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海上拦截合法性的国际法分析
2020年09月11日 13:53 来源:《中南大学学报:社会科学版》2019年第3期 作者:李卫海 刘瑞强 字号
2020年09月11日 13:53
来源:《中南大学学报:社会科学版》2019年第3期 作者:李卫海 刘瑞强

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作者简介:

 

  作者简介:李卫海(1976-),男,山东莱西人,法学博士,中国政法大学法学院教授、博士生导师,主要研究方向:军事法、海洋与海战法,北京 100088;刘瑞强(1986-),男,内蒙古包头人,中国政法大学博士研究生,主要研究方向:军事法,联系邮箱:33114789@qq.com,北京 100088

  内容提要:1990年海湾战争期间,以美国为首的盟国海军实施了首次现代海上拦截。进入21世纪以来,全球海上安全形势愈发不容乐观。欧美国家所构建的弹性、高效、规范、快速的海上拦截行动机制逐渐成为应对海洋安全威胁、实施海洋安全战略的基石。现代海上拦截主要是由军舰或者合法授权的政府公务船舶实施的拦截某类物资或者人员进出某个国家或者特定地区的行动。它本质上是一种控制紧张局势加剧和武力对抗升级的机制,是海上武力的低烈度运用,既适用于平时,也适用于战时或者武装冲突期间。它与海上封锁、临检和拿捕、紧追、中立、隔离都有一定的历史渊源。海上拦截是对海洋自由的一种限制,其适用除应有充分的合法性理由外,还应谨慎实施,在当下不应过分夸大其维护争议岛屿主权和海域权属的作用,但因其契合中国一贯的外交主张和国防政策,中国可以主导和构建公正、合法、有效的区域海上拦截机制。

  关 键 词:海上拦截/海上封锁/合法性

  标题注释:基金项目:2017年度国家社科基金重大项目“全球海洋治理新态势下中国海洋安全法律保障问题研究”(17ZDA146)

  为应对海上安全威胁,控制紧张局势加剧,即使在战争或武装冲突期间也要控制武力对抗升级,西方发达国家自上个世纪末就开始探索创建弹性、快速、高效、规范的海上拦截行动机制(Maritime Interception Operation & Maritime Interdiction Operation,以下简称MIO)。美国海军每年在全球执行数千次MIO,是实施最多的一种海上行动。在北约框架下,欧洲各国普遍将MIO视为应对海洋安全威胁、实施海洋安全战略的基石行动[1]。

  早在2007年3月,中国海军就受邀参加巴基斯坦主持的“和平—07”海上多国联合军演,与巴基斯坦、美国、英国、法国及土耳其等9个国家的海军一起演练海上拦截、联合搜救等科目[2]。在2008年年底,我国海军又在南海海域举行首次大规模、成建制海上反恐演练,组成反恐机动编队,展开立体封控、抵近货船、拦截围歼“恐怖分子”行动[3]。2013年2月24日,我国海军第十三批护航编队进行海上拦截实战演练,派出临检组官兵登临配合演练的中国香港籍商船,成功完成远海临检拿捕等行动科目[4]。一个基本的判断是我国已形成实施MIO的实战能力,为保护国家海上安全利益,将会在未来频繁实施MIO。

  然而MIO不仅内容复杂、繁多,涉及侦察,跟踪,抵近,拦截,问询,停船,登临,检查,搜索,拿捕人、货或船,直至使用致命性武力等多个环节或程序。而且,MIO涉及的法律尤其国际法问题更是复杂,但最基本的是其合法性问题。本文拟先探究相关制度的历史渊源,继而介绍并评判欧美对MIO的基本规范,然后进一步阐释实施MIO过程中国际法上可能的合法性理据,最后对经典实践予以合法性评述,希冀为我国海上力量遂行此类行动提供重要启示和借鉴。

  一、海上拦截的历史渊源

  海军的高烈度运用历来是传统海权战略家们关注的领域,形成了非常成熟的海上战争法则。冷战结束后,“海军始终是国家政策的重要工具,是和平时期外交的重要推手”[5](248)渐成各国共识。MIO本质上作为低烈度运用的海军外交行动,不是一蹴而就的,在其发展和演进的过程中,笔者认为海上封锁、海上紧追、临检和拿捕、海上中立和海上隔离对其有深刻的影响。

  (一)与海上封锁的渊源

  海上封锁作为一种古老的海战方式,交战双方很早就意识到若能将敌方与外部世界隔离起来,防止所有船舶进出敌国主权、控制或占领下的特定沿岸地域、全部或者部分海岸线,就能封锁对方与外界的贸易而降低其战争能力,对己方将产生极大的战争效益。如此看来,海上拦截的确与古老的海上封锁制度有一定的历史渊源。

