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彭诚信 陈吉栋:论《民法总则》第10条中的习惯 ——以“顶盆过继案”切入
2018年01月12日 11:42 来源:《华东政法大学学报》(沪)2017年第20175期 作者:彭诚信 陈吉栋 字号

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  内容提要:

  《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”,而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式,还需具备“法的确信”,才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。

  关 键 词:

  习惯/习惯法/事实上习惯法的确信/判例/“顶盆过继案”

  标题注释:

  本文系2016年国家哲学社会科学重点基金项目“程序性权利理论的提出与证成研究”(项目号16AFX003)、中国法学会2016年度部级法学研究课题青年调研项目“不当得利在民法典中的定位:基于不当得利审判的实证研究(1986-2016)”(项目号CLS(2016)Y13)及教育部人文社会科学基金项目“提升公共服务效能的公民程序性参与研究”(项目号16YJC810013)的阶段性研究成果。

  《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”①“习惯入典”被称为是我国民法典编纂所取得的巨大成就,标志着这部21世纪民法典的本土特色和中国气质,也体现了其开放性。②为探明《民法总则》第10条的规范意义,本文以“顶盆过继案”切入,重点研究如下两个问题:一是本条中习惯的内涵如何界定?二是在习惯法呈现空洞化的现代社会,如何认识习惯法?以下即以“顶盆过继案”为例展开。③

  一、《民法总则》第10条中“习惯”含义的界定

  《民法总则》第10条规范意义的探明,需合理界定该条中习惯一词的含义,本章重点研究这一问题。

  (一)《民法总则》第10条:找法规范抑或造法规范

  一般认为,《民法总则》第10条是关于法源的规定。梁慧星先生主张,第10条“讲的是法律的渊源,说法律存在于什么地方,你说民法,什么是民法,它讲的是这个问题,也可以讲的是法律适用问题,也可以讲的是法律的渊源问题……这个条文,最早来自于《瑞士民法典》的第一条”。④由梁先生这段表述我们可以得出如下结论:《民法总则》第10条是关于法的适用,⑤或者换个角度说是关于法的渊源规定。但事实上,《瑞士民法典》第1条并非如梁先生理解的这样。《瑞士民法典》第1条并非针对“法的适用”(Anwendung des Rechts)。⑥“按照该条文的内容,该条规定的是,法院应在何处(以何种及使用何种辅助工具)去寻找到具体案件中的法律规则。亦即,原则上此处调整的是形式意义上的法律渊源以及其先后顺序。”因此,该条其实是关于法的形式渊源问题,是找法规范而非造法规范。

  我国台湾地区“民法”第1条承袭了《瑞士民法典》第1条的规定。⑦二者语言上的最大差异在于:我国台湾地区“民法”第1条未明确以“法官”为规范对象,以及由法官补充立法的漏洞。⑧苏永钦先生认为,台湾地区“民法”第1条实为造法规范而非找法规范。首先,《瑞士民法典》第1条对于法源的规定,是为回应批判法典封闭性的自由法思潮,借开放的宣誓建立新法典的正当性。其次,我国台湾地区“民法”第1条的立法说明认为“以凡属民事,审判官不得借口于律无明文,将法律关系之争议,拒绝不为判断,故设本条,以为补充民律之助”。该说明显示立法者已经预见法官应负造法的责任,并提供了补充漏洞的原则。再次,“以法律、习惯为现行法的适用,而学理则为漏洞填补的范畴,则怎么解释都难免缺漏,而予人‘美而不正确的’的印象。”⑨最后,如果出现不应有的漏洞,民法体系要求,法官不得拒绝漏洞填补——造法。按照苏先生的观点,“造法”的核心是法理的运用,而只有“确认并无可用的习惯法后,才可开始严格意义上的‘造法’,造法则应依循法理。”但《民法总则》第10条却并未如《瑞士民法典》第1条和台湾地区“民法”第1条规定条理或者法理,而仅是规定了法律法规和习惯的法源地位。因此,我国民法典并未给法官以学理造法预留空间。

  综上,《民法总则》第10条仅是法官找法规范而非造法规范,应该把第10条理解为关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定。

