首页 >> 法学 >> 民商法学
魏磊杰:中国民法典编纂的政治学
2018年03月14日 10:16 来源:《中国法律评论》2017年第6期 作者:魏磊杰 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  【中文关键字】民法典编纂;基本争点;波折

  【全文】

  2014年10月,中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的规划。2015年3月,全国人大常委会法律工作委员会明确提出“两步走”的编纂思路,即先制定民法典总则,然后再整合既有的民商单行法,各分编争取于2020年审议通过,形成统一的民法典。

  2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国民法总则》。继《婚姻法》《继承法》《合同法》《物权法》以及《侵权责任法》之后,这部堪称中国形式意义上“民法典”的最后一块拼图已于2017年10月1日正式生效。

  从五年前民法学人意兴阑珊之余徒叹“渐行渐远的民法典”,到五年后置身于形势一片大好的时代格局中禁不住发出“渐行渐近的民法典”,对于民法典的编纂,中国的民法学人在短时间内经历了冰火两重天的情感波动。

  那么,中国的民法典编纂进程为何会经历如此戏剧性的波折?

  较之传统大陆法系国家,当下中国的历史与政治构造又会给如火如荼的民法典编纂带来何种实质不同的影响?

  在学术与政治之间,我们又当如何审慎对待并对即将出台的这部民法典进行公允的评判?

  就此,聚焦民法典编纂过程中学界存在的三个基本争点,下文将给出自己的论断。

  中西之争:民法典何以本土化

  在多数民法学者看来,伴随《民法总则》的制定,中国民法典编纂工作可谓取得了决定性的进展,一部名为“中华人民共和国民法典”的法律文本之问世指日可待;同时,基于对民法典功能的自我理解与莫大期许,依托这部法律,中国社会法治化的进程必将大大加快。

  然而,在多数中法史学者眼中,对于中国这般法治后进国家,制定出形式意义上的法律文本永远都不是问题,问题始终在于在立法中如何对域外经验与域内资源进行妥适调配,使最终合成的文本能够最大限度地契合本土国情。若无法达致此等效果,一部形式上的民法典充其量只是难接地气的高贵摆设,而没有太大实际意义。

  2016年10月,全国人大常委会委员长张德江在京主持召开民法总则草案座谈会时强调,编纂民法典、制定民法总则,要弘扬社会主义核心价值观,汲取中华传统文化精华,让民法典扎根于中国的社会土壤,体现中华民族的“精气神”。此等来自最高层的政治加持,在根本上大大强化了本土取向派在民法典编纂上的既有立场。

  对于在法典编纂中固有法与继受法之间如何实现对接,多数中法史学者提出的主要路径是在法典编纂前进行本土的民事习惯调查。

  关于民事习惯调查,一种流传甚广的认识是,中国近代以降的法制现代化是在西法东渐背景下被迫开启的一次艰难转型。在不同时期重大民事立法启动前开展或同步开展大规模民事习惯调查,彰显了统治者对自身固有习惯进行体认的文化自觉,并在此基础上不断调和“西法”与“中习”紧张关系的尝试和努力。

  近代以来几次大规模民事习惯调查积累了丰富翔实的文献资料,但新中国成立后,无论是理论界还是司法实务界对这些资料关注不多;而在法典编纂中,若仍旧基于法律自我东方主义的褊狭认知,不重视甚至蔑视这项工作,那么造就出的民法典将不容乐观。为此,多数学人提出要效法先贤,赓续传统,进行新时期的民事习惯调查。

  中法史学者往往抱持这样一种观念,舶来的规则与中国本土资源之间必然存在断裂,而欲求编纂一部“尊重生活、承续传统”的民法典,造就域外规则最大限度的“在地化”,就需要在法典编纂前或同时进行民事习惯调查,并将经过整合与提炼的本土元素融入到法典规范体系之中,而不能单向度地纯粹借用西方国家的民法制度及法典编纂传统。