  据说早在公元前425年,雅典就对斯巴达的斯伐克特里亚岛(Sphacteria)实施过封锁,当时并没有什么封锁规则①。直到近代,1584年和1630年荷兰海军对西班牙的佛兰德斯港(Flanders)实施的围城作战(siege warfare)才培育了封锁规则的雏形。这得到了现代国际法鼻祖格劳秀斯的肯定——海战中,当然也可以合法地将敌国与世界截断,尽管在当时他并没有称这种截断为“封锁”——但这之前他曾说围城只可以发生在陆战中[6](174)。在那时,各交战国不仅可以封锁敌国的港口和沿岸领水,而且可以封锁邻近它们的公海,而中立国商船若企图破坏封锁,就可以被没收[7](113)。

  针对海上封锁的最早国际法规范当属1856年的《巴黎海战宣言》,它确定了有效性是封锁合法性的必要条件。1909年的《伦敦海战法规宣言》对战时封锁进行了全面规范,战时、宣告、通报、公平性、有效性构成合法性封锁的基本要件。1913年的《牛津海战手册》将封锁视为一种攻击敌方的手段,据此所实施的停驶、临检、搜查、捕获是对敌国财产的一种合法限制。《联合国宪章》实施以来,国家已完全被禁止使用战争来获取其所寄望的目的或利益,任何战争手段,包括封锁在内,也禁止使用。但封锁并不因此在国际法上消失,依《联合国宪章》第42条之规定,封锁的性质已由交战国的作战方式,转变成为维持国际和平与安全的有效强制措施。另外,当前的封锁实践也须受日内瓦四公约的约束,1994年的《圣雷莫海战法手册》不仅将封锁规则扩大适用于一切海上武装冲突,还增加了实施封锁的国际人道法要求的内容。

  随着海战实践的丰富,以及海上作战武器和战术的发展,先后出现了封锁的许多变型,如“纸面封锁”“长距封锁”“平时封锁”,它们为海上拦截规则的形成提供了很多灵感。“纸面封锁”发展出的是有效施以封锁实际上未必保持足够的武力;“长距封锁”则认为有效封锁在于真正地控制海洋,视距外封锁若能控制海洋则当属有效封锁;在未宣战的情况下,实施的封锁系“平时封锁”,该封锁对第三国无拘束力②。

  鉴于此,我们发现MIO汲取了纸面、长距、平时封锁的某些特质。实施MIO时可先行发布拦截公告,以对有不法意图的船舶产生长距威慑;实施的舰艇不必太多,有效即可。MIO与平时封锁有极大的相似性,最大的区别在于平时封锁必须符合有效和公正不偏的要件,MIO则并不需要。但在历史上,平时封锁经常被强国联合实施,因此其有效性和公正性也倍受质疑。所以在某种意义上讲,MIO可谓是现代版的平时封锁[8]。

  (二)与临检和拿捕的关系

  临检拿捕制度又称为捕获制度,是在近一百多年来的海上战争及武装冲突中发展起来的一项成熟的制度,在21个海战法公约以及2个具有较大影响的国际法律文献中,其中有17个公约和文献涉及了临检拿捕问题,《圣雷莫海战法手册》将其称为非攻击性手段予以详细规范。

  海上拦截至少在以下四个方面与临检拿捕制度有明显的区别:一是在本质上,MIO不论是在平时还是在战时都是控制紧张局势加剧和武力对抗升级的和平机制,而临检拿捕则是武装冲突中的一种作战方法。二是MIO的目的只在于禁止特定的物品和人员进出某一国家或者地区,而临检拿捕旨在海上拿捕敌方商船及没收敌方人民的财产,削弱敌方遂行海战的经济能力,这也是海战法与陆战法最为明显的差别。三是在适用对象上,临检拿捕在中立国海域之外对敌方和中立方的船舶、货物均无差别地一体适用,而MIO则重点适用于承载特定物品和人员的目标船舶,指挥官有较大的裁量决定权。四是在法律效果上,临检拿捕涉及船舶及其货物所有权的变更,而MIO只是限定载运特定物品和人员的船舶航行自由,无涉船舶及货物所有权问题。拿捕国为行使捕获措施,有权进行临检、搜索等前置程序,而敌对国船舶及航空器并无接受临检、搜索及拿捕的义务。因其一经捕获,船舶、航空器及其货物均可能遭捕获法院判决而没收,其为免遭拿捕而脱逃或抵抗乃事属当然,此种状况也可能面临攻击的危险。对于中立国船舶,为显示其中立性,对于交战国合法的临检不得拒绝,并借由临检的实施与结果,对交战国展现其中立性,有助于本身航行自由的保障。如果予以抵抗,将产生违反中立义务的可能,交战国可没收该船舶本身,所载货物也可被视为敌货而予以没收。