  (二)找法规范下的习惯含义界定:习惯法

  1.习惯法的语义分析:习惯法=事实上习惯+法的确信

  《瑞士民法典》明确区分了第1条习惯法(Gewohnheitsrecht),与第5条第2项所称的习俗(

  综上,在《瑞士民法典》和台湾地区“民法”上,作为法源地位的仅是第1条的习惯(法),其余条文所规定的习惯皆指事实上习惯,并不具备法源的地位。本质上,事实上习惯仅是人们的行为方式,并不构成习惯法。习惯法除事实上习惯这一客观要件(objektives Element)外,还须具备法的确信(Rechtsüberzeugung)这一主观要件(subjektives Element)。(14)就像萨维尼说的,一切法律均源于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学。(15)因此,法的确信即成为习惯法构成的核心要件。

  2.何谓“法的确信”

  “法的确信”,是指“认可此习惯具有法律约束力的确信”。换句话说,“要求适用法律的机关和受法律约束之人确信,该被实践的习惯具有法的属性(合法及具有法律约束力)”(16)。在关于习惯法正当性基础的讨论中,将“法的确信”认定为习惯法正当性基础的观点被称为“确信说”(überzeugungstheorie)。依据“确信说”,习惯法中的“法的确信”或称法效意思(Rechtsgeltungswille),意在强调是一种有意思力的确信,确信某种事物才应该是对的。(17)而如果“没有这样的普遍确信,就把习惯从社会实存的规范提升为应然的规范而予以公权力的强制,甚至只因大家‘积习难改’,就赋予……规范效力,恐怕很难自圆其说。”(18)强调法的确信的多数性,其实是将习惯法的效力建立在特定区域内一般民众的共同意志之上,这为司法机关在习惯法认定时的价值衡量提供了可能。

  强调习惯法的效力来自于共同体内成员共同的法之确信,这一观点可以追溯到历史法学派的主张。历史法学派认为,法律的渊源仅为根植于民俗与民情的习惯法。(19)详以言之,法与语言、习惯等一样,是由于民族固有的确信,经过历史演变而成……法既是民族精神的产物,必经长期孕育,发展为社会意识,不期然而然,成为法的意识。(20)说到底,法的确信是民事主体的内心状态。(21)更为准确地说,法的确信是一定区域内的人对于事实上习惯的法效意识。因此习惯法可被定义为:人类以法意识或法感情惯行的事实上习惯。(22)

  依据德国通说,对于习惯法的确认一般只能以法院适用的方式体现出来,并为人所认识。(23)如此,作为共同体成员主观意识的法的确信,实际上即转变为法官对民间习惯的法的确信,该民间习惯才可能具有司法适用性。(24)本质上,法官只是借助法的确信这个概念,为适用自己识别出来的习惯规范判决案件寻找正当性借口。(25)这实际上代表着公权力对于习惯法规则的“拣选”。拣选的基本规则即是《民法总则》第10条所规定的法律对涉诉案件并无规定及习惯法不应违背公序良俗原则。此外,在长期的司法过程,我国司法机关还形成了习惯法不应违背法律政策或法律精神的标准。(26)

  3.《民法总则》第10条中习惯的含义

  虽然我们看不到立法者对第10条习惯含义的立法说明,不过比较法上区分事实上习惯和习惯法的做法较为一致。而且,根据前述学者观点,第10条在立法意旨上与我国台湾地区“民法”第1条相同,因此该条习惯应解为“习惯法”。而我国现行法所规定“交易习惯”(27)“风俗习惯”(28)“当地习惯”(29)“习惯”(30)和“习惯做法”(31)等,仅是制定法对于事实上习惯的规定,并非习惯法。第10条后段所规定“不得违背公序良俗”,应指习惯法不得违背公序良俗原则。但是,这一规定来源于我国台湾地区“民法”第2条规定。这里即需解释,我国《合同法》《物权法》等法律法规所规定的事实上习惯是否应不违反公序良俗原则?对此问题应采举重以明轻的方法解释,即既然习惯法已不得违反公序良俗原则,则事实上习惯当然应受此原则的约束。

  如果维持事实上习惯与习惯法的区分,则习惯法=事实上习惯+法的确信。“法的确信”即相信事实上习惯具有规范上的拘束力。理解法的确信重在该确信的普遍性及其公平与正当,与产生确信的时间并无太大关系。习惯法的产生与制定法无关,其发生效力也不以制定法的规定为条件,但事实上习惯仅在有法律规定时才可适用。

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