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刘双舟:从限制到禁止烟草广告 新《广告法》热点问题名家解读之(二)
2015年05月11日 09:47 来源:中国社会科学网 作者:任国凤 字号

内容摘要:新《广告法》第二十二条对烟草广告内容规则做出了规定。共分三个条款:禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告;禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容;烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

关键词:

作者简介:

刘双舟,中央财经大学法学院教授、副院长,中国广告协会法律咨询委员会主任。

  新《广告法》第二十二条对烟草广告内容规则做出了规定。共分三个条款:禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告;禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容;烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

  如何正确理解新《广告法》的规定,目前看来是仁者见仁智者见智。我在这里谈谈自己的理解,供大家参考。

  一、修订前我国法律对烟草广告内容准则的规定

  从法律角度讲,我国以法律文件形式禁止烟草广告的规定是1987年12月1日国务院颁布的《中华人民共和国广告管理条例》。该“条例”第10条第1款规定,“禁止利用广播、电视、报刊为卷烟做广告”,首次以行政法规的形式禁止利用大众传媒为烟草作广告。1995年2月1日,《中华人民共和国广告法》正式实施,将烟草广告作为特殊类型的广告进行了特别规制。《广告法》共分了3款:禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。为了贯彻执行《广告法》,国家工商行政管理局于1995年12月20日公布了《烟草广告管理暂行办法》,明确了烟草广告的含义和管理范围,发布标准、审批程序、法律责任。规定和要求更加细化。除了禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告,禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告外,还禁止利用广播、电视、电影节目以及报纸、期刊的文章,变相发布烟草广告。要求在国家禁止范围以外的媒介或者场所发布烟草广告的,必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关批准;烟草经营者或者其被委托人直接向商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品,须经所在地县级以上广告监督管理机关批准。明确了烟草广告中不得出现的情形,包括:吸烟形象;未成年人形象;鼓励、怂恿吸烟的;表示吸烟有利人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的;其他违反国家广告管理规定的情形。在各类临时性广告经营活动中,凡利用烟草经营者名称、烟草制品商标为活动冠名、冠杯的,不得通过广播、电视、电影、报纸、期刊发布带有冠名、冠杯内容的赛事、演出等广告。烟草经营者利用广播、电视、电影、报纸、期刊发布社会公益广告、迁址换房更名等启事广告、招工招聘寻求合作寻求服务等企业经营广告时不得出现烟草制品名称、商标、包装、装潢。出现的企业名称与烟草商标名称相同时,不得以特殊设计的办法突出企业名称。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”的忠告语。忠告语必须清晰、易于辨认,所占面积不得少于全部广告面积的10%。

  总结一下,《广告法》修订前,我国已经形成了以《广告法》为核心,以《烟草广告管理暂行办法》为主要依据,以国家工商总局针对烟草广告所做的各种规定为辅助的规范烟草广告的法律体系。从内容上分析,有关规范烟草广告的法律规定主要由禁止性规定、命令性规定和行政许可三部分构成:

  第一,禁止性规定。禁止发布烟草广告的大众传播媒介、禁止发布烟草广告的公共场所、禁止发布烟草广告的内容。一是禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊等大众传播媒介发布烟草广告;二是禁止在候车室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告;三是禁止在烟草广告中出现的内容包括:吸烟形象;未成年人形象;鼓励、怂恿吸烟的情形;表示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的内容;其他违反国家广告管理的内容。

  第二,命令性规定。发布烟草广告必须履行一些法定的义务,主要是要求烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”的警语,并且警语必须清晰、易于辨认,所占面积不得少于全部广告面积的10%。

  第三,烟草广告活动必须取得行政许可。在国家禁止范围之外的媒体或者场所发布烟草广告,必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关的批准;烟草经营者或者被委托人直接向商业服务业的销售点和居民住所发送烟草广告,必须经所在地县级以上广告监督管理机关的批准。

  二、国际《烟草控制框架公约》的禁烟标准和要求

  随着人们健康意识的增加,越来越多的人开始认识到烟草有害健康,社会各界要求控烟的呼声高涨,对现有的规范烟草广告的法律规定也越来越不满意。尤其是我国加入《烟草控制框架公约》之后,在广告法的修订过程中,对照《烟草控制框架公约》要求,发现了《广告法》与《烟草控制框架公约》之间存在的差距,社会公众更加强烈地要求在《广告法》中全面禁止烟草广告。

  《烟草控制框架公约》2003年5月21日在瑞士日内瓦召开的第56届世界卫生大会上获得通过。其中与烟草广告法律制度相关的核心内容主要是:第13条烟草广告、促销和赞助;第16条禁止向未成年人销售烟草。