  然而,问题在于,虽然中法史学者与民法学者都在谈民法典“本土化”,但两者的侧重点其实并不相同。在民法学者看来,传统西方理论仅研究单一的所有权,但中国存在国家、集体和私人所有权,构造更为复杂。就此,在充分尊重宪法中的所有权秩序之同时,提出多个促进土地权利流转的法律方案并将其融入立法中,便是本土化的典型体现。

  以《民法总则》为例,首先,该法第1条开宗明义地宣告,要以弘扬社会主义核心价值观为立法目的,倡导自由、平等、公正、法治等价值理念,此等立法意旨便彰显出鲜明的本土政治色彩;其次,这部立法确认了非法人组织的民事主体地位(农村承包经营户等),规定了多种类型的社会组织(机关法人和事业单位法人)等具有特色的事物,这些都体现出中国民法学对本土问题的重视。

  不难看出,虽然皆关注法典的本土化问题,但中国法制史学者眼中的本土传统大多聚焦于早已内化的儒家文明,而民法学者认定的本土传统则往往更倾向于社会主义革命造就的制度遗产。

  本质上,产生如此的认知差异,主要在于两个群体知识构造的不同,以及隐藏在表象背后的学术话语权之争。然而,与以往经历相同,中法史学者的呼吁却并没有动摇或者影响民法典编纂依循民法学者所预想的轨道稳步推进,甚至因根本没有产生与民法学人进行沟通的基本平台,以致此等呼吁在很大程度上沦为了法史学界内部的自说自话。

  之所以产生如此结果,主要可从历史与现实两个维度予以剖析。

  从历史维度来看,在法典编纂之前或同时,通过民事习惯调查的方式,追求民法典的本土化,只是一个被建构的神话。

  晚近以来,西学东渐,中、日、韩东亚三国在民法典编纂过程中,皆进行了所谓的民事习惯调查,然囿于政治客观形势所迫与立法者的泛西化导向,几乎没有一国将搜罗的本土习惯进行系统梳理并一步到位地将它们整合进新的法典之中。这并非东亚一隅的法律移植特例,而是晚近非西方国家在外发型法制变迁中必然做出选择的缩影。

  原因很简单,在法律现代化的征途上,这些国家如欲实现“弯道超车”,编纂出一部优秀的、可赢得声誉的民法典就必然倾向于最大可能地系统吸纳西方国家法典之精华,最大限度地摒除难以被妥当“安置”的本土特色之法元素。一百年前是这样,百年之后的今天,情形仍未改观。在法律东方主义话语支配的世界中,外在的西方尺度近乎是评判一部法典优劣的根本标准。

  从现实维度来看,当下中国的民法典编纂之所以在渐行渐远之际突然柳暗花明,究其根源就在于党政高层的推助与扶持,而正因如此,民法典无形中被赋予了一种特殊的政治意涵,而民法典编纂则成了一项必须按时完成的政治任务:无论余下时间是否足够充沛以资完成此项系统工程,无论其间是否能够有暇对继受法与本土法进行妥适整合,立法者都必须在2020年确保通过一部统一的中华人民共和国民法典。同样无比紧迫的编纂时间表,同样法律自我东方化倾向的法典编纂者,两相对比,现实近乎就是过往历史的投射。

  在很大程度上,中国民法典的本土化问题实质就是由民法学者秉持的西方话语体系与中法史学者依托的本土传统元素两者如何对接与互动的问题。

  鉴于我们不可能完全摒弃百年以来的立法与学说继受成果而重起炉灶,而民法学者必然在民法典编纂中占据主导地位,所以,与其他非西方国家一样,中国民法的初始现代化与后续本土化注定也只能是以西学为“主”、中学为“从”的“添附”型制度建构过程。换言之,欲求解决中国民法本土化的问题,客观上需要两个行为主体共同协力,有意识地朝此目标相向耕耘。

