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冉克平:论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力
2017年01月06日 14:57 来源:《武汉大学学报:哲学社会科学版》 作者:冉克平 字号

内容摘要:但是也有此类婚姻是无效婚姻,另一些法院则认为绿卡婚姻与婚姻有效还是无效并不相干,无论法律规定还是法院都无法要求当事人履行婚姻之实(夏吟兰, 1999:34、。由于婚姻具有特殊性,一些国家(地区)法律允许因通谋虚伪缔结的婚姻在特定情形下可以从无效、可撤销婚姻转为有效的婚姻。⑤《意大利民法典》第123条第1款规定:“在配偶双方商定不履行婚姻义务也不行使婚姻权利的情况下缔结的婚姻,任何一方配偶都可以提起撤销之诉。⑧2003年 10月 1日实施的民政部《婚姻登记工作暂行规范》第46条规定:“除受胁迫结婚之外,以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,婚姻登记机关不予受理。

关键词:身份;意思表示;撤销;当事人;瑕疵;民法;胁迫;缔结婚姻;法典;亲属

作者简介:

  论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力

  

 

  内容提要:从合同法、继承法、婚姻家庭法等抽象出意思表示及其瑕疵,作为共同的“公因式”原则上可以适用于婚姻缔结行为。婚姻缔结之中可能存在意思表示瑕疵,例如心中保留、通谋虚伪表示、错误(重大误解)、欺诈以及胁迫等类型。在效力上,缔结婚姻一方心中保留不影响婚姻的效力,但是因双方通谋虚伪表示、错误、欺诈以及胁迫而缔结的婚姻,属于可撤销之婚姻。基于夫妻共同生活的维护以及未成年子女的保护的原则,缔结婚姻时瑕疵意思表示效力例外应予以变通。

  关 键 词:婚姻缔结/意思表示瑕疵/通谋虚伪表示/心中保留/重大误解/欺诈胁迫

  标题注释:国家社会科学基金后期资助项目(15FX16)

  作者简介:冉克平,华中科技大学法学院;湖北 武汉 430074。Email:rankeping@sina.com。 

  

 

  一、问题的提出

  在现代社会,婚姻自由作为婚姻家庭法的基本原则在绝大多数国家或地区得以广泛确立。通常认为,结婚是男女双方以终身共同生活为目的的、互为配偶的结合(不考虑同性婚姻),是否缔结婚姻以及与何人缔结婚姻,完全取决于当事人的自由意志,他人不得强迫或者干涉(《婚姻法》第5条)。在婚姻缔结的过程中,男女双方完全真实自愿,各自的内在意思与外在表示完全一致固然理想。然而,现实世界中,婚姻缔结的双方当事人虽表面上达成结婚的合意,但一方或双方因为受各种主观或者客观因素的影响,致使当事人的内在意思与外在表示之间出现不一致的现象亦非鲜见。例如在婚姻缔结过程中,男女一方或者双方是为了获得户籍、房屋等而“假结婚”①;或者一方对另一方的品行等发生错误;一方受到他人的欺骗、胁迫等。

  在民法典总则编制定的背景之下,意思表示及其瑕疵如单方虚伪表示、通谋虚伪表示、错误、欺诈与胁迫等,以及相应的效力规则,无疑是民法典总则立法的重心。从2016年7月全国人大常委会公布的《民法典总则草案》来看,第三节规定的即是法律行为的效力(第121条至136条)。我国《婚姻法》第11条仅规定了胁迫婚姻属于可撤销的婚姻。然而,针对现实生活中出现的因男女一方心中保留、双方通谋虚伪表示,或者一方因错误(重大误解)、欺诈等而缔结的婚姻,有必要探讨的是:(1)民法典总则中的意思表示瑕疵规范,能否在婚姻缔结行为之中得到运用,以发挥总则之于分则的体系效应?(2)如果民法典总则中的意思表示瑕疵可以一并适用于婚姻缔结行为,基于婚姻关系的自身特性,在具体适用上是否应有所差别?笔者拟以婚姻家庭法为视角,结合我国的司法实务,分析婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力,以期为我国相关立法及其适用略尽绵薄之力。

  二、意思表示瑕疵适用于结婚等身份行为之考察

  (一)结婚等亲属身份行为本质的学说分歧

  通常认为,法律行为是德国式总则得以构建的基石(王泽鉴,2009a:20)。这是因为,总则中的自然人、法人、物、代理等制度均属于民法的具体制度,很难说有足够的统领性,只有法律行为完全是“提取公因式”的产物,当之无愧地成为括号前的制度(马俊驹、梅夏英,2004:25)。19世纪德国法学所获得的全球性声誉,相当大的程度上是建立在法律行为学说基础之上。

  然而,由于财产法与身份法存在异质性,“债法与物法的分配原则是两者在法律后果层面上的相似性,而亲属法与继承法则是因为相互之间具有联系的、类似的生活事实”(梅迪库斯,2000:20-21)。亲属身份关系如夫妻、亲子、亲属的内容与效力,均与伦理及社会习俗密切关联,因此,总则中的法律行为规范是否以及如何适用于亲属法,大大苦恼了民法学者(陈棋炎,1984:10)。虽有学者认为,采取“提取公因式”抽象出来的民法总则所规定的是各种法律关系的共同事项,因而法律行为被认为可以适用于民法各编,包括财产法与身份法②。但是,相当多的学者认为,结婚等亲属身份行为与财产法律行为不同,仅具有法律行为的形式而不具有其实质。德国式总则实为财产法的总则,尤其是作为民法总则灵魂的法律行为制度仅能适用财产法,原则上不能适用亲属身份法(陈棋炎,1980:15;大木雅夫,1999:206)。对此,我国许多学者也认为,由于民法典总则中的法律行为、代理等制度在家庭关系中几乎都无法适用,婚姻家庭法被纳入民法典,主要是因为后者是市场经济与家庭生活的共同法,并非因为前者与财产法具有同样的体系逻辑(谢鸿飞,2013:98;薛军,2006:40;茅少伟,2013:1137)。

  学说上认为结婚等亲属身份行为原则不能适用法律行为的理由,可以归纳为以下两点:(1)身份行为具有事实先在性的特征。如王泽鉴教授(2009b)认为,身份关系具有事实先在性,即先有身份生活事实,法律再为评价而加以规范。陈棋炎教授(2005)亦认为,有亲属的身份行为未必就可以发生亲属的身份效果,必须有人伦秩序上亲属的身份共同生活关系事实时,才有发生亲属的身份法上效果之可能。亲属的身份行为并非由亲属之意思表示所构成,更不能依据亲属的效果意思创设亲属的身份法关系。(2)身份行为的意思表示具有特殊性。日本著名的身份法学者中川善之助教授(1961)认为,财产行为中的意思是行为人经过合理计算之后选择的意思,而身份行为中的意思则是非合理计算而决定的意思;身份行为的效果意思与该身份生活的事实不可分割:有身份生活的事实必有相应的意思,反之,有该意思必有相应的身份生活事实。美国学者麦克尼尔(2004)亦持类似观点,认为身份契约与财产契约不同,前者是典型的初级关系(primary relationships),具有长期性、非计算性、全面合作、互相依赖和难以转让的特征;后者是典型的次级关系(secondary relationships),具有短期性、计算性、可度量的互惠性交换和鼓励转让的特征。“行为人所实施的身份行为如结婚、收养等,除具有成立亲属身份法律关系的意思之外,并不存在一个完整的意思表示,而且行为人之间的效果意思对设立、变更或者消灭亲属身份关系并不具有决定性的作用”(余延满,2007:46)。

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