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周汉华:网络空间法治化建设
2015年01月07日 09:37 来源:正义网 2014-11-30 作者:周汉华 字号

内容摘要:网络社会在逐步发展过程当中,怎么把握网络社会的本质特性,对管理者、网民、企业来说,都还在探索之中。在这个问题上,我是这么看的,首先网络社会不是法外之地,毕竟网络社会是现实社会的投影,现实社会中需要遵守的法律、需要遵守的行为底线,在网络社会也是同样需要遵守的。

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  正义网:访谈即将开始。本次访谈由《检察日报》、正义网见习记者何青主持。

  主持人:各位网友,大家下午好!欢迎您关注本次访谈。我们邀请到的嘉宾是中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员周汉华。欢迎您做客“正义论坛”!

  周汉华(中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员):谢谢!各位网友好!

  主持人:互联网给我们的社会生活带来许多深刻影响,但是如果利用不当,会出现很多问题,具体来说目前存在哪些问题呢?

  周汉华:我们进入一个网络时代,国家的互联网普及率接近50%,发展速度非常快。首先,互联网给我们的生活带来了翻天覆地的变化,方便了人们的生活、企业的创新,也有利于提升政府的管理能力和信息化水平。这是互联网带来的翻天覆地的革命,是一场深刻的革命,我们进入了信息文明。

  周汉华:当然,在这个过程中也面临着诸多问题,比如网络犯罪行为。包括国与国之间的,美国去年的棱镜门事件所揭示出来的,对其他国家的大规模网络供给,以及对网络基础设施的控制。

  周汉华:国内来说,刚才讲的网络犯罪,揭露出来的案例触目惊心,同时,也存在大量的网络行政违法和民事违法的行为。网络的行政违法和民事违法行为很多,包括侵犯名誉权、网络水军的、侵害商誉和网络诽谤,等等。

  周汉华:所以,我认为,网络社会和现实社会一样,现实社会所存在的许多问题,在网络社会也得到折射和反映。现实社会中存在刑事违法、行政违法、民事违法,网络社会也都存在这些问题。

  主持人:作为一个具有虚拟特征的新生事物,一些人常常误认为互联网是“法外之地”。您是如何看待这个问题的?

  周汉华:网络社会在逐步发展过程当中,怎么把握网络社会的本质特性,对管理者、网民、企业来说,都还在探索之中。在这个问题上,我是这么看的,首先网络社会不是法外之地,毕竟网络社会是现实社会的投影,现实社会中需要遵守的法律、需要遵守的行为底线,在网络社会也是同样需要遵守的。

  周汉华:认为网络空间不需要政府归置的观点,在西方国家主要是美国。美国是互联网的发源地,也是驱动网络创新的火车头,在上个世纪90年代中期,也就是1996、1997年,短暂的两到三年时间,这种观点比较流行。以美国学者约翰·巴罗发表《网络空间独立宣言》为代表,认为网络不应该受政府任何管制。但了到1998年之后,很快就被美国主流的学术界和管理者所否定,认定网络还是需要政府监管的,不是法外之地。经过了十多年,不管中国还是外国,现在认为网络不用受法律监管、不用政府管,已经不是主流观点了。

  周汉华:第二个方面,如何来认识网络本身的特性,也是值得深刻思考的。毕竟网络时代和我们的传统社会,有很多不一样的地方。网络有现实性,它不是法外之地。另一方面,网络有自身的特点,是我们现实社会所不具有的。比如大众传媒,在传统时代,大众传媒是非常特定的,传媒就是传媒,受众就是受众。网络时代,每一个网民都有麦克风,既是受众又是传媒,就打破了现实社会二元分离的格局。

  周汉华:另外,那种互联网的思维、互联网的创业模式,和现实完全不一样。互联网完全是免费的模式,互联网提供的都是免费的服务。如果说反垄断法适用于网络,不能低于成本价格销售,但是互联网企业提供的统统是免费的,使用微信是免费,使用阿里巴巴也是免费,如果要处罚,怎么来处罚?网络有很多自己的特点。

