格权编争论的缘起和发展的回顾和梳理,可以得出以下几个结论性的意见:

  1.在我国社会发展中,民事立法规定人格权法和没有规定人格权法,其后果是大不一样的。可以用1986年和1987年作为时间的分界线:1986年之前,我国没有人格权立法,对于人格权的保护不能说完全没有,但是不完善、不普遍,仅对极少数人格权有实际上的司法保护。从1987年开始,尽管《民法通则》确认的人格权种类还不多,但是在社会的进步和发展中,却发挥了极其重要的作用。可以鲜明地看到,在1986年之前,除了有人身损害赔偿保护生命权和健康权的司法保护之外,对于其他人格权保护,在司法实践中,有一件诽谤案件吗?有一件侵害肖像权案件吗?有一件侵害姓名权、名称权的案件吗?都没有!一件都没有!这说明了什么?这说明,人格权尽管有一定的先在性、防御性属性,但是,在法律没有确认某种具体人格权的时候,对于这种人格权的保护就基本上是无从谈起的。所以,拿人格权的防御性、先在性来说事,并作为否定人格权编立法决策的证据,完全没有证明力,也没有说服力。可以仅举一例:《民法通则》由于没有规定隐私权,三十年来,司法机关保护隐私权,不得已在1988年决定采取侵害隐私造成名誉权损害的,以侵害名誉权确定侵权责任的隐私权间接保护方式;2002年最高人民法院认识到对隐私权采取间接保护方式的缺陷,因而司法解释规定采取直接保护方式,但是保护的只是隐私利益,而不是隐私权,因为立法没有隐私权的规定;直至2009年12月《侵权责任法》立法,规定了隐私权为侵权责任的保护范围,对隐私权才堂堂正正地采取了用权利保护方法的直接保护主义。这说明,人格权不经过立法确认,以其防御性和先在性的特点予以保护,是极其困难的。主张人格权法就是权利保护法而不是权利确认法的学者,对此经验教训不可能不知道,硬说不知道,就是充耳不闻的装傻。

  2.自1986年以来,我国立法机关充分肯定人格权立法的重要性,并加强对人格权的民事立法,是立法机关的一贯立场。这不仅是在1986年制定《民法通则》时对人格权作出了破天荒的规定,而且在1999年以来发生了民法典是否单独规定人格权编激烈争论的情况下,立法机关在制定民法典的决策上,仍然鲜明地一贯坚持人格权立法的立场:(1)2000年人大常委会制定民法典工作领导小组的决议,分配中国人民大学民商事法律科学研究中心负责起草人格权编和侵权责任编的草案建议稿;(2)2002年4月人大法工委专门召开会议,专题讨论民法典人格权编和侵权责任编草案的建议稿,确定这两编的立法思想;(3)2002年12月人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》中就包括第四编人格权编,共24条;(4)2017年11月和2018年人大常委会法工委推出《民法典人格权编草案》的室内稿和征求意见稿,内部征求意见。有些人认为,2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》已经成为了废案,是不正确的,因为在嗣后继续审议的《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》,都是以2002年全国人大常委会审议该民法草案作为第一次审议案,例如《物权法》的八次审议和《侵权责任法》的四次审议等,都包括2002年审议为第一次审议。这不仅说明《民法(草案)》不是一个废案,而且是制定民法各个单行法的基础,民法立法的前后具有一贯性,其中就包括在民法典中规定人格权编的一贯立场,2002年《民法草案》是《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》的立法基础审议案。从这个意义上说,我国立法机关重视人格权立法,是1986年以来一贯秉持的鉴定立场,因而与2003年制定的乌克兰民法典规定人格权的做法,是完全扯不上边的。这个事实更可以证明,我国立法机关一直以来对人格权立法的重视和一贯思想。

