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刘双舟:广告法修订新增准则评析 ——广告法修订前瞻之六
2015年04月14日 08:59 来源:中国法学网 2015-04-14 作者:刘双舟 字号

内容摘要:这次《广告法(修订草案)》中一个显著的变化是,将现行《广告法》第二章的名称“广告准则”调整为“广告内容准则”。同时丰富了准则的具体内容,增加了法律条文规定的可操作性。现行《广告法》中仅规定了药品、医疗器械、农药、烟草、食品、酒类、化妆品7种商品的广告准则。

关键词:广告法;修订草案;新增准则;评析

作者简介:

刘双舟教授

  【学科分类】经济法学

  【关键词】广告法 修订草案 新增准则 评析

  【作者简介】刘双舟,中央财经大学法学院教授、副院长,中国广告协会法律咨询委员会主任。

  【版权说明】作者授权本网首发,转载请注明“中国法学网首发”

  这次《广告法(修订草案)》中一个显著的变化是,将现行《广告法》第二章的名称“广告准则”调整为“广告内容准则”。同时丰富了准则的具体内容,增加了法律条文规定的可操作性。现行《广告法》中仅规定了药品、医疗器械、农药、烟草、食品、酒类、化妆品7种商品的广告准则。随着商品和服务广告种类的不断增加,现行规定已经远远不能满足广告市场执法的需要。本次《广告法(修订草案)》根据广告业发展的实际情况和监管实际,针对17种与消费者身体健康和财产安全关系密切,并且在广告实践中违法广告发生率较高商品和服务的广告准则进行了大幅度的补充和完善,具体包括药品、医疗器械、医疗、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、烟草、酒类、教育培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、房地产、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告等准则。本文拟就这些新增加的广告准则进行简要解读和评析。

  一、保健食品广告准则[1]

  国家食品药品监督管理局颁布的自2005年7月1日起开始施行的《保健食品注册管理办法(试行)》中规定:“保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的,并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品”。但是很长一段时间以来,药品、保健品、保健药品、保健食品这些概念十分混乱,很多人认为保健品就是药品,一些厂家也借机大肆虚假宣传保健食品的治病功能,蒙骗广大消费者。由于保健食品的专业性强,保健食品广告属于典型的信息不对称的广告,加上保健食品利润空间大,市场准入门槛低,广告见效快,导致保健食品的虚假广告极度泛滥,严重损害广大人民群众的人身利益和财产利益。

  现行《广告法》中没有关于保健食品广告准则的规定。但是从1996年起,我国已经开始了保健食品广告监管方面的探索,部门规章中开始有了对保健食品广告的监管条款,主要的法律依据有:《保健食品管理办法》、《保健食品通用卫生要求》、《保健食品评审技术规程》、《保健食品检验与评价技术规范》、《保健食品注册管理办法》、《食品广告发布暂行规定》、《保健食品广告审查暂行规定》、2000年《国家工商行政管理局关于开展集中整治虚假违法医疗、药品、保健食品广告的通知》、《国家工商行政管理局、卫生部关于加强保健食品广告监督管理的通知》。在实践中初步形成了保健食品广告审查、监管和发布等制度体系。

  根据《保健食品广告审查暂行规定》,保健食品广告在发布前必须经过严格的行政审查,核心是审查广告内容的真实性和合法性。保健食品广告行政审查的部门是省、自治区、直辖市的(食品)药品监督管理部门。对经审查合格的广告,核发保健食品广告批准文号,批准文号的有效期为一年。《保健食品广告审查暂行规定》从17个方面规定了保健食品广告中不得出现的内容。这些明林禁止的情形包括:含有表示产品功效的断言或者保证;含有使用该产品能够获得健康的表述;用公众难以理解的专业化术语、神秘化语言、表示科技含量的语言等描述;以专家、医务人员和消费者的名义和形象为产品功效作证明;宣称产品为祖传秘方;含有无效退款、保险公司保险等内容的;声称或者暗示保健食品为正常生活或者治疗病症所必需等。含有与药品相混淆的用语,直接或者间接地宣传治疗作用,或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用。与其他保健食品或者药品、医疗器械等产品进行对比,贬低其它产品;利用封建迷信进行保健食品宣传的;宣称产品为祖传秘方;含有无效退款、保险公司保险等内容的;含有“安全”、“无毒副作用”、“无依赖”等承诺的;含有最新技术、最高科学、最先进制法等绝对化的用语和表述的;声称或者暗示保健食品为正常生活或者治疗病症所必需;含有有效率、治愈率、评比、获奖等综合评价内容的;直接或者间接怂恿任意、过量使用保健食品的。

  在国务院法制办《广告法(修订草案)征求意见稿》仅对现行《广告法》第14条“药品、医疗器械广告准则”的内容作了一些调整,但是未涉及到保健食品广告准则。

  在全国人大公开征求意见的“一审稿”中,首次增加了关于保健食品这次广告准则的规定,与药品广告、医疗器械广告、医疗广告放在同放在第17条中,明确规定这些广告“不得不得含有不科学的表示功效的断言或者保证;不得说明治愈率或者有效率;不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会或者专业人士、患者的名义作推荐、证明;不得含有法律、行政法规规定禁止的其他内容。”

  全国人大公开征求意见的“二审稿”将现行《广告法》第14条和 第15条合并形成草案的第16条,规定药品、保健食品、医疗器械、医疗广告中不得含有“表示功效、安全性的断言或者保证;说明治愈率或者有效率;与其他药品、保健食品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会、专业人士、患者或者其他广告代言人的名义或者形象作推荐、证明;法律、行政法规规定禁止的其他内容。”与“一审稿”相比,“二审稿”的表述更加明晰。

  将保健食品广告准则纳入广告法调整,这是广告行业、监管部门和社会大众共同的呼声。在广告法修订中,有关保健食品的修订内容不存在实质性争议。

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