  (三)与海上紧追的关系

  紧追权系为使沿海国有效伸张处罚权能,国际习惯法所产生的一项规定,1930年海牙法典化会议、1958年公海公约及1982年海洋法公约均将此习惯法纳入明文规范。MIO与其相较,主要有如下差别:一是两者本质不同。紧追权属于一国警察权的范畴,适用于和平时期。沿海国主管当局须有充分正当理由,认为外国船舶在其内水、领海、群岛水域、毗连区、专属经济区或者大陆架内违反其法律和规章时,沿海国军舰、军用飞机或者其他经政府授权的船舶或飞机,可以在该船舶视听所及的范围内下令该船在上述水域停船受检,若不听从命令,企图向公海脱逃,则可对其实施不中断的追逐,直至在公海将其逮捕。而MIO本质上并不属于警察权的范畴,可适用于平时和战时,其合法性也主要来自国际法,系军舰、军用飞机或者其他经政府授权的船舶或飞机为维护国际安全与秩序而对航行自由和贸易自由的一种限制,本质上属于一种强制预防机制,并不待违法行为的实际发生才得以启动。二是有效性的差异。紧迫权的有效性止于该违法的外国船舶驶入其本国或者第三国的领海内,而MIO的有效性只要在法源依据充足的情况下,甚至可以实施至禁止出入国家或地区的领海。三是行使武力的法理基础不同。海上紧追使用武力的法理在于国家基于执行管辖权,为保障处罚权能的有效性,容许适当地使用武力,以迫使抗拒停船命令的违法船舶停驶,一般不得使用致命性武力。而MIO使用武力的法理主要在于安理会授权和自卫权,使用武力尤其是致命性武力须遵循严格的交战规则或者武力使用规则。

  (四)与海上中立的关联

  在战争或者武装冲突中,第三方对各交战方所采取的并为各交战方所承认的公正不偏的态度——一种介于战争与和平间的中间状态[9](271)——所产生的公正不偏的、一方与交战方之间的权利和义务关系就是中立法[7](147)。中立法就是在交战方与中立方间建立一种利益平衡,一方面保护中立方商业免于交战方不合理的干预,另一方面交战方依此拦截战争物资流入敌方手中。所以,禁运品、封锁、临检、拿捕都是中立法的核心概念,而中立习惯规则集中呈现在《圣雷莫海战法手册》和《赫尔辛基海上中立法原则》中。

  笔者认为MIO是非战争情势下的产物,但与中立法有密切关联。《联合国宪章》在实质上并未废除会员国的中立权利。如果安理会已经认定某一国家有破坏和平或者侵略的行为,并且要求会员国对该国家宣战或者采取与战争毫无二致的军事行动,那么,根据《联合国宪章》第2条第5款、第25条和第7章执行行动的规定,原则上任何会员国都无权决定维持中立[7](143)。

  但若安理会决定所有或者部分会员国采取《联合国宪章》第41条的非战争措施,那么会员国就可继续维持中立,或者成为非交战国。但非交战的会员国仍负有援助联合国和不援助侵略国的一般义务,比如允许联合国军舰过境通行和停泊在其港口内。除非破坏和平或者实施侵略的交战国把这种差别待遇视为是一种宣战的表示,或者非交战的会员国采取的措施,如参与实施或者积极支援其他会员国实施MIO,被认为是明显超出了其一般义务对交战国构成明显的差别待遇,否则中立法仍然适用。另外,根据《联合国宪章》第42条,会员国对侵略者宣战或者采取具有战争意图的武力行动时,当然可以认为其丧失了继续维持中立的权利。

  (五)海上隔离对海上拦截的影响

  唯一的海上隔离(maritime quarantine)是美国在1962年10月的古巴导弹危机中实施的,当时“在对立的双方间存在着根深蒂固的分歧,久拖不决,但双方都无意或者决定走向战争”[9](271)。隔离对传统的海战和中立规则都是一次创造性发展,隔离已经包含了MIO的基本要件,某种意义上也可看作是现代MIO的雏形。

  据笔者观察,隔离至少有六点不同于传统海上封锁:一是在目标上,美军实施隔离仅是努力禁止某类禁运品(攻击性武器及材料)进入古巴,而不是禁止与敌对国(苏联、古巴)的其他海上贸易,并且在维护航行自由的前提下只允许使用为达目的的最小武力③。二是在性质上,隔离是对国家安全所遭遇的威胁或者国际危机的一种应急反应,而封锁却是一种针对确定的交战方的战争行为。三是在方式上,隔离只包括检查、搜查和改变航向三项措施,而不是如同实施封锁时,对破坏封锁的船舶未加警告地予以摧毁或者拿捕。四是在目的上,美国努力避免引发战争,是一种控制局势升级,并恢复至正常状态的军事安排,而封锁的目的在于迟滞和减损敌国战争能力并致使其最终投降。五是在实施对象上,隔离只是有选择地针对开往古巴的苏联商船,而封锁需要公正不偏地针对所有国家的商船,如果封锁歧视将致使封锁非法、无效。六是在其合法性上,二战结束后,《联合国宪章》禁绝了国家使用战争、武力或者武力相威胁解决国际争端或者纠纷的权利,所以隔离的正当性在于《联合国宪章》第51条有关集体自卫权的规定上,而传统封锁的合法性源于国家的战争权。之前历史上所实施的对土耳其的“和平封锁”被认为是一种战争挑衅行为,而吊诡的是,现在隔离这种类似“和平封锁”的军事行动被重新界定为抑制战争的合法行为[6](265)。

