首页 >> 法学 >> 民商法学
陈福录:公司律师合同文本起草技能
2017年10月16日 09:51 来源:《公司律师十项基本技能——35个工作要点剖析》 作者:陈福录 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  【中文摘要】陈福录律师将以合同设计内容&合同制作要点为切入点,侧重起草合同文本的道术势延展开去,为我们带来专业的公司律师如何在实务中做好合同起草这一基本技能。

  【中文关键字】公司法;合同文本;技能

  【全文】

  合同内容是各方签订合同的各项具体意思表示,是确定各方享有权利、履行义务和承担责任的依据。因此,精心做好准备并了解掌握了基本要求后,就要考虑该如何合理设计合同的具体内容。

  合同内容一般会通过具体条款的形式表现出来,如前文所述可以将合同内容划分为基本条款、业务条款、特别条款和防范条款,所以我觉得要合理设计合同内容,就得从这四类条款入手去思考。这四类条款主要位于正文中,当然首部、结尾也会有某类或者某几类条款,但数量较少,且会以特别条款为主。由于这四类条款交叉分布,加之起草或者制作合同往往要依照基本架构的顺序进行,所以合同内容的设计也会交替进行,并不是将某类条款全部设计完毕后才去设计另一类条款。比如设计了“各方基本情况”这个基本条款后,接下来并不是继续设计其他基本条款,而是要设计“‘鉴于’条款或者引述语”等特别条款。

  实务中,设计合同内容与起草或者制作合同往往是同步进行的,设计合同内容的过程,也是起草或者制作合同,反之,起草或者制作合同的过程,也是设计合同内容。基于此,本节对设计合同内容的阐述,也是对起草或者制作合同的阐述。

  壹、基本条款要确保齐全

  所谓基本条款,是指合同一般都会包括的条款。它是合同的核心条款,根据它就可以判断与确定合同的主体及各方基本的权利、义务与责任。

  对合同的基本条款所要包括的内容,《合同法》第12条作出了明确规定。按照该条规定,合同的基本条款一般包括以下内容:

  一是当事人的名称或者姓名和住所;

  二是标的;

  三是数量;

  四是质量;

  五是价款或者报酬;

  六是履行期限、地点和方式;

  七是违约责任;

  八是解决争议的方法。

  除了“当事人的名称或者姓名和住所”(即本章第二节“遵循基本要求”)系首部内容外,其余七项均系正文内容。

  前述八项内容并非每个合同都必须具备,缺少了其中的一个或者几个内容,并不当然导致合同不成立或者不生效,而且各方既可以另行协商加以补充,也可以援引合同已有条款或者交易习惯来确定,如仍未能确定的,还可以适用《合同法》第62条的规定来确定。可如此一来,又会引来不必要的麻烦,耗费人力成本与时间成本,甚至还有可能会让公司遭受经济损失。

  如果公司律师设计的合同内容因为缺少基本条款而引来不必要的麻烦,耗费了人力成本与时间成本,甚至还让公司遭受了经济损失,那么领导就有可能会认为公司律师不认真、没有责任心,甚至还有可能会质疑公司律师的能力与水平。这个负面看法将会对公司律师的职业发展与升职产生不利影响。基于此,借用电影《一个都不能少》的名字,公司律师对应当包括的基本条款,在设计上“一个都不能少”,要确保齐全。

  在工作实例22中,除了“质量”“解决争议的方法”两项内容外,其他六项内容均已在《协议书》中进行了设计。考虑到土地使用权不涉及“质量”问题,而营业房的“质量”及房屋价款的“履行期限、地点和方式”会反映在后续要签订的《商品房买卖合同》中,加之各方相互熟悉,而且住所地及履行地均在××县,一旦有争议,容易坐在一起沟通与交流,即便要通过“打官司”来解决,管辖地也在××县,因而无须对“解决争议的方法”作出约定,所以在《协议书》中未设计这些内容。不过,强势方总是喜欢把管辖法院约定在自己所在地,以方便参与诉讼。

  贰、业务条款要审慎对待

  正如前文所述,业务条款就是社会律师所称的商务条款。所谓业务条款,一般是指为实现合同目的而要约定的条款。它往往是对基本条款的进一步细化,比如在“质量”的基础上,对质量的验收标准与方法所作的约定,就属业务条款。

