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刘双舟:广告监管法律制度的完善 ---广告法修订前瞻之七
2015年04月19日 21:53 来源:中国社会科学网 2015-04-19 作者:刘双舟 徐宏喆 字号

内容摘要:我国的广告监管属于典型的政府主导型,选择以政府监管为主,以行业自律和社会监督为辅。对于广告监管的认识,学界基本可以达成共识:“一般指我国政府职能部门根据广告领域的法律法规对广告关系主体及广告行为予以规范、监督和管理。”在广告发布之前,由政府对所要发布的内容及方式等进行审核、调查,以防止广告存在虚假、违法、违规问题,并已建立健全特殊商品或服务的专项事前行政审查制度;于事中环节,由政府对已发布的广告进行监测、监督;若出现违法、侵权情形,由政府对广告予以查处进行救济。

关键词:广告法;修订草案;广告监管;制度完善

作者简介:

  【关键词】广告法 修订草案 广告监管 制度完善

  【作者简介】刘双舟,中央财经大学法学院教授、副院长,中国广告协会法律咨询委员会主任;徐宏喆,中央财经大学法学院行政法学专业硕士研究生。

刘双舟,中央财经大学法学院教授、副院长,中国广告协会法律咨询委员会主任。

  一、现行广告监管模式与主要内容

  (一)现行的广告监管模式

  放眼国际,各国普遍采用的广告监管模式有两类,一类是自律主导型的广告监管模式,另一类是政府主导型的广告监管模式。两类广告监管模式的不同之处主要体现在:“前者自律主导型中,政府的监管措施多是事后救济,而后者政府主导型中,政府的监管往往格外重视事前的审查和事中的监督。”

  我国的广告监管属于典型的政府主导型,选择以政府监管为主,以行业自律和社会监督为辅。对于广告监管的认识,学界基本可以达成共识:“一般指我国政府职能部门根据广告领域的法律法规对广告关系主体及广告行为予以规范、监督和管理。”在广告发布之前,由政府对所要发布的内容及方式等进行审核、调查,以防止广告存在虚假、违法、违规问题,并已建立健全特殊商品或服务的专项事前行政审查制度;于事中环节,由政府对已发布的广告进行监测、监督;若出现违法、侵权情形,由政府对广告予以查处进行救济。

  我国之所以形成典型的政府主导型监管模式是根据我国经济基础情况,广告市场发展程度以及法律制度的基本规定,所做出的适当选择。我国仍处于经济转型时期,市场经济发育尚不够健全,需要政府发挥引导的规范作用;广告本身所固有的外部性及信息不对称特征,需要依靠政府的必要干预;我国广告行业近年来的超速发展引发了一系列严峻问题;其他的监管力量还未完全发展起来,力量薄弱。

  而今,现行广告监管模式的缺陷已经越来越明显,政府承担着一些不该管、管不好、管不了的职能,政出多门、审监罚相分离的广告监管职能配置现状亟待改革。此次《广告法》修改一定程度上反应了规范广告监管职能的决心,修改草案二审稿将现行《广告法》的“广告的审查”部分更名为“监督管理”,第一次具体明确了工商行政管理部门在广告行政管理过程中所承担的职能,较之从前,广告监管机关的职能规定更为明了,保证了今后广告执法过程中的有法可依、措施鲜明,强化了监督管理的力度。必须要明确旧体制不会一夜之间被摧毁,新体制也不可能一日之间被建立,“政府主导”内涵的合理性发展,应该是政府职能的转变和监管职能配置的革新,这也正是我国行政体制改革的大势所趋。

  (二)我国广告监管的主要内容

  我国政府主导型的广告监管模式,特点是“将监管事项以职能配置为手段,来调整市场监管部门履行行政职责过程中与其他行政部门之间的关系”例如,我国广告监管职能主要由工商行政管理部门承担,国务院有关部门、地方人民政府有关部门在其职责范畴内承担相应的监管职能。