  由上观之,现代MIO在产生和演进的过程中,几乎彻底抛弃了海上封锁制度的战时、通报、公平性、有效性等实质合法性构成要件,只保留了宣告这一形式要求。《联合国宪章》所创制的集体安保体制,对传统国际法框架下形成的中立法的适用产生了颠覆性影响:一国对另一国直接实施MIO或者间接支持他国实施MIO,是否导致其中立地位的丧失,取决于另一国的判断和意志。从本质上看,现代MIO几乎汲取了海上隔离的所有内涵。它是一种通常适用于和平时期(不排除战时的适用)控制危机、抑制局势升级的机制,实施对象只是严格限定的船舶及其搭载的物资或人员,在实施方式和手段上也尽量避免使用武力,尤其是致命性武力。对于实施MIO的合法性依据,海上隔离只为其提供了自卫权这一解释,而其他的依据,应该从现代国际法的相关规范和实践中寻觅。

  二、欧美对海上拦截的基本规范

  美国和北约具有丰富的MIO实践,也最先在法律文本中规范了其概念。美国采用的是“interception”,认为“interdiction”更具攻击性,意味着交战。但早期“interdiction”的攻击性并不明显:为了应对来自海地和古巴的海上非法移民,1981年里根总统颁布了“对非法外国人的拦截(Interdiction of Illegal Aliens)”的第12324号行政命令,此后,美国与海地签订了《美国与海地拦截协定》。根据该协定,美国海岸警卫队有权截停那些被怀疑有非法移民的船舶并将这些非法移民送回海地的边界④。也有学者认为“interception”含义太过宽泛,还包括海上交通的控制与侦察,保护面临危险的船舶,干扰海上通讯,或者建立海上安全区和限制区等措施[10]。北约倾向于使用“interdiction”于非武装冲突的语境中,而在武装冲突中宁愿称此行动为“临检和搜索(visit and search)”。

  美国在1997年参联会联合出版物第3-07号《非战争军事行动》中最先定义了海上拦截,即:使用武力威胁手段,禁止特定类型的物品进入或运出特定国家和地区。参联会在2000年的指示中进一步指出“海上拦截旨在确保通过特定海域的船舶所载物资必须遵守国际或者某国建立的对进出口货物、原料的制裁,或者其他限制”⑤。海军部的阐释是“美国海军指挥官可以为执行制裁实施MIO,MIO就是拦截运输制裁当局所禁止的人或者货物的有嫌疑的船舶”⑥。当然很多学者并不承认和平时期可以根据其国内法建立制裁从而构成实施MIO的合法性基础,正如美国当前依据其法律仍对古巴实施着经济制裁。美国海军将MIO定义为“努力在国际水域监控、查询、登临商船旨在执行对他国制裁以支持联合国安理会决议或者/和禁止运输受限制的货物”⑦。MIO主要有以下行动:监控海上通行,确保航行自由与安全,保护有危险的船舶,登舰侦察搜捕(VBSS),截断航线,迫使变更航线,建立安全区和限制区,捕获货和人员[10]。

  北约则认为MIO是在某个特定时间内,不必有攻击宣告的情况下,在特定的海域禁止运输指定的人或者物资的一种海上行动。这种禁令或者制裁的合法性不仅源于国际法、条约、公约或者联合国的决议,也可以源于国际或者地区安全组织的决议,如欧洲安全和合作组织⑧。北约较权威的联合战术出版物进一步将MIO阐释为是一种海上执法措施,旨在拦截某类物资进出某个国家或特定地区。通常只限于拦截(interception),必要时才登临船舶以确认、迫使改变航向(redirect),或者扣押货物(impound)以达成经济或者军事制裁。通常实施以下行动:①非因航行安全问题而讯问船长;②派出武装行动小组登临驶向、经过或者驶离特定地区的船舶;③检查船舶文书和货物;④搜索被禁物品的证据:⑤在未按照制裁方指示航行时,迫使船舶改变航向;⑥若拒绝改变航向,则扣押其船舶和货物⑨。

  总之,现代海上拦截的规范与其初期实践相较,更加彰显出如下特点:一是适用范围的扩展。为快速、弹性、有效地应对日趋复杂的多样化海上安全威胁,海上拦截是依法所创设的一种综合性海上强制机制,既可以用于平时,也可用于战时或者武装冲突中。二是适用对象的扩大。在合理地干预海上航行自由和贸易自由的情况下,尽可能运用最小武力,不仅禁止特定类型的物品,还包括特定人员进出特定国家和地区,以确保海上安全与秩序的达成。三是法源依据的增多。初期实施海上拦截的唯一国际法渊源是联合国安理会的决议,而当前其合法性不仅源于国际法、条约、公约或者联合国的决议,也可以依据国际或者地区安全组织的决议,甚至是一国的内国法律。