  一方面,民法学者需要具备两种渐进发展之意识。首先,舶来的民法典与本土资源的对接,囿于主客观形势所限,希求在法典编纂之时便一蹴而就地得以实现,并不现实。对于东方后进国家而言,民法典的在地化注定是一个渐进的过程,只能经历先有民法典而后形成民法学的过程。既然立法必须总体借鉴域外法这个事实无法改变,那么本土化之重任只能委诸于后续司法、学说与立法三者之间的良性互动来渐次完成。法律人需要突破僵化的理论羁绊,将绝对化的法律体系通过相对化来寻求自由发展的空间,并借助审慎的利益衡量给出一个相对客观的并在本土社会内可行的判定,进而渐趋达致法律解释与学说的在地化。

  与此相对应,民法学者需要具备的另一种意识是,初始的法典编纂,囿于政治形势要求和智识资源稚嫩而难以充分融入本土化的元素,那么完全可以放弃此等不切实际之“执念”,退而求其次,借助后续再法典化过程,将其中经过司法实践与学术理论考验的具有代表性与普遍性的本土制度元素融入新法典中。

  以我国台湾地区为例,清末民国的三部民法典皆未吸纳中国民间早已盛行的合会(会、会仔)制度,然而,鉴于此制在民间资金融通上仍具关键地位,20世纪80年代又出现倒会不断之社会问题,所以,在延宕了一个多甲子之后,立法者终于在1999年“债法”编修订之际,将这一制度真正落实于法典而使其法制化。

  另一方面,中法史学者也需要具备两个层面的认识更新。

  首先,民法典本身乃是一种精致化的规则系统,异质的本土元素如若确保妥恰地融入其中,就必然经历立法者的体系化“重塑”。典权之所以最终被纳入1931年《中华民国民法典》,是因为它经过了民初大理院司法者的判例整合,经过这种“西式”改造的典权,已与传统的典大不相同,在规范功能和规范形态上都更加类似于大陆法系的物权类型。

  事实上,这种可谓“立法比附”的对接方法,不仅存在于典权,在永佃权、合会契约以及人事保证等本土制度的吸纳上也是如此:它们形式上貌似中国本土资源,然后实际上在入“法”之际,大体皆被司法者或立法者进行了“无害化”的西式技术处理,在功能意义上最终可堪与西方某个制度等量齐观。换言之,在民法学者主导民事立法的格局下,民法典的本土化必然要服从于规范的体系化要求。

  与此对应,中法史学者需要更新的另一种认识是,较之于刑法与宪法,在市场经济逻辑畅行全球的时代,私法的本土化空间原本就相当有限,这应当是谈论中国民法典本土化问题的一个基点。

  伴随市场化与全球化向中西部地区的下渗,主要以民间习惯形式存在的本土资源大多凋零殆尽,即便有完整留存,也大多仅局限于某个地域或某个少数民族之中,而完全可通过转介条款加以变通适用。永佃权与典权在民国民法典中的沉浮,可资说明。立法者仿制日本民法的“永小作权”而将永佃权纳入《中华民国民法典》,然而,国民党迁台之后,因几无永佃权之登记,彰显此制日趋式微,由此于2010年物权编修订之际,废除此权,而改采更为灵活的“农育权”代之。

  在内有工业化、外有全球化的内外双重冲击下,较之以往,民间习惯与民法典的对接与互动,实际上已经渐趋具有了与以往截然不同的理论内涵与现实关照。

  保守与前卫之争:民法典编纂的话语与现实

  对于我国编纂的民法典要达到何种程度,一种代表性的观点是,“如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表,1900年《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典的代表,我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作”。换言之,考虑到日渐崛起的国家实力以及有望建立在诸国优秀立法基础之上的后发优势,我国的民法典有理由在时代性之彰显这一维度上成为后工业时代列国竞争中的立法楷模。

  这种观点体现在对刚刚出台的《民法总则》的综合评判上:这部民事立法反映了时代特征,体现了时代精神,表现出了法律与时俱进的品格。具体表现有三:

  第一,第一次确立了隐私权和对个人信息的保护。

  第二,第一次明确了对数据和网络虚拟财产的保护。

  第三,明确确立了绿色原则,彰显出21世纪的民法还承载着保护环境和维护生态的重要使命。

  在此基础上,《民法总则》的颁布可谓开启了我国民法典编纂的进程,极大地推动了中国民事立法的体系化,在我国民事立法上具有里程碑式的重要意义。

  与上述积极的评判相对,有学者认为,《民法总则》并没有开创一个新时代,相反,总体上呈现出一种鲜明的保守性。对于《民法总则》的制定,立法机关整体上秉持了“修订民法通则为民法总则”的思路:“能不变则不变,能少变则少变”。无论在结构安排还是在制度设计上,这部立法基本上是以《民法通则》为框架,沿袭了后者的主体内容,以至于可以毫不夸张地将其看做是《民法通则》的“2.0版本”。

  在制度设计上,一方面,虽然通过第133条的新规定,抛弃了《民法通则》中对于“民事法律行为”合法性的要求,但《民法总则》仍沿用了这一术语;另一方面,《民法总则》规定的“民事责任”一章,最能彰显此法对《民法通则》的继承性,也最能体现本次立法的保守性。单章规定“民事责任”,并将包括连带责任、按份责任、责任承担方式、请求权竞合及民事责任优先等为传统民法“债法总则”的内容纳入其中,事实上已将传统“债法总则”的内容肢解,而这就暗示着未来民法典存在“债法总则”的可能性微乎其微。

  不难看出,两种形式上彼此抵牾的观点,各自阐释的理由皆可自圆其说。那么,两者之间为何会产生这种分歧?通过简单对比,《民法总则》的确存在某些彰显时代性的鲜明特征,然此点却无法否认其整体上更多地呈现保守性之现实。那么,给予这部立法积极评价的学者为何仍旧得出乐观之判断?在这种乐观的话语背后又隐藏着何种现实考量?

  一方面,较之欧陆经典的民法典,这些学者之所以得出《民法总则》具有鲜明的时代性,或许在于他们单纯地将这些民法典文本作为比较的对象,而没有综合地考量西方以民法典为依托的动态的民法规范体系。基于这种不对称的比较,就容易得出这样的结论:“今天我国要制定民法典,应该成为21世纪互联网高科技时代民法典的代表,就不能简单照搬《法国民法典》或《德国民法典》”。

  事实上,在欧陆国家,在解法典趋势越发加剧的情势下,民法规范体系是建立在以民法典为中心,各个单行立法、诸多判例法作为现实支撑的“众星拱月”运作模式基础之上的。虽然民法典文本仍未失去其统领各“微系统”的体系价值,但理解与评判一个法域的私法秩序,孤零零地纯粹考察早已千疮百孔的立法文本,多少有些圆凿方枘。

  当然,在某种程度上,这或许是包括我国在内的非西方国家法律人在法制现代化初期共有的“法典情结”使然:他们对一部民法典倾注了太多的热情与期待,期待能借助单一的法典文本来尽可能达到西方通过整个民法规范体系所能达到的治理效果。

  另一方面,若不是认知的问题,那么这就可能是学者有意为之的一种话语策略。换句话说,似乎只有与这些陈旧的欧陆民法典相比,《民法总则》才能在形式上获得可以自圆其说的比较优势,才可堪称在中国民事立法史上具有里程碑的意义。事实上,在高度评价《民法总则》彰显时代性之同时,这些学者们对这一立场也表达出了某种理性的节制与保留。

  例如,虽然认可《民法总则》确立隐私权和对个人信息的保护乃是巨大进步,但只是第111条以反面排除的方式对行为人不应作为之义务进行了规定,而没有明确使用“个人信息权”;虽然第127条明确了对数据的保护,意义重大,充分体现了时代精神,但规范的内容还非常简单,尚需在未来人格权立法中全面深化。

  诸如此类问题的存在,或许能够说明这些所谓的创新性元素,若缺乏后续的细化与配套规定,充其量只能是一种美丽的点缀。既然如此,为何这些学者仍旧对《民法总则》抱持整体上的积极评价?