  本部分的内容介绍以监管所属环节为标准和对象纵向推开,以期更直观归纳出我国广告监管存在的一些问题和困境。

  1.事前监管环节

  政府主导型的模式选择,其最大特征就是非常重视事前的监督管理环节,事前监督环节能够起到对广告主体、广告内容是否适格做出预先判定,从根本上保障监管的有效性。

  (1)行政许可

  行政许可包括市场准入制度与审查、审批制度。我国的广告市场准入制度采纳两类具体方式:广告企业、个体工商户实行的是营业执照登记制度;而电台、电视台、报刊出版单位、某些事业单位以及其他法定单位实行的则是广告经营许可证制度。(如下图)

  审查、审批制度实行“双轨制”(如下图),包括自行审查和行政审查。自行审查职能由广告活动的经营者和发布者执行,行政审查职能则由相关行政管理机关担任。

  实践运作中,有些市场主体需要经过两道准入程序,影响了市场准入监管的高效。在自行审查环节,由于广告审查员自身的隶属属性一般不易做到公正、透明、合法,这一制度在防止虚假违法广告、净化广告市场方面收效不大,所以更多还要依靠于由监管机关主导的行政审查。

  行政审查划分标准一:以广告所涉商品或服务的类别为标准划分。

  广告所涉商品、服务类别相当繁多,显然药品广告与普通食品广告的行政审查、审批方式及程度必然不同,结合现有法律依据,可以将其归纳为:类一,须经行政主管部门专项审查的广告,具体包括药品广告、保健食品广告、医疗广告、医疗器械广告、兽药广告、农药广告;类二,须经工商管理部门登记审批的广告,例烟草广告;类三,无须相关部门审查但属广告监管机关重点监督的商品广告,如普通食品广告、酒类广告、化妆品广告、房地产广告。

  行政审查划分标准二:以广告发布方式的多样性为标准划分。

  广告发布者的不同,发布方式的多种多样,也会导致广告监管职能的分化,显然纸媒发布广告与互联网发布广告的审查方式及程度必然不同,可将其归纳为:类一,如果通过户外媒介发布广告,则须经工商行政管理部门审批登记,领取《户外广告登记证》,根据各地方性法规、地方政府规章的规定还须城市规划管理部门、交通主管部门、环保部门等多部门的层层许可;类二,如果以固定形式印刷品方式发布广告,则须经工商行政管理机关审批登记,获得《固定形式印刷品广告登记证》,才能公布。

  (2)出证制度

  出证制度是指相关行政管理部门有责对某些广告作为公共内容传播依据出具证明性文件,以证明广告的合法性和真实性。我国广告监管中出证职能的规定经历了早期不断增加累积,项目繁多且不断细化的状况。但到了2004年《广告管理条例施行细则》修改后,许多原有的出证职能被取消,例如招生广告、招聘招工广告、个人行医广告、食品广告、有奖储蓄广告等。还有一些特定商品广告的出证职能逐渐被审查、审批职能所取代,如农药广告、兽药广告、药品广告等。我国目前事前监管阶段仍须开具相关资质、合格证明的广告不多,典型的有美容类化妆品广告和专利广告等。

  2.事中监管环节

  事中环节的广告监管能够对已经发布的广告进行实时跟踪的监督管理,对可能出现的主体是否适格、内容是否属实、是否存在违法违规等隐患进行排查,对既成事实的问题及时解决。

  (1)检查、监测与监察

  我国广告监管体系内,一般都由工商行政管理机关、行政主管部门、媒介传播行政管理部门担任广告监测主体,予以协同监督管理。由于广告本身涉及广泛,涉不同类别的商品或服务,涉不同的广告发布方式,这样排列组合下来,会呈现纷繁复杂的类别,而相关领域的监管部门都承担监测这一职能。对同一广告的监测职能被配置给相当广泛的广告监督主体,造成如今多头管理的现象不难想见,政出多头导致的政府监管缺位和越位现象不胜枚举。