  三、海上拦截合法性的国际法根据

  (一)联合国安理会或者其他区域机关的决议

  迄今为止,联合国安理会至少作出了四项决议授权会员国实施MIO以维持和恢复国际和平与安全。其一,1965年11月20日通过的第217号决议对罗德西亚(Rhodesiar)的白人专制政府实施经济制裁,禁止石油及石油制品流向该国。呼吁英国要极力制止,“如果必要可以使用武力,防止那些确信装载石油及石油制品的船只驶向南罗德西亚”[11]。虽然该决议并没有明确地提及MIO,但英国海军据此实施了MIO。其二,上文所述及的依据1990年的第661号、第665号决议,盟国海军对伊拉克实施的MIO,包含了现代MIO的一切法源要素。其三,安理会为了防止南斯拉夫的安全危机与战争,于1991年至1993年间先后通过了数项决议,禁止进出口任何武器、产品或者商品于该地区。第713号、第757号决议建立了经济制裁和监督机制,而第787号、第820号决议是授权执行制裁,但在实施MIO的过程中,仅获得了询问船舶信息、对违反决议的船舶予以通报的有限授权,而登临、检查、变更航线等并未获授权[12]。其四,1991年海地塞德拉斯将军(Cedras)发动政变推翻了当政的阿里斯蒂德(Aristide)总统,国内安全形势日趋恶化,导致大规模难民涌入美国。为迫使海地合法选举的政府恢复权力,安理会通过了第841号决议对海地实施制裁,第875号决议授权使用武力制裁,包括对所有驶向海地搭载武器和石油的船舶实施检查,如果有必要,包括变更航线[13]。

  MIO也可以在没有联合国安理会决议的情况下,由区域安全组织实施。比如在“9·11”恐怖袭击后,北约在东地中海实施代号“尽心竭力行动(Operation Active Endeavor)”中的MIO,其目的在于迟滞、防御、打击在行动海域的恐怖活动。近些年来,各区域安全组织为打击毒品交易、海盗、跨国贩卖人口等犯罪,作出了若干实施MIO的决议,但一个很重要的前提是应取得船旗国的同意[14](375)。

  (二)船旗国的同意

  船舶只受船旗国管辖是国际法的一项绝对法则。早在1926年美英索赔委员会(the Anglo-American Claims Commission)就强调:“国际海洋法的一项基本原则是,除非依据特别条约或者在战时,一艘军舰在公海上干预从事合法事业的外国船舶,是无效和非法的,构成对该船旗国主权的侵害。”⑩美国最高法院也强调“海洋法最庄严和最普适的原则就是将船旗国的法律置于至高无上的地位。遵守国际法的任何国家可以决定赋予船舶国籍的条件,及其因此接受的义务和获得的权威”(11)。

  《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on the Law of the Sea,以下简称UNCLOS)第92条也明确规定“船舶航行应仅悬挂一国的旗帜,而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形外,在公海上应受该国的专属管辖”。唯有船旗国有权授权他国军舰或者公务船舶对悬挂其旗帜的船舶实施MIO,但这并不意味实施MIO的官员有检查、搜查船舶或者拿捕船上人或货物的权利。所以,海军指挥官在拦截之前一定要意识到船旗国同意授权的范围和性质。

  (三)船长的同意

  根据国际法,在公海上船长对船舶和船上的行动有完全的权威,在船长或者实际控制该船的负责人的明示同意下,有接受外国军舰拦截,并允许他人包括外国执法官员作为客人登临船舶的可能性。然而,有些国家如英国,并不承认船长有权同意接受他国军舰的拦截和继而的登临、检查(12)。船长接受拦截并同意登临,并不意味着接受登临官员的管辖并实施其他的执法手段。同意登临的范围和持续的时间仍然受到船长设定条件的严格约束,并且船长有权可以随时终止登临。在此种情况下实施的MIO,指挥官需要尽速地验明船舶资料、货物、航行记录,以确定船舶航行的合法性。

  (四)军舰的临检权(the right of visit)

  军舰在公海上享有天然的临检权,而临检是MIO的核心行动之一,因此临检权也构成军舰实施MIO的一种合法性依据。

  (1)习惯法上作为战争手段的检查与搜查权(the right ofvisit and search)的概念最早出现在14世纪,至19世纪时被广泛接受为一种习惯法规则[15]。当时著名的斯托厄尔勋爵(Lord Stowell)也在勒路易(Le Louis)案中确认了这一规则。作为一种战争手段,它允许交战一方的军舰可以迫使任何在公海上航行的商船停驶,并实施检查和搜查,以确定其是否有助于提升另一交战方的战争实力(13)。

  (2)习惯法上作为维护海洋和平与秩序的抵近与检查权(the right of approach and visit)。根据国际法,不论在平时或者武装冲突中,军舰都可以抵近任何船舶以确定其身份和国籍,除非船舶本身是军舰或者其他政府公务船舶,军舰可以要求船舶停航、登临和检查其船舶文件——这一习惯规则也有着非常悠久的历史[16](311)。

