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当代中国法律对亲属的调整:文本与实践的背反及统合
2018年01月25日 14:46 来源:《法制与社会发展》(长春)2017年第20174期 作者:李拥军 字号

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  内容提要:

  中国的法制现代化是在过度地解构“家”的意义上进行的,淡化甚至排斥亲属的立法风格与社会现实构成了强烈的反动,由此导致了法律文本与现实世界之间呈现出巨大的张力,而恰恰是这种张力为活跃的司法留下了很大空间。出于解决纠纷的需要,司法必须以更贴近民众生活的方式来运作。因此,当代的中国亲属司法表现出更多的灵活性、创造性,呈现出与法律文本很大的差异性。围绕着纠纷的解决,在司法的运作过程中形成了一套相对独立的实践性规则,这套规则具有鲜明的“行动中的法律”的特征。这种文本表达与实践运作之间的复杂性矛盾所引发的是关于亲属领域立法和司法的规范化问题的思考,特别是在当下民法典制定的背景下,做这样的思考更具特殊的意义。

  The excessivedeconstruction of "Family" is an important part of the process of Chinese legal modernization.A lot of intense contradictions and conflicts exist between the legislative style which dilutes and even rejects "kinfolk" and the social reality that there are huge kinship groups,developed kinships and solid kinship ethics in China.Thus this forms a great tension between the legal texts and the real world.It is this tension that leaves the active judicature with great scope.To settle disputes,judicature must consider the populace's ethic requirements and behavior customs.Judicature must operate with a way which is closer to populace's live style.Therefore,the contemporary Chinese judicature about "kinfolk" shows greater flexibility and creativity.It also shows huge differentiation when it compared with the legal texts.To settle disputes,in the process of the judicial operation,a set of relatively independent practical rules are formed.This set of rules has a distinct characteristic of "Law in Action".The complex contradiction which is between the text representation and the practical operation makes people to think about the normative questions of legislation and judicature in the field of "kinfolk".It has its special significance in the background of the enactment of Chinese Civil Law.

  关 键 词:

  亲属/伦理/习惯/司法/Kinfolk/Ethic/Habit/Judicature

  标题注释:

  本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“善良风俗的司法功用与应用研究”(16SFB2004)、吉林大学基本科研业务费哲学社会科学研究种子基金项目“亲伦传统在当代中国法制建设中的创造性转化研究”(2015ZZ033)、教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法治中国的理论与实践”(14JJD820002)、教育部人文社会科学研究一般项目“当代中国法律接受问题研究”(15YJA820038)的阶段性成果。

  “亲属”既是一个主体性的概念,表征着一个人群,同时又是一个关系性的概念,表征着人与人之间的某种关系,但无论是指称人群还是指称关系,“亲属”的意义都在于与“非亲属”相区别,并在整个的社会关系中指示出其特有的内容。无论是从传统还是从现实来讲,中国都是亲属群体和关系最为发达的社会,而在近代中国的社会转型中,家庭与亲属关系却始终是社会革命所改造的关键内容之一。这是因为,传统中国是一个宗法宗族社会,身份关系居于统治地位,而欲迈向现代社会,必须要摧毁这样的社会结构。正如有的学者所指出的那样,20世纪以来的中国的“家”先后经历了三次大冲击:20世纪初指向家庭制度的批判、1949-1976年间指向家庭情感的政治运动以及近30年来指向家庭责任的经济侵蚀。①而前两次冲击恰恰就是社会革命对家庭所进行的改造。传统的宗法宗族社会孕育了发达的亲属关系,与此相应,调整亲属关系的法律也相当系统和完善。又由于在传统中国的社会结构中,“家国”一体、“忠孝”合一的宗法制度既是社会维系的纽带,又是社会治理的基本形式,因此,亲属法律不仅具有私法的功能,而且具有政治法的特性,在整个国家的政治结构中占有突出的地位。同时,从家庭中成长起来的伦理是国家法律的基础,是带有宪法性质的元规范。是立法的指导原则,正所谓“礼之所去,刑之所取”。②由此看来,现代中国对家庭与亲属的改造不单单是私法的任务,而是整个国家的政治任务。由此说来,1950年颁布的《婚姻法》不仅具有私法上的意义,而且具有更重要的政治意义。因此,在现代中国语境下探讨法律对亲属调整的问题就不应仅仅局限于私法领域,而是应该着眼于整个国家的政治结构与法律体系。由此,笔者认为,一些学者单纯从私法领域阐释当代中国法律对亲属关系的调整并不能全面揭示亲属关系对于现代中国法治的意义。③同样,另一些学者仅从刑事法的角度探讨现代法律与亲属的关系问题也无法实现此目的。④我们只有站在普遍主义的立场上,把亲属关系当成法律世界中的一个通常现象来考察,才能真正揭示两者之间的关系。我们的目的还不仅于此,我们真实的目的更在于从亲属法律文本与实践关系的背后揭示国家对待私人生活的态度,并为其指明应有的立场。

  中国的法制现代化是在过度地解构“家”的意义上进行的,由于“亲属”作为人群或关系的特殊性与国家理性的普遍性之间存在着矛盾和冲突,所以亲属关系受到了法律的排斥。这表现为立法者不再以亲属关系为中心来构建家庭制度,其也不被视为特殊的关系来看待,亲属伦理被国家伦理所排挤。这种淡化甚至排斥亲属的立法风格与亲属群体庞大、亲属关系发达、亲伦传统深厚的社会现实构成了强烈的反动,由此导致了法律文本与现实世界之间呈现出巨大的张力,从而导致了亲属司法的发达。对于这样一种张力和现实,学界在关于完善亲属立法的研究当中,显然没有给予应有的关注。⑤笔者认为,不关注于此,便无法发现当下中国亲属法的真正问题所在,进而不足以制定出符合民情的法律文本,于是,由此所引发的亲属法应独立还是应归于民法的争论也就变得没有实际意义。⑥

  这种张力为活跃的亲属司法留下了很大空间。出于解决纠纷的需要,司法必须要考虑民众的伦理性需求和惯常性行为方式,必须以更贴近民众生活的方式来运作。因此,当代的中国亲属司法表现出了更多的灵活性和创造性,呈现出与法律文本很大的差异性。围绕着纠纷的解决,在实用主义策略的指导下,在司法的运作过程中形成了一套相对独立的实践性规则,这套规则具有鲜明的“行动中的法律”的特征。关于司法在亲属领域的活跃和扩张,其显然已经受到某些学者的关注,而相关的研究也为我们展示出了中国亲属司法运作的独特路径,⑦但是笔者仍然认为,他们的研究还不足以揭示亲属法领域文本与实践之间的复杂性。这种复杂性既表现为立法与实践层面的背反,也表现为司法层面的官方解释(政策)与实践运作的矛盾。具体来说,在实践中,立法文本、司法文本、实践运作之间的统一与背反的情形交替出现,文本背离现实、实践缺乏合法性的状态在每个层面都普遍存在。

  尽管如此,笔者仍然不同意某些学者对能动的亲属司法所持有的批判主义立场,⑧而是认为这种司法能动是为解决现实纠纷所必需的,是基于规范文本与社会现实之间的张力而表现出来的正常反应。正基于此,本文要关注这种张力,并试图展示由此而衍生出的司法实践创生规则的内在逻辑和有效回应社会需求的具体路径。到此并未止步,因为这种文本表达与实践运作之间的复杂性矛盾以及活跃的司法实践足以引发我们对当下中国需要一种什么样的亲属法律的思考,特别是在当下民法典制定的背景下,做出这样的思考更加具有特殊的意义。

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姓名:李拥军 工作单位:

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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