  (2) 违法广告公告

  违法广告公告主要表现为公布两份公告,分别是《违法广告警示公告》和《违法广告联合公告》,是承担同一广告监督职能的各广告监管主体寻求公众、社会参与对违法广告进行监督的一种有效形式,也是将监测职能的履行情况向社会公布,寻求公众、社会对监测主体进行监督的方式。但实践操作中,这类公告所起到的警示作用,并不足以震慑广告参与主体,其传播效果有限也影响了对公众、消费者的提醒作用。

  (3)召开联席会议

  广告类型的复杂性,广告发布形式的多样性,使得我国广告监管呈现政出多门、多头管理的特点,因而召开联席会议制度应运而生。召开联席会议的原因,一方面是要严厉整治虚假违法广告的目标需求,另一方面是多元广告监管主体相互协调共管的手段需求。可以说联席会议制度创建了整治虚假违法广告的新方略,通过各广告行政监督主管部门相互沟通、交流,齐心发现问题、研究问题,协调处理虚假违法广告案件,互相配合形成执法合力,并进一步分析行业发展与监管效用,不懈改革完善。只是现行广告监管体制下,需要建立联席会议的长效机制。

  (4)及时出台政策

  政府出台规范性文件调控广告相关主体的经营活动,以期平衡广告经营发布者与受众之间的经济利益与公共利益。监管机关的这一措施为及时调整市场失灵的症结提供了一剂速效针,但问题同样出现在实践中,这些由政府出台的“政令”“限令”并非都是范围程度适当、正当且治本的法治化监管职能措施。比如,“限广令”发布后所取得的效果只是短期内大卫视的收视率微微攀升,并没有从根本上解决电视媒介广告的问题,无法杜绝其负外部性影响。虽然我们能够明显看到政府及时出台政策的利好,但不可否认该政策也被诟病颇多。

  3.事后监管环节

  我国广告监管的事后监管环节原则上要做到三个方面,惩处、威慑、总结,核心是工商行政管理机关的处罚制度。

  (1)资质撤回与撤销

  这里的资质一般指是有效的广告经营许可证,我国的《广告经营许可证管理办法》对撤回和撤销两种情况都有详细的罗列,这里不再赘述。资质被撤回或撤销后,广告主体即不再具有继续为市场准入的资格,所以广告活动中要持续跟踪监测广告主体是否适格,一旦发现不再适格,要依法对其资质予以撤回、撤销。

  (2)暂停发布与违法通报

  暂停发布是广告监管主体对广告发布事后的必要保证,因为如果广告系虚假违法情形,那么一经发布对公共利益的损害便是既成事实,为防止损害的进一步扩大或恶性发展,必须及时在媒介范畴暂时停止发布。违法广告通报是针对违法广告的跨地域性和多主体性而设定的,其目的是一定程度上打破地域界限壁垒,使同一违法行为的多责任主体受到平等的处罚,不因地域差异而标准不一。

  (3)问责与制裁

  我国广告监管中的问责主要针对虚假违法广告,具体包括:发布虚假违法广告的、违反《广告法》禁止性规定的、存在不正当竞争行为的、采取新闻形式发布的、非法经营广告的、不依法履行审查义务的。关于制裁方式,我国《广告法》规定了多种对责任人进行财产、人身或资质制裁的行政处罚,还有《广告管理条例》特别规定的对责任人造成个人声誉、大众舆论等精神方面的通报批评,以及发布更正声明、禁止发布等其它事后补救义务。

  虽然法律详细规范了哪些广告活动需要被问责处罚,以及分程度的如何问责处罚,但广告行政监管实践中,许多违法广告的事后处罚并未能做到及时处理。按照广告法的规定,只有工商行政管理机关具有对虚假违法广告的处罚权,而上文中所反复提到的履行审查权、监督权的有关行政主管部门并无此权,其他的广告行政监管主体在发现问题时只能通报工商行政管理机关予以处理。(如下图)

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