  原因大体有二:

  其一,民法学者在立法完成前倾向于扮演“自然法论者”的角色,贡献一己之力塑造理想立法,而在立法完成之后,这种角色就更多地转化为一种“实证法论者”的角色,在新法确立的基本框架内来讨论法解释问题。毕竟,尊重立法的权威性,更有利于学者们与立法者、司法者之间建立一种建设性的良性互动关系,更有利于共同营造一国更为体系化的私法秩序。

  其二,重大立法决策的顺利出台,需要政治权力的认同与推助。在这种情势下,学者们做出此等积极表态,在很大程度上,更可证成以往立法决策的正确性,进而为后续民法典的系统整装铺平道路。

  既然《民法总则》的“先进”,更多的是一种修辞与话语,则其保守性乃是一种必然结果,那么潜在促发这种结果生成的深层动因又是什么?

  首先,从民法典的本性来看,一部新的法典本身总是在很大程度上建基于其既有制度文明和法律遗产之上,在此无形惯性框架之内,创新总是有限的,而守成却是恒常的。

  为确保法律变革(过渡)的稳定、可行和有效,在法典编纂过程中,在保持一定程度创新的基础上,编纂者必须更多地需要依赖既有的一但往往并非激进和前卫的一法学理论发展的成果,将处于“体外循环”的经过长时间历史选择而仍旧保留下来的具体立法、司法判例妥适融入,以达致缓和甚至消弭在前法之下存在的法律适用上的不明确性和争议性之目的。

  为此,在法典编纂过程中,必要的保守主义、折中主义以及返古主义不仅不可避免,甚至不可或缺。法典编纂的这种属性,不仅在以法德为代表的伟大法典上获得印证,同样也在以荷兰新民法典为代表第三代民法典中充分彰显:这些被融入新的时代精神、彰显新的编纂体例与编纂技术并为诸多学者津津乐道的法典重构化的产物,事实上并未摆脱其先辈们的历史宿命并进而彻底摈弃法典本身不可避免的保守性。

  其次,从我国民法典所要实现的立法目标来看,于2014年年底开始重新启动的编纂工作,其主要目的并不是为中国社会的民商事生活提供一整套亟须的基础性民事法律规范。毕竟,近三十多年来,中国的立法机构通过制定和颁布一系列的民事单行法以及更加重要的最高人民法院通过颁布大量的条文化的司法解释,在民事领域已经形成了一套规则体系。虽然不能说这一套规则体系尽善尽美,但基本上仍能满足社会生活对于法律规范的需求。

  就此而言,通过民法典编纂来解决法律规范供给不足的问题,并非是司法实务界的“刚需”,而更多地源自民法学界不甚客观与全面的想象。事实上,早在2011年,中国官方就已经正式宣布了中国特色社会主义法律体系的形成。置身于中国法治发展的特定历史语境中,立法者之所以还要力求制造出一部形式意义上的民法典,除了学者们积极推介如此作为具有莫大价值外,更多的是对编纂一部民法典所具有之政治效应的看重。

  这一点直接决定了立法者如欲提升立法效率,确保政治正确,客观上就必然倾向于“求快”与“求稳”。只有理解这一点,才能理解《民法总则》制定者在某些重大事项上为何表现出保守性。

  学术与政治之争:如何评判立法的政治化

  针对中国民法典应当采用何种程序进行编纂,近十几年以来民法学界一直倡导一种理想型的立法模式。

  “民事领域的法律规则,彼此勾连,牵一发而动全身,必须秉持科学精神,摒弃长官意志和拍脑袋做决策的任性,从民法整体的角度,设定合理的体系架构,明确各项制度的功能定位,使之相辅相成,才能做到规范有序。……