  合同不是“空中楼阁”,而是建立在业务基础上的。所以合同肯定少不了业务条款。业务条款到底包括哪些内容呢?我觉得不同业务会有所不同,加之实务中业务种类繁多,所以在此无法一一列举。不过,要强调的是,公司律师毕竟不是业务方面的“专家”,况且又无暇紧跟业务的时代步伐,对业务的新情况新发展往往无法做到随时了解与掌握,所以就很难能准确而全面地设计业务条款。借用《武媚娘传奇》中的经典句子,“这天下的担子太沉,我根本就扛不起”,设计业务条款“这担子太沉”,公司律师“根本扛不起”,所以要审慎对待。

  怎么办呢?不能因为业务条款问题而影响了设计合同内容。我的做法是区分情况,对于只涉及一般性、常见性业务知识的业务条款,且也熟知的,我会直接予以设计,并交由业务部门或者下属单位审核把关,但若涉及较为复杂或者较为专业性的业务条款,我不会擅自进行设计,而是要让业务部门或者下属单位罗列出合同所涉及业务条款的书面清单并签字。否则,一旦有了风险事件,业务部门或者下属单位往往会把责任推给我,由此我就有可能会成为“替罪羊”。对于需要其他部门审核的,还要让业务部门或者下属单位提交其他部门去审核。对于既是业务条款又是法律条款的,则要与业务部门或者下属单位共同讨论此类条款的设计,若需要其他部门审核的,也要让业务部门或者下属单位征求其他部门的意见。

  正是这个缘故,在工作实例22中,我与××支行共同讨论并设计了营业房座落等业务条款,并让××支行征求了分行主管部门的意见。

  叁、特别条款要协商确定

  何谓特别条款?顾名思义,就是特别约定的条款。特别条款是围绕基本条款、业务条款而对有关内容所作的特别约定。

  除了“各方基本情况”“提示语”,合同首部其他内容均属特别条款;除了“特别说明”,合同结尾其他内容均为特别条款。一般来说,合同正文会就以下内容作出特别约定:

  一是各方的权利与义务;

  二是各方的陈述与保证;

  三是知识产权;

  四是保密要求;

  五是不可抗力;

  六是合同的生效条件与期限;

  七是合同的份数与保存;

  八是法律适用(仅指涉外合同)。

  当然,并不是所有合同正文都会包括前述特别条款,也不是所有合同正文只会包括前述特别条款,比如劳动合同还会有劳动保障的特殊要求。所以合同具体包括哪些特别条款要视具体情况而定。

  合同首部、结尾中的特别条款大多仅是在陈述有关情况或者事项,而正文中的特别条款大多会涉及权利、义务和责任。对陈述有关情况或者事项的特别条款,对方往往不会“在意”,所以无须商量,可对涉及权利、义务和责任的特别条款,虽然任职公司很爱(喜欢),但是常常要与对方经过一番商量甚至是争论后才能定下来,所以设计这些特别条款,套用都市小说《商量着爱你》的名字,需要“商量着爱你”——特别条款,也就是需要通过双方协商才能确定。

  由于公司律师往往不会直接与对方打交道,所以对特别条款要让业务部门或者下属单位先与对方好好商量商量。如业务部门或者下属单位不同意的,则要逐级向公司领导汇报,由公司领导拍板决定。

  在工作实例22中,对永泰房地产公司代××支行缴纳的土地出让金人民币1,945,474元的无息返还、永泰房地产公司免费提供“××县金融大厦工程”两个地下停车位给××支行和由永泰房地产公司承担××支行的部分税费等涉及权利、义务和责任的特别条款,我让××支行先与永泰房地产公司经过多次商量后才定下来。

  肆、防范条款要力求到位

  所谓防范条款,简言之,是指针对风险的防范而设计的条款。防范条款大多是对违约责任条款的强化,但又不局限于违约责任条款,比如合同结尾的“特别说明”。因此,防范条款与违约责任条款既有联系又有区别,其所涉及的范围要大于违约责任条款。

