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徐国栋:罗马商法及其与“民法”的合一
2018年05月07日 17:29 来源:《法制与社会发展》 作者:徐国栋 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:徐国栋(1961-),男,辽宁北票人,厦门大学法学院教授,博士生导师,法学博士。

  【中文摘要】民商合一是18世纪后拥有了部门法观念以后的命题。古罗马的市民法是世俗法的整体,天然地包括商法。罗马商法分为商事企业法和商事行为法。罗马商人阶层的地位相对低下以及民法的极大灵活性使罗马商法没有独立。民法仁慈而商法严苛,法律的仁慈化损害了商事活动的效率和精确,为求自保,中世纪强势的商人阶级打造了独立的商人法。商人法的诞生不等于商法的诞生,只是特定形式的商法的诞生。民商合一包括立法合一、司法合一和教学合一三个方面,没有哪个国家实现了以上三个合一。

  【中文关键字】民法;商法;民商合一;民商分立;商人法

  【全文】

  一、商法的起源问题

  商法起源于中世纪商人法是我国的传统观点,[1]但本文站在巨人们的肩膀上,拟把商法的历史前推到古罗马时代甚至更早。“更早”指早于罗马的古代国家存在的时期,诸如埃及、巴比伦、腓尼基、希腊,人们普遍认为它们很早就有了商法。[2]商法是调整企业活动的法律制度,而企业活动往往不是个人活动,而是集体活动,往往以营利为目的。[3]因此,如果坚持商法中世纪产生说,就意味着在中世纪之前人类无企业活动或营利活动,这是站不住脚的。

  尽管我在多年的优士丁尼《法学阶梯》教学中已经体会到此书中商法规范的存在,但帮助我把这一问题凸显的则是意大利法学家切萨雷·维梵德(Cesare Vivante,1855—1944年)。1887年,他在博洛尼亚大学发表了《为一部统一的债法典而奋斗》的讲词,主张将民事合同与商事合同相统一,制定一部统一的债法典。[4]其理由是,罗马人不知民商分立,外邦人聚集到罗马做生意推动了一种不那么严格、不那样形式主义的法的产生,这种共同法的巨大的灵活性排除了设立专门的商法的必要。[5]然而,到了帝政时期的最后几个世纪,上述共和时期的天才创制受到宗教潮流和经济危机的有害影响,对债务人的殷勤取代了对债权的保护,缔约自由受到立法者的家长制干预。此等立法者希望保护合同中的弱者,使他们免于灾难。人们承认,在债权被转让的情况下,债务人可以向受让人清偿或者为受让债权支付费用从而免责,[6]人们通过授予债务人未得到付款的抗辩(Exceptio non numeratae pecuniae)的权利改变了文书合同的本质,[7]人们承认可以因非常损失撤销买卖、限制利息、禁止流质、授予连带债务人和保证人分别的利益以及先诉抗辩权(escussione)、延长时效期间、缓和执行的严格性,因此,交易由于过长的期间、过多的抗辩被延缓,商业失去了其繁荣所要求的快速性和连续性。再往后,到了中世纪,商业恢复了其被中断的道路。为了排除所有被教会法强调和放大的有害的干扰,为了满足时代的需要,人们建立了特别的商法。[8]然而,在维梵德看来,上列人道主义的立法举措恰恰是不利于商事活动进行的,这将促使尔后的商人制定自己的自治法,即商人法。

  无独有偶,德国法学家赫克(1858—1943年)在其发表于1902年的《为什么存在独立于民法的商法》的讲词中也承认罗马商法的存在。赫克认为,在古典法学时代,罗马帝国内的交易得到了很高程度的发展,但是商法的特殊规范却很少。在帝政时代晚期,交易开始衰退,但是特别商法发展的迹象却开始显现。[9]尽管此语并未说明罗马商法的内容,但其揭示了罗马商法的存在及其与交易的关联。

  较为晚近的法国法学家伊夫·居荣也认为,包括罗马在内的古代世界存在商法。在他看来,万民法就是商法。罗马商法拥有两个亮点:其一,代理制度,奴隶代理主人经商,但顾客可以直接起诉主人;其二,银行制度。然而,罗马的海商法建树较少,只是采用了一些腓尼基人和希腊人的制度。采用前者的制度如罗德海损弃货规则,采用后者的制度如最大风险借贷。[10]

  以上列举的是国外学者关于罗马商法的个人研究。除此之外,也有团队研究。2013年10月,在莫斯科附近的小城苏兹达利举办了第九届“罗马法与当代”国际研讨会,主题是《古代和现代的商路:哲学、经济与法。罗德岛、罗马及其遗产》(Vie antiche e moderni ai commerci:filosofia,economia e diritto.Rodi,Roma e loro eredità),四位学者提交了切题论文。他们的名字及其论文题目分别是:I.E.苏里科夫(俄罗斯):《远古和古典时代希腊思想家的商与货币流通的哲学-法律概念》;奥斯瓦尔多·萨基(意大利):《公元前4—1世纪初的毕达哥拉斯哲学、斯多亚哲学与罗马商法》;P.尼基波鲁克(波兰):《古罗马的国家银行家和私人银行家》;L.科凡诺夫:《罗德海损规范、巴西尔法律全书第53卷与古代罗德法的内容问题》。[11]不难看出,苏里科夫的论文旨在研究古希腊人的商法思想;萨基的论文旨在研究两个希腊哲学派别对罗马商法的影响;尼基波鲁克的论文旨在研究古罗马的银行法的主体;科凡诺夫的论文旨在研究古希腊一个城邦的海损法。四篇论文涵盖了希腊-罗马商法的方方面面。

  中国亦有郑保华(1905—1952年)认为罗马法中存在商法。在其《欧洲古代商法》一文中,他认为罗马陆商法主要有总管之诉制度、分配之诉制度、公司制度、利息限制制度等,海商法有船舶经营人之诉制度、罗德海损弃货规则等,陆商法和海商法共用的制度有银行主的承保责任、客服设施经营人的承保责任、不可抗力制度等。[12]郑保华关于利息限制的观点与维梵德相左,在维梵德看来,利息限制是反商法的,但它却被郑保华列为商法的内容。此外,两人都认为非常损害规则不利于商法。

  任先行和周林彬认为,不仅古罗马有商法,而且更早的《汉穆拉比法典》、《赫梯法典》、《摩奴法典》中就已经存在商法规范。罗马商法包括无限责任和有限责任两种企业制度、限制不正当竞争制度、服务业中经营者的安保义务制度、银行制度、商品买卖制度等。[13]

  至此似乎已经清楚,商法的起源不同于商人法的起源,中世纪以前的古代就存在商法。否认这一观点等于否认古人有企业活动,这样的否认过于违背常识。然而,古代的商法并没有形成适用于商人阶层的独立法律部门,这是因为当时没有现代人的客体导向的部门法划分,且当时的法律没有抵触商业活动要求的规定。换言之,法律非常严格地保护债权人,对债务人非常严厉。但后来发生了法律人道化运动(或曰宽待债务人运动),损害了商业运行的精确性,导致商人有必要确立自己的规则以自保。这种必要在中世纪以商人法的形式实现了。所以,商法起源于古代,商人法起源于中世纪,两种说法并不矛盾。第一种说法内蕴着商行为法说,第二种说法内蕴着商人法说。

  本文拟研究古罗马商法。为缩小“掌子面”,拟主要研究优士丁尼《法学阶梯》中包含的商法制度,并说明优士丁尼为何采用“民”商合一的体制。

作者简介

姓名:徐国栋 工作单位:

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