  周汉华:从传媒的角度来说,它面临传媒功能泛在化以及顺时间传递效应,快速传播、影响巨大的特点。传统媒体比如报纸,订阅量最多的大概几百万份,现在报纸的订阅量没有这么多了,而像一些名人的博客包括被称作“大V”的粉丝,动辄以千万计,还是同时在线、能够互动。传统传媒就几百万份,而且大家也不是在同一个时间看。

  周汉华:我们必须正视网络的规律,不能简单地就把网络完全等同于现实生活,因为只有这样,才能因地制宜,找到一个有效、合法、合理的规范方法,形成一个有效的网络秩序。

  周汉华:在这个问题上,我的观点很明确。第一,网络不是法外之地,现实的法律、行为规范和道德要求,在网络社会还是都需要的。补充一个观点,网络最开始出现的时候,有一句名言,你根本不知道跟你对面坐的到底是一条狗还是一个人。但是网络发展到今天,网络社会和现实社会正在快速融合。现在很多主体都知道坐在你对面的究竟是谁,不光知道他是人,而且还知道他穿的什么衣服、用的什么牌子,他在打什么字,在想什么。在虚拟和现实高度融合的今天,最初的特点也在逐步消失。这是第一个观点,网络不是法外之地。

  周汉华:另外,我们要高度重视网络的特点,不能够简单地把网络社会等同于现实社会,因为在管理实践和立法过程中,如果不能采用这种两点论,我们要么对网络放任不管,使网络陷入无法无序的状态,要么就会简单搬用一些现实社会的管理方法,最后不对症,使管理效果很差,很难形成有效的网络秩序,所以这两个方面一定要兼顾。

  主持人:在这个过程中,怎么样去发挥互联网的正能量,抑制它的负面作用?

  周汉华:这个问题问得很好。这就一定要把握互联网的规律。要让网络发挥正能量,抑制它的负面作用,就是要从客观规律出发。企业界做得比较好。最近这些年,最流行的词汇:互联网思维。企业界把握了互联网思维,就对传统的企业发生了颠覆性的革命作用。

  周汉华:我们的BAT(指百度、阿里巴巴和腾讯)加上京东,四家中国互联网企业,一度在全球市值最大的十家上市公司中占了四家,这在所有行业里都不曾有过的。他们没有造成环境污染问题,也不需要国家的投资或者政策优惠、贷款,而且解决了就业。阿里巴巴800万家电商,今年的双十一的交易量571亿元,这是不可想象的。为什么它会做得好?为什么发挥正能量?因为它掌握了互联网的思维,把握了规律。

  周汉华:我们的网络管理目前取得了很大的成绩,但是怎么能够更好地把握互联网规律?在网络环境下,技术进步和商业模式创新的步伐,仍然快于政府管理和立法的步伐。如果政府管理部门、立法机关,不能虚心地弯下腰,不能深入到网络的内在规律中去,就很难做到让网络发挥正能量,抑制它的负面影响。这就给我们提出一个很深刻的问题,也是习近平总书记很多次讲话当中提出的,怎么样提高我们的执政能力、管理能力,怎么样实现一个对网络的依法管理、有效管理,这样才能让网络更多发挥它的正能量,抑制它的负面作用。

  主持人:刚才您提到要依法执政、依法管理,那么法律手段在其中将发挥什么样作用?

  周汉华:十八届四中全会专题研究了全面推进依法治国重大问题,其中专门讲到了依法管理互联网的问题。在网络管理中,法律能够发挥不同的作用。

  周汉华:第一个是规范作用,通过有效的、明确的法律规范来规范网络主体的行为。包括互联网企业,这些年不正当竞争的行为时有发生,比如3Q大战。另外,在网络上侵犯名誉、侵犯隐私、诋毁商誉、水军这种行为等等,都需要通过法律的规范作用来解决。

  周汉华:第二是引领作用。因为我们的网络行为毕竟有它的新颖特点,法律怎么样引领形成一个健康、向上的网络文化,形成网络风清气朗的网络氛围,必须发挥法律的引领作用。

  周汉华:第三是保障作用。尤其是进入网络时代,很多国家已经把使用互联网作为一项基本权利,法律应该在怎么保障我们的网民、我们的企业在依法享有自己的权利方面,起到它应有的作用。