  除了合同首部的“提示语”和合同结尾的“特别说明”,其他防范条款均在合同正文中。“提示语”“特别说明”仅是有关情况或者事项的陈述,对方往往不会“在意”,所以无须商量。可对正文中的防范条款,比如对赌条款,虽然任职公司很爱(喜欢),但是在法律允许范围内往往限制了对方的权利、加大(重)了对方的义务与责任,所以常常会遭到对方的反对甚至是极力反对。只有经过艰苦卓绝地协商、谈判,或者任职公司占据强势地位,才会让对方接受,因而借用1994年新加坡电视剧《勇者无惧》的片头曲《想说爱你不容易》的名字,公司律师往往会感慨:防范条款,即便不容易,也要力求使其到位。

  由于公司律师往往不会直接与对方打交道,所以对防范条款要让业务部门或者下属单位先与对方进行协商、谈判。如业务部门或者下属单位不同意的,也要逐级向公司领导汇报,由公司领导拍板决定。

  公司律师在防范条款上,一方面要考虑“对不对”,即是否合法;另一方面要考虑“行不行”,即是否具有可行性或者可操作性,切忌“纸上谈兵”。否则,防范条款将会因违法而无实际意义,或者因不具有可行性、可操作性而解决不了实际问题。

  在工作实例22中,除了结尾的“特别说明”外,永泰房地产公司法定代表人的个人连带责任保证担保也是防范条款之一。

  公司律师在起草或者制作合同过程中,还应当注意以下几个事项。依我十多年的经验,这几个事项对合同的起草或者制作是至关重要的。

  壹、强势方会使利益最大化

  虽然《合同法》第2条强调合同各方的法律地位是“平等”的,但是在某种意义上这只是一种要追求的理想状态,实务中往往很难能实现。试想:一个净资产只有几十万元甚至是几万元的公司,怎能跟一个净资产上亿元的公司“平起平坐”。就如同国际上一样,天天在喊无论国家大小一律“平等”,但几乎没有一个国家能真正落到实处,最终大家靠的还是实力,实力强者便是强势方。

  一般来说,强势方公司律师基于公司利益最大化(成本最小化)考虑,会设计一些对公司有利的合同内容。比如,将管辖法院确定为贷款银行所在地,是银行业普遍做法,其目的是为贷款银行“打官司”或者参与诉讼留下便利,并可能想利用在所在地的优势地位影响司法公正。这是无可厚非的,毕竟“人为财死,鸟为食亡”,自然法则而已!对于弱势方而言,要么接受,要么签不上合同(或者说无法成交)。接受或许利益会有所损失,但签不上合同(或者说无法成交)往往意味着损失更大甚至是“等死”。与其损失更大或者“等死”,还不如赌一把!

  因此,公司律师起草或者制作合同时,切莫忽视各方的市场地位,而要根据各方市场地位来设计合同内容。当然,“违反强制性规定”“违反禁止性规定”“显失公平”等红线是碰不得的,而法律允许范围内仍有“文章”可做,才有操作的空间或者余地。所以,当任职公司为强势方时,公司律师对合同内容的设计,一方面不能踩红线而使合同无效或者被撤销,另一方面要尽可能让公司利益最大化;当任职公司为弱势方时,公司律师莫要一味地强调“平等”而使任职公司签不上合同或者丧失了交易机会;当各方“旗鼓相当”时,公司律师则要通过合同内容设计力争让任职公司的利益大一些,当然,这需要业务部门或者下属单位跟对方去协商、谈判。另要指出,即便任职公司是强势方,公司律师也不能故意给对方设置履约陷阱,更不能将合同内容设计成“霸王条款”,否则,就有可能会使合同目的落空,甚至还会弄得各方“反目成仇”“两败俱伤”。

  在工作实例22中,永泰房地产公司是××支行的贷款客户,××银行相对要强势,所以我就利用了“强势方会使利益最大化”这个法则,在《协议书》中设计了诸如税费承担、无息返还欠款等对××支行相对有利的条款。

  贰、合同条款并非越多越好

  合同条款越多,表述上出现错误或者漏洞的概率会越大,就如同干工作一样,干得越多,差错的概率会越大。一个简单事项的合同,公司律师若弄上个十几页甚至几十页,领导不烦才怪呢!所以,合同条款并非越多越好。当然,合同条款太少(简单)也不行,因为若在履行上出现问题或者争议,将会没有依据判断谁是谁非。