  在过去的若干年中,一些民事基本法的立法,因操持于官僚之手,他们不讲科学,忽视基本的逻辑和法理,民事立法的质量日益粗劣,趋于下流,也就不足为奇了。若要扭转此种趋势,现成的办法就是回归科学立法的思路,真正尊重学术研究,以理性的态度,而非逢迎上级的态度,深入民法学说的内在机理,发挥学者在立法中真正的主导性地位,以民法典编纂这一系统工程,引导中国民事立法真正走向科学化。”

  薛军教授的这段论述可谓这种立场的典型代表。这种立场往往以西方法典编纂之成例作为效仿蓝本,主张应由学者主导整个立法过程,并尽可能地摒除过分政治化的色彩,以期最终达致民事立法科学化之目的。

  与这种期许的理想型模式相对,是由官方主导的立法模式,即民事立法草案由全国人大法制工作委员会起草,在征求学术界与司法界意见后,提交全国人大审议通过并最终变成立法的模式。

  根据学者们的观点,这种模式具有几个鲜明特点:

  (1)法工委是为立法提供辅助的,而没有法律的起草权限。然而,实际上所有的重要法律提案皆由其起草,这与西方国家专门设置由特定的学者与法官组成法典编纂委员会的通常做法并不一致。

  (2)西方国家立法过程,针对起草过程中的争论,会有全部文字记录留存。如此,每一条文,事后皆可看到背后存在何种问题,是怎么被反对的。而我国的立法,从来就缺乏详尽的立法理由书。具体条文是谁写的?怎么来的?均不得而知。这必然会给日后的法解释带来巨大困难。

  (3)法工委虽集中了一定的专家,但它首先是政治机器的一个部门,以政治任务的完成作为最高目标。如果立法被政治化了,就会导致“求稳”成为必然的首要目标,即尽量向以前的规定靠拢,难以充分借鉴比较法业已取得的成果。

  民法学者之所以强力倡导“学者主导型”的立法模式,主要原因有二。首先,这是民法学追求“体系的演绎思考”之必然结果。法学的对象是价值判断本身,要以各种形而上学的前提为依据去演绎推导出自己的结果,这就决定了它与其他社会科学的最大差异就在于,法学是解释学。

  具体到民法,更是如此,其重视和趋向于自身的融贯。“融贯暗示着统一结构之内的完整性。在这个结构中,整体大于部分的总和,各个部分构成一个整体,且通过它们之间的相互联系而具有可理解性。”而如欲达致此等自我的可理解性,欲求民事规范解释的完满自洽,就需要确保赖以支撑的概念体系尽可能的精致与细密。这种观念落实到立法中,就是要力求法典具有高度的体系性与社经政策的中立性,高度抽离于任何特别领域或公共政策考量,尽可能使其去政策化与去政治化。

  其次,这也是民法学者或多或少潜在的法律东方主义倾向促发之结果。诚如薛军教授所言,当民法学者说民法典时,其实他们也是在憧憬着(描绘着)一个关于具体法治的路线图。通过民法典编纂,为私人保障其自由活动的空间,由此也划定公共权力不得逾越的界限,这已是法治核心的内涵。

  “法治的文化土壤与精神气质,更多依赖于在日常生活中发生的琐碎争端中,逐渐培养和确定起来的规则意识和对他人权利的尊重和对自己权利的坚定维护。民法典及其所调整的私人领域,以及民法典所维护的私人权利,恰恰就是塑造法治的日常性的,因此也是最深层次的力量”。

  不可否认,当下中国法治建设存在各种为普通民众能切身感知的现实问题,而在可供效法以求改变不佳现状者似乎只有西方一途之情势下,民法学人抱持的这种传统士人的“忍不住的关怀”,以及迫切希求从西方获得治愈国内疾病之良方的冲动,完全可以理解。

  他们惯常的逻辑是,既然理想的中国法治模式必然需要效法西方,既然民法典之于这种法治建构意义重大,那么,没有理由不取法西方先进的立法模式,编纂出优良的民法典,率先在这一具体法治层面上实现突破。