  (3)《联合国海洋法公约》中规定的临检权。UNCLOS确认了作为习惯法的抵近与检查权,还在第110条中进一步明确规定为:除了享有完全豁免权的船舶,军舰如果有合理理由认为船舶从事海盗行为、奴隶贩卖、未经许可的广播等行为或者没有国籍,或者该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜,而事实上却与该军舰属同一国籍的,具有登临该船、查核该船悬挂其旗帜的权利,并核验船舶文件;若仍有嫌疑,军舰可进一步在该船上进行检查,但检查须尽量审慎进行。若有以上违法情形,可以拿捕船舶并逮捕其船员而不必考虑其船旗国的法律。如果船舶是无国籍的,或者事实上其国籍与军舰相同,船舶和其船员则因违反船旗国法律而被拿捕或逮捕。如果嫌疑经证明为无根据,而且被登临的船舶并未从事嫌疑的任何行为,对该船舶可能遭受的任何损失或损害应予赔偿(14)。

  2002年12月发生的So San案,就是非常经典的援引UNCLOS规定的临检权,达到了拦截一艘运输大规模杀伤性武器(weapons of mass destruction,缩写为WMD)及其运载系统船舶的目的。当时在距离也门海岸600英里的印度洋上,有证据显示从朝鲜驶向也门的一艘不明国籍的船舶上可能载有WMD。西班牙的军舰与美国海军一起根据UNCLOS第110条之规定,首先查验该船舶国籍,继而登临,搜查出了15枚飞毛腿导弹(15)。

  (五)条约规定

  《〈制止危及海上航行安全非法行为公约〉2005年议定书》(以下简称《议定书》)是当今国际社会推进海上安全建设最有力的条约,也是目前详细规范MIO的唯一国际法文件。针对目前危及海上航行安全的非法行为,尤其是恐怖主义行为,《议定书》授权缔约国进行最大程度的合作,其中,授权军舰、军用飞机或者其他公务船舶、飞机上的执法官员执行MIO是最为有力的保障措施。当一缔约国有正当理由怀疑悬挂其国旗的船舶正在实施该议定书第3条、第3条之2、3、4款的非法行为时,可请求其他缔约国协助,实施MIO以防范或者制止此种罪行。

  另外,一缔约国在任何国家的领海以外水域遇到悬挂某国国旗或者展示其登记标志的船舶时,若该国执法官有正当理由怀疑该船舶正在该议定书实施第3条、第3条之2、3、4款的非法行为时,也可主动实施MIO。具体的步骤为:首先要求船旗国确认其船舶国籍;如果得到确认,请求国应就拦截、登临、搜查船舶、询问船上人员等MIO措施向船旗国提出授权请求。船旗国可以授权请求国登临或者搜查,可以与请求国一起进行登临和搜查,也可以拒绝登临和搜查。没有船旗国的明示授权,请求国绝对不可以实施登临和搜查。

  《议定书》还设定了自愿登船的新规则。虽然是船旗国专属管辖权的一种自我限缩,但这对于快速高效制止和拦截海上恐怖主义活动具有极为重要的意义。主要有两种情况:一种是一缔约国可以通知秘书长,对于悬挂其国旗或展示其登记标志的船舶,如果请求国提出确认船舶国籍的请求,该缔约国在4个小时内未作出回应,则请求国有权登临船舶,搜查船舶、船上货物和人员,质询船上人员以便查找和审查其国籍文件及决定是否曾经实施或即将实施第3条、第3条之2、3、4款所列罪行。另一种是一缔约国可以通知秘书长,对于悬挂其国旗或展示其登记标志的船舶,请求国有权直接登临船舶,搜查船舶、船上货物和人员,质询船上人员以便决定是否曾经实施了或即将实施第3条、第3条之2、3、4款所列罪行。但作出的通知可以随时撤销。

  (六)符合国际法的其他合作机制

  多年来,国际社会建立了以《联合国宪章》为准则,以《不扩散核武器条约》《禁止化学武器公约》《禁止生物武器公约》为法律基础,以联合国安理会第1540号决议、各种防扩散机制和倡议为补充的国际防扩散体系。这些努力有力地遏制了大规模杀伤性武器及其运载工具的扩散,对维护国际和地区的和平稳定发挥了重要作用。

  其中,防扩散安全倡议(Proliferation Security Initiative,以下简称PSI)是布什总统于2003年倡导的一种全球合作机制,其目的旨在创设一种更为动态、新型、积极的机制以防止WMD、运载工具及其他相关材料的运输,以防扩散至恐怖组织活动猖獗或者与美国敌对的国家和地区。目前支持此倡议的国家已达100多个。该倡议并不寻求最终形成一个国际组织,也没有为参加方设定类似条约上的义务(obligation),而是希望获得各国的政治承诺以建立最佳实践模式以停止WMD的扩散承运,达到PSI所设计的最为有效的机制,即明确规定了作为附件的MIO原则。其核心内容是呼吁参加国和所有关心WMD扩散而威胁国际安全与和平的国家,积极寻求国际法和国内法上的依据,认真考虑WMD扩散的严峻形势以尽速同意他国或者本国亲自对悬挂其国旗的船舶进行拦截、登临和搜查,并拿捕船上与WMD有关的货物。但PSI基于普遍管辖权、国家和集体自卫权(特别是预先自卫)和登船检查协议所采取的海上拦截,因非联合国安理会主导的合作途径,某种程度上会僭越船旗国和沿岸国的管辖权,尤其是根据不确定、不准确证据而在某一主权国家水域实施的海上拦截更会带来极大的不公正。