  周汉华:第四是促进作用,这对中国来说有非常重要的现实意义。中央成立了网络安全与信息化领导小组,习近平总书记多次强调要建设网络强国。我们现在是网络大国,但不是网络强国。我们的网民数量有6亿多人,互联网普及率和先进国家相比,还差很远。我们的互联网企业虽然数量很多,规模很大,但是自主创新的能力和发达国家的企业相比,也还差很远。我们主要的商业模式,到现在为止,基本上还都是借鉴过来的,自主创新的成分还比较低。

  周汉华:现在国际上正面临新一轮的科技革命,和互联网企业新的创新浪潮。我们现在所熟悉的大的互联网公司,在未来20年内都面临巨大的挑战。现在企业都有很重的危机感,网络时代的创新步伐非常快,不光是技术上,这也给企业竞争带来了前所未有的压力和机会。

  周汉华:这个时候,法律发挥的促进作用就非常重要了。怎么能够通过有效的立法、通过有效的管理,促进中国从网络大国走向网络强国,实现发展和安全双赢的结果。通过安全来保发展,但是真正要安全还得通过发展促安全。发展是硬道路,中国的企业如果没有发展,中国的企业没有竞争力,其他的一切就没有意义。法律在这个过程当中,可以起到很重要的促进作用,促进行业发展、宽带战略、公平竞争,促进网络强国的实现。

  周汉华:在这个过程中,我们要因地制宜,发挥法律的规范作用、保障作用、引领作用、促进作用,使法律的作用更加多元发挥。所以说,法律在这个领域大有可为。

  主持人:一直以来,党中央、国务院高度重视互联网领域的法治建设。请您介绍一下,涉及互联网领域的法律、行政法规和部门规章有哪些?

  周汉华:网络和现实社会正在快速融合,我们整个的法律体系当中,某一种意义上说,都可以适用于互联网。比如刑法、民法通则、侵权责任法、行政诉讼法,还有知识产权方面的三部法律:专利法、商标法、著作权法,等等。你很难想象到,哪个法律不能适用于互联网。从这个意义说,我们现在法律的立改废释,都可以适用于互联网的。这是从第一层意义、从基础层面的意义上说,从这个角度说,两者是融合的。

  周汉华:第二个角度,就互联网的专门法来说,现在是相对比较滞后的。我们现在互联网的立法,主要是电子签名法,这是2004年制定的,直接对互联网的发展起到很重要的作用。另外,两部全国人大常委会的两个决定,一个是2000年《关于维护互联网安全的决定》,还一个2012年《关于加强网络信息保护的决定》。行政法规方面统计略有出入,大概有十部左右。国务院的行政法规,包括《互联网信息服务管理办法》、《电信条例》,1994年制定的《计算机信息系统安全保护条例》,包括《信息网络传播权保护条例》。其他的就是大量的部门规章和规范性文件。互联网的专门立法是严重滞后的。

  周汉华:刚才提到的条例还包括《政府信息公开条例》,其余的都是规章和规范性文件,这样就会导致一个什么问题呢?从法律结构上来说,基本法比较少,部门规章比较多。互联网立法,我用的一个说法叫“立法碎片化”,导致的后果是,很多部门在面对权利时一哄而上,遇到义务和责任时则相会推诿。同时,行为规范也不明确,更多的是重视管理。对于发展、对于权利保护往往是不够的,而且还有一些是自己设定一些权利。这就导致现在互联网立法的根据,位阶不高,立法分散,法律不系统。这是立法方面的问题。

  周汉华:执法方面,现在面临的比较大的问题是执法能力比较弱:多个部门管理、执法手段、执法能力严重滞后。对于互联网上的很多行为,管理机关的能力和水平都不够,导致刚才说两个层面的法律,一个是基本法律,一个是专门立法,用起来都不得心应手。