  然而,问题的关键在于,这种法律东方主义思维可能会在现实中走偏,甚至有可能造就一种偏执的理想主义法治观。这种偏执法治观的特征在于以原旨主义的态度和立场,坚持或崇奉在西方经验基础上形成或抽象出的法治模式,同时贬低甚而反对在法治问题上对中国特色及国情的强调。

  若受制于这种潜在的政治无意识的认知支配,轻者会倾向于排斥在编纂过程中融入中国本土资源(特别是与西方法观念差异甚大的传统制度)的尝试,以求确保民法典最大限度地与西方优秀文本无缝接轨;重者将可能就政治权力对民法典任何形式的影响或介入,上纲上线地皆视为一种对于“立法理性”的亵渎。

  显然,由学者主导的编纂模式,既在很大程度上契合民法学的基本原理,又能尽可能地摒除公共政策或政治的不当影响,最大限度地确保立法的科学化与体系化。那么,这种理想型的立法模式,为何在我国民法典编纂过程中难以实施?

  一方面,立法者之所以在民法典编纂中纳入政策性考量,而无法做到使其高度的体系性与社经政策的中立性,主要是法律工具主义的观念仍为主流意识形态所主张或认同使然。这种法律观认为,法律是统治阶级意志的体现,是统治阶级实现其统治的工具。根据这种思维,既然民法典乃一国私法领域的根本大法,那么理应负担国家治理者意欲解决的某些公共议题之任务。

  另一方面,立法者之所以在民法典编纂中纳入政治性考量,而无法做到使其高度的体系性与社经政策的中立性,主要是因为政治需要,无论是在法治创立和推进还是在法治的具体实践中,都具有重要的主导或影响作用。虽然政治行为需要受到法律的约束,但法治毕竟是在政治的整体框架以及现实政治生态中存在和实行的,政治的时空限度及其现实性,决定了主导政治力量在法治问题上必然采取实用主义的立场和态度。

  由此,主导政治力量践行的这种实用主义法治观,与前述部分民法学者秉持的偏执型理想主义法治观必然产生抵牾,这种抵牾在民法典编纂中便直接体现为两种立法模式(“官方主导型”与“学者主导型”)之间的形式对立。

  在西方国家,立法中的左右之争大多聚焦于经济领域“自治”与“管制”之博弈;而在中国,立法中的左右之争却往往落脚于政治领域“意识形态”与“去意识形态”之冲突。在《物权法》制定中,巩献田教授引发的立法草案“违宪”之争论,究其根本就在于立法者同时将社会主义与市场经济融入一部民事单行法中而引致的如何妥适处理两者之潜在冲突的问题。

  其实,《民法总则》第185条引发的争议,亦可作相同之观察。在立法阶段,之所以增加这一条款,源于过去几年中连续发生的狼牙山五壮士、邱少云等英雄名誉纠纷事件。鉴于此,有代表强烈呼吁对以歪曲事实、诽谤抹黑等方式恶意诋毁英烈名誉的行为予以规范。然而,民法学者对这一条文并未给予积极评价。

  学界的这种态度,在实质上或许并非完全针对显而易见的立法周延问题一仅强调了对英烈人格利益之保护,而未强调对一般自然人的死者人格利益之保护,而是纠结于如何妥适界定“英烈”这一概念以及在此背后如何客观评价共和国历史这一深层问题。

  事实上,中国知识界的左右之争本质上是如何看待与评价共和国前后三十年的功过得失之争。在这种语境下,“英烈”概念之界定,并非一个纯粹的法解释问题,而更多的是一个历史评价与政治取态问题。

  针对大陆的民法典编纂,苏永钦先生指出,欲求成就一部优秀的民法典,就必须去除所谓部门民法的思考,真正做到“去政治化”。

  “此所以民法典必须去政治化,其目的不在排斥公共政策,让民法典脱离现实,而是通过普通特别的体系运作,让政策的调整可以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上,由政治部门集中就劳动契约、环境保护、城市租赁、无店户交易等特别问题去辩论审议,而由民法典处理所有无特别法规范时的私法关系,充分发挥其稳定功能。”