  那怎样才能判断合同条款“恰到好处”呢?我觉得只要讲清了合同所涉及的事项(交易)及其结构,明确了各方的权利、义务与责任,没有了理解上的歧义或者漏洞,防范了可能会发生的风险,合同条款就“恰到好处”,完全没有必要刻意去追求条款数目。因此,公司律师切莫设计一些华而不实的合同内容。比如“本协议与《合同法》等法律法规相冲突的,应以法律法规为准”,就是一个华而不实的条款,因为无论是否设计了该内容,法院均会“以法律法规为准”来作出认定。

  叁、力争让己方取得主动权

  对任职公司而言,取得了合同上的主动权,至少可以有如下好处:

  一是带来便利,如将管辖地约定在任职公司所在地,就可以让任职公司便于参加诉讼,不用“东奔西跑”;

  二是防范风险,如将货物交付地点约定在任职公司所在地,就可以让任职公司免于承担货物运输中毁损、灭失的风险。

  主动权还可以防范任职公司经办人员日后操作不规范可能会带来的各类风险。可能还有其他好处,有待考证。

  当然,能否取得主动权甚至更多主动权,往往依赖于任职公司的实力。如果任职公司是强势方,公司律师则要在合法、合理的前提下,通过合同内容设计尽量让任职公司拥有更多主动权,但不能损害对方合法权益,更不能将合同内容设计成“霸王条款”。如果任职公司是弱势方,公司律师莫要一味地强调“主动权”而使任职公司签不上合同或者丧失了交易机会。如果各方“旗鼓相当”,公司律师则要通过合同内容设计力争让任职公司的主动权多一些,当然,这需要业务部门或者下属单位跟对方去协商、谈判。

  肆、确保能有书面证据支持

  证据的全面掌握与娴熟运用对公司律师起草或者制作合同很重要,因为合同的每一句话、每一个条款都须有证据支持,否则,一旦发生争议打起官司,就有可能无法获得法院的认可与支持,并有可能让公司遭受经济损失。当然,证据应当是书面的,对于对方的口头陈述或者承诺等,可别指望他在诉讼中会承认或者认可。

  因此,公司律师要确保能有书面证据支持自己的主张和约定,如果没有现成的,那就得制造出个证据来。比如,任职公司非要租赁某个房屋,可对方又没有书面证据证明他对这个房屋拥有所有权或者有权出租,这个时候公司律师就得在合同中设计“因出租人无权出租房屋,致使合同无效或者给承租人造成损失,出租人应当承担赔偿责任”这样一个条款,以保障任职公司的合同利益。

  伍、合同无法解决一切问题

  有些业务部门或者下属单位甚至个别领导往往会认为,合同是公司律师起草或者制作的,若日后出了问题,公司律师就得负责和承担责任。就连个别公司律师也持这种片面看法,总是依此悲观和武断地评价或者否定一个合同,弄得跟业务部门或者下属单位的矛盾或者冲突很大。

  我觉得之所以会有这种片面看法,乃是因为在他们看来签个合同就能解决一切问题。合同真能解决一切问题吗?答案当然是否定的。原因有四:

  一是合同往往是各方“实力”博弈的结果,对各方意见有取有舍,不见得公司律师提出的所有意见都会反映进去;

  二是合同条款设计再好,若不严格执行,照样会出问题;

  三是合同风险只是法律风险之一,而法律风险又只是风险之一,除了法律风险,合同相对方还存在其他风险;

  四是其他风险最终都可能会转化成法律风险。

  比如,借款人未归还贷款的履约风险,往往是因为其资金周转出现困难所致,而非合同条款设计有缺陷或者漏洞所致。

  因此,一个合同是无法解决所有问题或者风险的。对此,公司律师可要有清醒的认识,切莫被这种片面看法所左右而影响了合同的起草或者制作。当然,这并不是说公司律师不用重视合同的起草或者制作,相反,一定要确保合同内容的设计是合理、全面和完善的,以便日后发生或者可能发生问题时,任职公司有合同依据可采取措施(至于效果及结果则是另一回事,因为即便再完美的合同,也无法保证效果及结果)。同时,适当的提醒是必要的,以便业务部门或者下属单位提高警惕,强化后续管理。

  陆、正确对待需求部门修改

  合同犹如产品,而业务部门或者下属单位如同需求者,所以合同自然得接受业务部门或者下属单位的检查与评价,若他们有意见,自然也应当由他们直接进行修改。实际上,合同内容往往就是在与业务部门或者下属单位的多个回合、反反复复地相互修改后才最终定下来的。