  周汉华:从未来的发展来说,我们建议根据三中全会、四中全会提出来的推进法治建设的新16字方针,第一是科学立法,需要再加大互联网专门立法的强度,同时加大传统法律适用于互联网环境的法律解释的适用机制,更好地使大量的传统法律能够非常有效地适用于互联网环境。这是科学立法。

  周汉华:第二是严格执法,需要理顺执法体制,加强执法能力建设,使现有的法律得到更好的执行。

  周汉华:第三是公正司法,这就涉及到怎么使网络管理的行为纳入到法律监督体系里面来,这也是四中全会《决定》所讲的,要有一个有效的法律监督体系,不光是法律实施体系。这些年网络管理中出现的腐败现象也不少,所以要加大监督的力度和监督的实效,真正使网络管理有法可依,同时公正执法、公正文明、规范严格执法。

  周汉华:第四是全民守法,要通过多种方式,当然也包括网络安全宣传周的方式,来进行法治的宣传和教育,使全社会的法律意识进一步得到提升,使大家认识到网络并不是法外之地,网络上其实有很多的行为规范,现实当中的行为规范要遵守,同时互联网的专门规范也要遵守。

  主持人:网络发展是非常迅速的,而法律具有一定稳定性、滞后性,那么如何平衡两者之间的这一矛盾?

  周汉华:在网络环境下,这一点尤其突出。现实社会中也是这样的,法律有滞后性和稳定性,社会发展非常快,在网络上这个现象表现得更加突出。一个是技术发展非常快,再一个商业模式发展也非常快,而且竞争非常激烈。要解决这个问题,还是我最开始提到的观点,要把握互联网的规律,要用互联网的思维。我们不能用一个传统的方法,用一个过时的观念,以为能管理好互联网。管理者首先要提高水平,要认识到自身的不足,尊重规律。如果让一个不懂互联网的人去管互联网,最后的效果可想而知。

  周汉华:所以,这需要通过一定的机制,实现管理部门、行业和社会之间的有效互动,增加各方面对互联网规律的了解,使我们的管理更有针对性、更有时效性、更符合网络本身的规律。这是一个非常困难,但也是必须要破解的核心问题。这些年的网络管理,成功的经验,就是比较好尊重和把握了这个规律。教训就是在客观规律面前,有时候把握不够。

  主持人:日前召开的十八届四中全会,把建设法治中国提升到了前所未有的高度。推进网络空间法治化与依法治国、建设法治中国之间,您认为存在怎样的密切联系?

  周汉华:全面推进依法治国题中应有之义,就是推动网络空间的法治化。网络社会和现实社会是在高度融合,刚才已经说了并不是不受法律限制,并不是法外之地。全面推进依法治国,客观上就必然要求推进网络空间的法治化,就包括刚才说过的,一个推进互联网的专门立法,相关的部门已经有一些考虑和打算,现在有的法律已经在推进过程中了,比如网络安全法、网络未成年人权益保护条例、电信法等等,现在已经在实际的起草过程中,更多的网络专门立法也会逐步推出。

  周汉华:另外,也包括怎么样依法管网。我们过去管网络更多是根据政策,是根据传统的行政管理方式来管网。现在中央提出全面推进依法治国,其中一个重要方面就是推进依法行政,就是法治政府。我们怎么样在网络管理当中,贯彻法治政府的原则,也是很有多工作需要做的,这是一枚硬币的两个方面。

  主持人:十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。据您分析《决定》内容,对于网络空间的法治化建设,指明了哪些方向,提出了哪些要求?

  周汉华:第一个,指明了一个方向性。网络空间法治化已经被纳入到决策层的议事日程,这个不光是四中全会,其实三中全会《决定》,以及习近平总书记在中央网络安全与信息化领导小组第一次会议上,也都非常明确地释放了这个信号,就是网络空间必须要法治化。这是第一层意思。

  周汉华:第二层,点名了几个重点领域,比如互联网信息内容的管理、网络关键技术设施的保护、相关权利的保护等等,可以预见对于这几个重点领域,也会进一步加快和加强相关工作。

  主持人:访谈一开始您谈到一个问题,目前互联网犯罪泛滥,引起了全社会的关注。网络犯罪经历了怎样的阶段?趋势如何呢?