  3.本次编纂民法典与2002年12月审议《民法草案》是否具有连续性?不利的证据是,本次编纂民法典制定《民法总则》,并没有将2002年审议的《民法(草案)》作为对《民法总则》的第一次审议,没有采取《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》那样的做法,把《民法草案》的审议作为《民法总则(草案)》的第一次审议。我认为,本次编纂民法典,从形式上看,是一次新的立法工作,但是从实质上看,仍然是先后相续的立法工作,理由是:第一,都是同一个立法机关进行的民事立法工作,制定的都是中国民法典;第二,2002年《民法(草案)》的物权编、侵权责任编和涉外民事关系法律适用编,都是《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》的立法基础,即使合同编、婚姻家庭编和继承编虽然不是《民法(草案)》的内容,但是在2002年也都是纳入《民法(草案)》中的;第三,今天的《民法典分则各分编(草案)(征求意见稿)》,其实仍然还是《民法(草案)》继续和发展;第四,《民法总则》草案的大部分内容,来自于《民法草案》的基础。因此,可以说,本次编纂民法典的立法活动,是2002年民法典编纂工作的继续,尽管形式上有所区别,但是在实际上是有内在联系的。即使本次编纂民法典作为中央部署的一个新的立法任务,重新开始进行,而不是2002年制定民法典的直接继续,因而本次起草《民法总则(草案)》是重新提出草案,从室内稿开始,到征求意见稿,直到前后四次的审议稿。但是,这也不能否认《民法总则》与2002年《民法(草案)》之间的逻辑关系,主要的条文仍然是从该草案中拿过来的。同样,人大常委会法工委提出的民法典人格权编草案(征求意见稿)将与民法典分则各编一起进行审议,尽管是新的立法内容,但是该草案与2002年《民法(草案)》第四编即人格权编,不仅有着形式上的一致性,而且在内容上也有着密切的联系。

  4.我国的国家机关体制实行民主集中制。“少数服从多数,个人服从组织”的原则,是民主集中制的核心,立法机关同样如此。在立法的学术问题上,坚持自己的学术立场,表达自己的学术见解,无可厚非,学者应当敢于直言。但是,在立法机关确定了立法计划并且已经实施的情况下,应当依照民主集中制的要求,服从多数人的意见,服从组织的意见,并按照多数人的意见和组织的意见办事。至于个人,可以保留意见。从1999年开始到现在,已经将近20年了,立法机关两次决定在民法典分则中设置人格权编,其立法的立场分明,没有歧义。在这样的情况下,将自己的意志非要强加给立法机关,不符合民主集中制要求。

  5.编纂民法典在分则中是否单独规定人格权编,归根结底,是一个立法技术的问题。在人格权立法问题上,确实存在着政治基础和学术立场的问题,前者如法律本身就是上层建筑的组成部分,需要服从于社会经济基础的发展要求;后者如制定人格权法究竟是坚持大陆法系的传统,还是根据新时代发展的要求以图创新。但是,说到底,人格权在民法典中是必须规定的,并没有任何人有反对意见,争论的焦点,不过是写在总则中,或者写在侵权责任编中,还是单独设置分则一编的问题。对这样的立法技术问题大动干戈,势不两立,对于科学立法是否有利,结论十分分明。本来立法时间就非常宝贵,应当更加集中精力,研究法律草案的设计和条文的科学性,把各种人格权的内容和保护方法规定得更好,才是更加重要的问题。

  6.对于在民事立法中坚持制定人格权法或者人格权编,立法机关、司法机关的专家和民法学者做出了巨大贡献。在立法机关,除了全国人大常委会委员长例如彭真等之外,具体负责工作的王汉斌、顾昂然、乔晓阳、胡康生、王胜明、魏耀荣以及今天的法工委领导和民法室的领导等,立场鲜明,积极推动人格权立法的进程。最高司法机关中,马原、费宗祎、唐德华等,对人格权立法的贡献卓著。在民法学界,佟柔、王家福、江平、魏振瀛、王利明等教授,是力挺民法典规定人格权立法的具有影响力的学者。没有他们的不懈的坚持,就没有我国民事立法中的人格权法,我国的人格权保护也就没有今天这样的局面。很多人将主张人格权独立成编的立法思想只是记在王利明教授的账上,其实是不公平的,因为这样就抹杀了那么多专家、学者在这个问题上的功劳。在这些长期坚持人格权法立法立场的专家、学者面前,坚持否定人格权立法的人,始终是少数。

  回顾我国人格权立法和立法思想的争论,得出以上的结论,是实事求是的总结,符合立法历史发展的客观事实。

作者简介

姓名:杨立新 工作单位:中国人民大学

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