  可有些公司律师不重视业务部门或者下属单位的修改,甚至干脆不让他们进行修改。这可能会造成合同内容没有准确反映业务部门或者下属单位的真实目的或者意思,或者让他们感觉不被尊重,一旦日后合同执行出现了问题或者发生了争议,他们往往会怪罪公司律师,甚至有可能会以此“推脱”责任。所以,公司律师要重视业务部门或者下属单位的修改。

  当然,公司律师也要正确对待业务部门或者下属单位的修改,对他们的修改意见,要认真加以分析和判断,切不可不假思索地完全接受。一般来说,公司律师要完全尊重业务部门或者下属单位对业务条款的修改意见,并把好文字关,但对涉及法律上的原则性、禁止性或者限制性问题的条款(包括业务条款),则应当坚持己见,并做好解释说服工作。

  柒、面校对草稿方能定稿

  合同起草或者制作过程中,难免会有错字、别字、多字等错误、瑕疵或者漏洞。所以,对于业务部门或者下属单位已接受或者认可的合同草稿,公司律师要作全面校对后方能定稿,以确保合同在结构、字词句、内容等方面不存在错误、瑕疵或者漏洞。

  怎样去做全面校对呢?依我的实践和个人理解,公司律师可选择与使用以下一种或者多种方法:

  (一)冷处理

  即先将合同草稿搁置起来,让大脑清静清静,以免受先前既定思维影响,过上一两天甚至更长时间再去校对。这是最好的方法,应优先选择与使用。当然,以时间允许为前提。

  (二)大声读

  无论是否经过了冷处理,在校对时都要大声读出来,读上个两三遍,直到朗朗上口,觉得不绕口、意思清晰为止。当然,未经冷处理而直接采用这种方法,效果可能会差一些。大声读出来往往会影响他人,所以要尽量在下班后或者将草稿带回家来读。

  (三)小声读

  若时间、空间都不允许,就选择小声读出来甚至默读。当然,与大声读相比,这种方法的效果可能会差一些,所以要多读几遍。

  (四)求帮忙

  即求助他人帮忙校对一下。不过,他人因未掌握基本情况,对合同是否有错误或者遗漏,可能难以校对出来。况且,“事不关己,高高挂起”,不是自己的事情,他人未必会认真校对。所以,一定要求助可靠、有责任心的同志帮忙校对。

  (五)分层次

  即分批去校对。这样会使每批次校对的重点突出。比如先看基本架构是否完整,接着看合同体例是否一致,再看合同内容是否重复,又看字词句是否有错误等。当然,公司律师不同,在顺序选择上往往会有所不同。至于批次需要多少,则要视合同复杂程度而定,如果合同较为复杂,则校对批次要相对多一些;如果合同较为简单,也可以减少校对批次。

  捌、保存底稿以备日后查阅

  我发现一些公司律师不太重视合同底稿的保存,要么删除它,要么找不着,以至于日后“倒查”责任时,没有证据可证明其说法或者辩解,因而跳进黄河也洗不清。十多年来,我在电脑中保存着包括合同底稿在内所有经手的文字材料底稿,所以才能判断与发现“被”签名这一情况。因此,公司律师保存合同底稿很重要。

  正如前文所述,公司律师往往要与业务部门或者下属单位经过多个回合、反反复复地相互修改,才能把内容定下来。对于每回(次)修改的底稿,包括每回(次)传递给业务部门或者下属单位的修改底稿和业务部门或者下属单位传过来的修改底稿,公司律师也应当加以保存,且要与合同底稿一并保存在同一文件夹下(最好单独建立文件夹),以便于前后对照及作为日后确定谁是谁非的依据。当然,若用Word或者WPS文档的“修订”模式来保存每回(次)修改底稿,更便于统一保存和加以对照。

  【作者简介】

  陈福录,男,1975年12月生,宁夏海原县人。西北政法大学毕业,硕士。北大法律信息网签约作者。“北大法律信息网首届暨2015年度十大优秀作者”,为全国唯一获得此殊荣的公司律师(法律顾问)。

分享到: 0 转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
696 64.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
wxgg3.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们