  《烟草控制框架公约》第13条是有关烟草广告、促销和赞助的规定,核心是全面禁止烟草广告、促销和赞助。要求每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。因其宪法或宪法原则而不能采取广泛禁止措施的缔约方,应限制所有的烟草广告、促销和赞助。《烟草控制框架公约》第16条要求各缔约方实施有效的立法、行政措施禁止向未成年人出售烟草制品。第一,应当在所有销售烟草制品的地方进行清晰醒目的告示,明确不得向未成年人出售烟草。第二,不得将烟草制品的形状运用到糖果、点心、玩具或其他任何事物上销售给未成年人,因为这相当于在对未成年人具有吸引力的常接触的物品上间接进行烟草广告。第三,禁止以自选方式销售烟草制品,禁止向未成年人免费分发烟草制品。第四,努力禁止分支或小包装销售卷烟,因这种销售会提高未成年人对此类制品的购买能。

  我国2005年正式批准了《烟草控制框架公约》。应在公约生效后的5年内,禁止所有的烟草广告、促销和赞助。最迟应自2011年1月起,履行这一国际公约规定的义务,全面禁止所有烟草广告、促销和赞助。

  三、广告法烟草广告准则内容的演变过程

  原《广告法》第18条规定:禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。

  《国务院征求意见稿》第20条规定,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所以及医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。在前两款规定以外的其他媒介、场所发布烟草广告,应当经工商行政管理部门批准。经批准发布的烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。《国务院征求意见稿》第21条规定,烟草、酒类广告不得有下列情形:(一)出现吸烟、饮酒形象的;(二)使用未成年人名义、形象的;(三)诱导、怂恿吸烟、饮酒,或者宣传无节制饮酒的;(四)明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张,饮酒可以消除紧张和焦虑、增加体力的。

  《人大常委会一审稿》第20条规定,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆、图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所以及医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。禁止设置户外烟草广告。《人大常委会一审稿》第21条规定,烟草、酒类广告应当符合下列要求:(一)不得出现吸烟、饮酒形象;(二)不得使用未成年人的名义或者形象;(三)不得诱导、怂恿吸烟、饮酒或者宣传无节制饮酒;(四)不得明示或者暗示吸烟、饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。发布烟草广告,应当经县级以上地方工商行政管理部门批准。经批准发布的烟草广告中应当标明“吸烟有害健康”字样。

  《人大常委会二审稿》第18条规定,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。禁止在公共场所、医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。禁止设置户外烟草广告、橱窗烟草广告。烟草制品生产者或者经营者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。其他商品或者服务的广告、公益广告中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。在本条第一款、第二款规定之外发布烟草广告的,应当经国务院工商行政管理部门批准,并符合下列要求:(一)不得出现吸烟形象;(二)不得诱导、怂恿吸烟;(三)不得明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张;(四)不得使用低焦油含量、低危害等用语;(五)广告中应当显著标明“吸烟有害健康”。

  根据新修订的《立法法》的要求,《广告法》在提交三审之前,全国人大形成了《广告法修订草案评估稿》并组织了专家对进行了评估,《评估稿》第22条规定,禁止向社会公众发布烟草广告。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启示中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者不得利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

  《全国人大三审稿》第22条规定,禁止在大众传播媒介或者公共场所发布烟草广告。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启示中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者不得利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

  《通过修订的终稿》第22条规定,禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

  四、对烟草广告立法精神转变的评析

  从条文上看,原《广告法》允许做烟草广告,但是禁止了广播、电影、电视、报纸、期刊五大类媒体和等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆四类公共场所。同时要求烟草广告应当标明忠告语。原《广告法》对变相烟草广告没有明确规制。

  与原《广告法》相比,《国务院征求意见稿》将烟草广告的规定扩大为两个条文。但是仍然允许做烟草广告。只是将禁止发布烟草广告的媒体从五大媒体扩大到十大媒体,将禁止发布烟草广告的公共场所由四类公共场所扩大的十一类公共场所。保留了对烟草广告标明忠告语的要求。增加了对烟草广告行政审批的要求,但是未明确行政审批部门级别。增加了对变相广告的禁止性规定,同时,明确了烟草广告的禁止性情形。

  与《国务院征求意见稿》相比,“一审稿”同样允许发布烟草广告,在禁止发布广告的大众媒体和公共场所、忠告语的要求、禁止变相广告、以及禁止烟草广告的具体情形方面,两者的规定是一样的。“一审稿”的进步在于,明确了烟草广告审批部门为县级,明确禁止了户外广告。