  四、海上拦截的典型实践及评述

  (一)控制武力升级的实践

  学界普遍认为国际社会控制武力升级的第一次也是最成功的MIO实践是1990年海湾战争期间以美国为首的盟国海军实施的。为应对伊拉克入侵科威特,联合国安理会作出了对伊拉克实施经济制裁的第661号决议,并授权会员国为执行制裁可以阻止伊拉克国民或者悬挂其国旗的船舶进出“伊拉克或者其占领的科威特”,尤其是禁运武器和其他军事装备。美国最先于8月17日根据《联合国宪章》第51条和第661号决议开始执行MIO,但法源的权威性明显不足。8月25日安理会又作出第665号决议,赋予会员国执行第661号规定的经济制裁,“呼吁……正在该地区部署海上部队的会员国,必要时在安理会权力下采取符合具体情况的措施,拦截一切进出海运船只,以便检查与核实其货物和目的地……”。由此,可将安理会第665号决议视为现代海上拦截历史意义上的国际法渊源。

  据此,联合国在阿拉伯湾和红海建立起了常态的MIO机制,实施至2003年第二次海湾战争。MIO的主要任务是在阿拉伯湾检查通过伊拉克口岸进口的所有货物,在红海检查经约旦亚喀巴港(Aqaba)运往伊拉克的所有货物。

  MIO的主要措施是通过登临、检查位于公海的船舶,一旦发现有禁运物资,遂迫使船舶改变航线,不得前往目的港。从伊拉克驶出的船若载有禁运物资,也不能继续航程,或者迫其驶向执行制裁的会员国指定的港口,禁制品(主要是石油制品)则可能被扣留。在迫使变更航向的同时,船籍国也可以根据其国内法制裁船舶或者船员。若载着禁运物资的船舶正驶向伊拉克,会被拦截阻止进入目的港。返航是较坏的选择,也可以改变航程驶往波斯湾的另一港口,卸下不法货物后,再通过拦截区到达目的港卸下联合国批准的货物。在第665号生效后的7个月里,“盟军共有165艘军舰参加监督和拦截了7 500艘商船,登临964艘商船检查货物,51艘装载着约100万吨货物的商船因违反安理会决议而被迫改变航程”(16)。

  在执行MIO的过程中,应尽量避免使用武力,“临检和搜索(visit and search)”以及“封锁(interdiction)”这些交战语词也尽量避免使用,而以中性的“检查(inspection)”替代,以最大限度地减少对其他国家海上贸易的影响。从1990年8月至次年4月,只在11次MIO中对非伊拉克籍船舶使用过警告射击(warning shot)。虽然压制火力(disabling fire)被授权使用,但从来没有实施过。

  很明显,MIO是现代国际法发展出来的一种为制裁某国,却不必诉诸战争或大规模武力冲突的一种有效机制。它不单单意味着一个国际法新术语的创制,更重要的是它旨在使入侵者(敌对国)无法获得所期待的武器装备和其他战略物资以加强战力,从而放弃战争意图,所以本质上它是一种控制紧张局势加剧和武力对抗升级的和平机制[17]。

  (二)应对难民问题的实践

  难民是国际社会的一个特殊群体,二战后,世界难民问题日益突出。非洲和中东是世界上输出难民最多的地区。2015年4月20日,一艘载有近千难民的偷渡船在意大利兰佩杜萨岛(Lampedusa)以南约200公里的利比亚附近海岸沉没,仅有28人获救,这是地中海沿岸有史以来发生的最惨烈的悲剧[18]。此种悲剧绝非偶然和新奇,早在1996年就发生过从非洲亚历山大港驶往意大利的偷渡船翻覆事件,造成283人死亡。2013年10月,在另外一起沉船事件中溺亡者高达366人。由于非洲的专制高压、经济贫困和连年的战乱,人们历来有冒险偷渡地中海,竭力在意大利、希腊或者南欧的其他地点登陆,然后再择机北上以至在欧洲谋生的传统。近些年的叙利亚战争和阿拉伯之春运动,加剧了这种趋势。2014年,横渡地中海的非法移民竟高达21 900人。大量非法移民或者申请政治避难者的涌入,不仅对欧洲的经济、社会造成巨大压力,而且涌入者中有大量的恐怖分子,对欧洲安全的影响不容小觑。欧盟目前正研究建立长效专门机制,以期从根本上解决非法移民和难民问题。另外,加强管控边境,甚至实施以“逼退(push-back)”为政策目的的MIO,将其拦截于海上。