  相反,民法典若一旦承担了政策工具的功能,就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜,进而无法帮助社会随左右潮流而转,颠覆法典本来要在变动中维系基本秩序的功能。质言之,无论“红色”民法典还是“绿色”民法典,其实皆没有“白色”民法典更为实用,而且越是抽象,越是体系化,作为公法工具的民法典就越是好用。

  显然,这里所谓的“去政治化”其实只是去政策化,然如上述所论,囿于学术与政治的复杂纠结关系,中国的民事立法当下既无法做到充分的去政策化,更难以实现彻底的去政治化(去意识形态化)。毕竟,主导政治权力的渐趋成熟与自信,赋权学者使之渐趋主导立法进程,进而提升立法的科学化与理性化,需要时间。

  结语

  上述阐释的围绕民法典编纂所产生的三个争点,在本质上,皆为当下中国学术与政治之间复杂纠结关系在法学领域中的具体投射。这种关系大体可概括为两个层面:

  学术精英需要依托政治权力来施展自身的学术抱负与济世情怀,政治权力也需要学术精英的智识贡献来达致国家治理现代化与法治化之目的;然囿于知识结构与体制发展程度所限,学术精英与政治权力两者之间在彼此认同上仍旧存在着某种或强或弱的内在张力,而这种张力聚焦之所在便是在重塑中国政治/学术主体性的历史进程中西方资源到底应被赋予何种角色的问题。

  于是,具体到当下的民法典编纂事业,对于部分民法学者们而言,应在下述三个维度上更新自己之认识:

  其一,中国民法典编纂在延宕许久后,之所以起死回生进入“快车道”的根本原因乃是高层政治权力的重视使然,这就决定了这一立法工程是社会主义法治建设这一宏大政治议程的组成部分,是一种源自“供给侧”的制度革新。虽不可否认,此种追求肯定与民事立法的科学化存在重合之处,但在必须做出取舍时,立法者必然更多地服务甚至服从于更大政治议程之所需。

  其二,从现实发展研判,民法学者们所孜孜以求的具有“合目的性”的民法典,很可能难以在这个所谓百年一遇的“法典时刻”梦想成真。对于学者而言,面对此等局面,事后完全可采解释论之方式弥补立法之缺陷;而且,亦未尝不可在法典化完成之后,经历一段时间之考验,立法者通过再法典化之方式将其完善。

  对于国家而言,晚近两百年的列国竞逐,法律智识领导权的获取,从来不是单凭一部民法典而得以成就的,而更多地需要依托民族国家内在强焊的软硬实力。改革开放四十年来,在缺乏系统的民事立法的情势下,中国经济仍然创造了很多奇迹,这一现实在很大程度上足可印证民法典之于国家经济建设并非不可或缺。

  其三,毫无疑问,我国立法者编纂出的民法典,最终被冠以的前缀必然是“中华人民共和国”,而非其他别的国名,这就决定了在谈民法典编纂时要意识到我们究竟是在何种历史与政治语境下来谈,而不能忽视甚或无视所身处的这个历史与政治语境。换言之,只谈民法典,而掩耳盗铃般地不谈其所依托的中华人民共和国,这并非一种真诚与客观的学术态度。

  当然,不得不说,认识的更新乃至认同的改变,或许是摆在一些民法学人面前的最大挑战。但既然身处这个特定的时空语境中,就要直面此等挑战。想来,只要立场中肯,到达或许只是一个水到渠成的时间问题。

  【作者简介】

  魏磊杰,单位为上海交通大学。

作者简介

姓名:魏磊杰 工作单位:

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
W020180116412817190956.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
QQ图片20180105134100.jpg
jrtt.jpg
wxgzh.jpg
777.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们