  与“一审稿”相比,“二审稿”将烟草广告的规定重新合并为一个条文。禁止发布烟草广告的大众媒介同一审稿,继续保留了对忠告语的要求和对禁止情形的列举。但是不再列举禁止发布烟草广告的公用场所,而采用了“公共场所”这一概括方式,这意味着禁止了一切公共场所。在禁止户外广告的基础上,增加了对增橱窗广告形式的禁止。对变相烟草广告的情形采用了列举的方式。将烟草广告行政审批级别提高到国家最高行政机关国务院。

  与“二审稿”相比,《评估稿》最大的变化是,不再列举禁止发布烟草广告的媒介和公共场所,而是从受广告众角度进行规范,规定“禁止向社会公众发布烟草广告”。并且不再提及行政审批、忠告语和户外广告。

  “三审稿”是在采纳评估建议的基础上形成的,主要变化是重新从禁止大众媒介和公共场所角度进行规定,但不再采用列举方式,而是直接表述为“禁止在大众传播媒介或者公共场所发布烟草广告。”

  《通过修订的终稿》最大变化是增加了对未成年人的特备规定,采用“大众传媒+公共场所+特殊受众”的表述方式,不再提及忠告语和行政审批。

  从原广告法、国务院征求意见稿、人大常委会一审稿、人大常委会二审稿、专家评估稿、人大常委会三审稿、到最终表决通过的终稿,有关烟草广告的规定一直在变化。这些变化归纳起来主要有:一是限制范围不断扩大;二是将列举式改为概括式;三是从提高行政审批级别到不再提及行政审批;四是从特别强调忠告语到完全不再提及忠告语;五十从列举烟草广告的禁止情形到不再提及具体情形。

  整体上看,有关烟草广告的立法精神,大致上可以分为两个阶段:从国务院征求意见稿、人大常委会一审稿到人大常委会二审稿,修订遵循的立法精神主要是“从限制到严格限制再到更严格限制”;但是从专家评估稿、人大常委会三审稿到最终表决通过的终稿,修订遵循的立法精神则主要是从严格限制到广泛禁止。

  立法的过程是各种利益不断博弈的过程。这一点在烟草广告的修订中体现的非常明显。但是由于复杂的原因,这种较量在官方的文件中几乎看不到。我们只能从“修订草案说明”中的一些含糊的表述中去寻找一点点蛛丝马迹。“一审稿说明”中没有提及烟草广告。“二审稿说明”中提及到烟草广告,即“除了在烟草制品专卖点的店堂室内可以采取张贴、陈列等形式发布经国务院工商行政管理部门批准的烟草广告,以及烟草制品生产者向烟草制品销售者内部发送的经国务院工商行政管理部门批准的烟草制品广告外,其他任何形式的烟草广告均被禁止。”“三审稿说明”中提到委员们的不同意见。即有些常委主张全面禁止,有些常委建议进一步限制,有些委员提出对烟草广告既要严格限制,又要考虑到烟草生产是一些地区农民增收的重要渠道的实际情况。有些常委提出在烟草销售点和销售渠道进行的介绍不属于向社会公众发布烟草广告。法律委员会经研究决定修改为三审稿22条。

  对烟草广告“应该广泛禁止”还是“应该全面禁止”,这在解读《烟草控制框架公约》时,已经出现了这两种不同的声音。“控烟派”认为《烟草控制框架公约》的要求是“全面禁止烟草广告”,而反控烟派则认为《烟草控制框架公约》的要求是“广泛禁止烟草广告”。显然,我国在修订《广告法》的过程中,立法机关才去的态度一直都是“严格限制烟草广告”,这从法律条文给烟草广告预留的“空间越来越小”的表述中可以清楚地看到。但是由于来自社会各界要求“全面禁止烟草广告”的呼声越来越强,人大常委会成员承受的压力也越来越大,他们的态度和立场也在不断发生变化。最终形成了“通过稿”中表面上看似已经没有烟草广告“生存空间”的这样的一个表述。这一表述博弈双方都可以接受。控烟派认为,修订后的广告法已经全面禁止了烟草广告,而反控烟派则认为,修订后的广告法并没有规定“全面禁止烟草广告”,烟草广告仍有存在的空间。

  我个人的理解是,“广泛禁止”的含义是把目前能禁止的都禁止了;而“全面禁止”的含义是把应该禁止的都禁止了。修订后的广告法已经做到了广泛禁止烟草广告,即把目前条件下能禁止的都禁止了。但是今后随着社会的发展,还可能出现新的烟草广告的形式,因此,禁烟是一场长期的斗争,还要继续努力下去。

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