  周汉华:网络犯罪和现实社会所存在的犯罪现象也有共性,因为网络上的身份盗用、网络诈骗以及其他各种形式的犯罪,这些年从国际范围来看,体现的是共同的特性,是传统的犯罪行为在网络上的反映。

  周汉华:一个是互联网本身的犯罪,比如侵犯网络信息系统,操作、篡改等等的行为。还有利用网络进行的犯罪,比如网络色情、网络赌博、构成犯罪的网络侵权。对于这两类犯罪行为,国际上在网络犯罪领域是相对比较有共识的。

  主持人:司法机关在打击和惩治网络犯罪中有哪些好的做法和不足之处?对此您有何建议?

  周汉华:网络违法犯罪面临比较大的问题,就是取证比较困难,这和传统的现实社会犯罪的最大区别,因为网络犯罪涉及的链条比较长,而且可以是跨境犯罪,都是远程进行,证据获取非常困难,证据固定也很难,最后要经过交叉质证、证据固定,办案成本比较高。

  周汉华:这些年有一个经验,很多地方的公安机关设立了网络警察,在维护网络安全当中发挥了重要的作用,也创造了一些非常好经验,现在各地都在推广,我想未来可以看到更多的网络警察发挥更大的作用。

  周汉华:另外,还有管辖问题。在网络环境下,管辖问题非常突出,究竟如何来确定管辖,实际上比较混乱,其中涉及到刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼三大诉讼制度,或者说是法律执行机制之间的统一和协调问题。传统上的犯罪管辖,是相对比较明确的。到了网络环境下,怎么来有效确定管辖机关。处理好,能有效发挥执法的合力,处理不好,就容易导致不同地方的执法机关甚至一下管辖权的冲突。尤其涉及到国际,更面临管辖的有效性的问题。这些都是要进一步解决的问题。

  主持人:打造诚信、健康、文明、法治的网络空间,推进网络空间法治化,有人提出要建立一个网络空间法治体系的建设,您怎么看待这个说法?

  周汉华:网络的行为规范是由两部分组成的,一部分是现实中的法律,绝大部分都可以适用于网络的,这是调整网络的基础。各国的经验也是这样的,大部分的行为都是由传统法律就能解决的。

  周汉华:另一部分是,针对互联网本身的特点,各国也有很多互联网的专门立法,主要表现在网络安全方面,一个是个人信息的保护,一个是垃圾邮件的问题、网络的著作权问题。这两者结合在一起,构成调整网络空间的法律规范的体系,是不是要把它叫成网络空间法治体系?仁者见仁,智者见智。

  周汉华:四中全会《决定》提出建设中国特色社会主义法治体系,原来我们叫法律体系,原来叫法律体系的时候,各部门法也都有自己的法律体系。网络是自由开放的,因为网络空间也不只是涉及到立法问题,还涉及到执法问题、涉及到法律监督体系、保障体系以及网络治理当中的党规和党法怎么适用。从这个意义说,网络空间的法治体系概念也是可以成立的。

  主持人:最后,您也提到我国目前拥有6亿多网民,推进网络空间法治化,对广大网民来说有何重要意义?另一方面,网民在使用网络的过程中需要注意什么?

  周汉华:人民是法治的依靠和力量的来源,全民推进依法治国是为了人民、依靠人民、服务人民。四中全会《决定》讲得非常深刻,要使公民的人身权、财产权、基本政治权利得到落实,经济社会文化权利得到全面实现。

  周汉华:我们推动网络空间法治化,其实就是实现四中全会所讲的法治是为了人民、是依靠人民、是服务人民。法治化并不是把人民当时客体的,人民在这个过程当中是主体,是整个推动法治化的主体。这是第一个层面。

  周汉华:第二个层面,每一个网民又是管理的对象,必须遵守法律的规范。网络无国界,但是行为有规范。从这个角度说,网民就应该积极学法、守法、用法、护法,更好地享受网络带给我们的权利。

  主持人:好的。非常感谢周老师做客本次访谈!

  正义网:本次访谈到此结束,感谢各位网友的关注。

  

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