  1.一般措施和程序

  国际海事组织非常关注该议题,20世纪初就通过了《反对经由海路拐卖或者运输移民的危险实践的临时措施的通告》,强调拦截国和船旗国应秉持合作原则,共同打击此类海上危险实践。其中第12—22条建设性地规范了MIO的措施和程序,比较关键的是第12条规定,当会员国有合理理由怀疑悬挂某国国旗的船舶正在从事拐卖或者运输移民的危险实践时,可以通知船旗国确认其国籍;如果得以确认,可以请求船旗国授权采取适当措施,特别是登船,查验船舶的安全性,根据船籍国授权继而对船、人和货物采取适当措施。在没有授权的情况下,除非有必要消除即刻的危险或者根据之前的相关双边或者多边协定,拦截国不得采取另外的行动。当有确凿证据证明该危险实践时,第17条进一步规定,“所采取的措施应该确保人员安全和人道对待,并应从周遭环境考虑船舶的可靠性,还应遵守国内和国际法”,尤其是拦截国和船旗国的双边协定(17)。

  2.难民法上不推回原则对MIO的约束

  联合国于1951年7月28日通过了《关于难民地位的公约》,其第33条第1款确定了难民法的核心原则,即不推回原则(Non-refoulement Principle)(18)。该原则在1967年《关于难民地位公约的附加议定书》和1984年《禁止酷刑公约》中得到了进一步重述。该原则是否已成为国际法上的一项强行法(Jus Cogens)仍存在许多争议,但目前已有145个国家批准了《关于难民地位的公约》,足以确证该原则已得到国际社会的广泛接受和认同,已然具有习惯国际法的法律属性。

  因此,在难民问题上,MIO是不推回原则的一项例外措施,要不要接受该原则的规范予以调适和重构其合法性?MIO往往在公海上实施,不推回原则是否具有域外效力?

  问题的核心首先在于不推回原则是否适用于未进入避难国的那些潜在的难民。一些国家主张应对《关于难民地位的公约》第33条第1款进行狭义的解释,认为该原则强调属地性,只有进入一国领域内的难民才得以适用。卡斯特罗(Costello)教授也认为不推回原则预设了避难国和寻找避难者间存在着某种属地的关联,而MIO排除了这种关联,是该原则的一项例外。

  很多情形下,难民是通过非法途径进入或者意图进入避难国的,那么不推回原则很显然并不适用于这些非法移民,《关于难民地位的公约》第31条已经对此进行了佐证。主权国家当然有权管控边境,规范外国人入境。根据UNCLOS第21条,沿岸国也可以制定法律法规限制船舶在领海的无害通过权以防止对其移民法的违反。在萨尔案(Sale v.Haitian Centers Council)中,美国最高法院判决第33条并不适用于美国海军在国际水域拦截海地的“船民(boat people)”。英国上院在Roma Rights案中也强调,如果避难国对所有输出国的移民开放边境,那么第33条的意义将荡然无存,从而在根本上忽视潜在难民的诉求。

  然而这些观点遭到了反酷刑委员会的激烈批评,在2008年的Marine I案中,该委员会认为《关于难民地位的公约》虽然未预设难民申请者有进入避难国的权利,但第33条同样也适用于在边境予以拒绝的情形。总之,MIO应受到国际人权法和难民法的约束。联合国难民事务高级专员公署(United Nations High Commissioner for Refugees,以下简称UNHCR)主张建设性地解释不推回原则是大势所趋,但难民法也应建立基准以对那些非法移民施以限制。在Marine I案中,反酷刑委员会发现,“根据西班牙与毛里塔尼亚所达成的外交协议,事实上对于在毛国的努瓦迪布港所扣留的申请者予以移民限制”。但目前看来,建议似乎是较为合理的:在海上被拦截或者解救的寻求避难者或者难民的入境应选择在其人身和生命无危险之虞的国家(18)。UNHCR进一步澄清,拦截国或者施救国应是合适的入境国,这有助于寻求避难者获得公正和有效避难程序的保护[19]。

  在萨尔案中,美国最高法院主张不推回原则在MIO中不适用的另一个理由是拦截发生在所谓的国际水域,该海域的难民不属于美国管辖。但国际法院在2005年的DRC V.Uganda案中就确立了该原则的域外效力(20)。UNHCR也明确表态,即使在公海上实施拦截也应尊重不推回原则。该原则不仅适用于一国管辖之下的任何领土,也适用于受该国事实管辖的任何人,而不论其是否位于该国领土管辖之内(21)。

  近些年,欧洲人权法院也在努力建构不推回原则的域外效力。在M.S.S.V.Belgium and Greece案中,法院强调所有寻求避难者都应受到国际法的特别保护。在Xhavara and Others v.Italy and Albania案中,再次判决意大利对那些在海上遭到拦截之人负有责任,国家有责任确保不推回原则的适用,从而确立了域外不推回原则。Hirsi Jamaa and Others v.Italy案不仅再次确证了域外不推回原则,更为重要的是确立了具有某种犯罪意图或者嫌疑并不构成不推回原则适用的法律阻碍。Hirsi Jamaa是索马里和厄里特利亚的一个族群,试图从利比亚经海路进入意大利。2009年5月6日,被意大利军舰拦截于兰岛以南35英里处。之后,他们被带入意军舰内,然后遣送至的黎波里,并将其交付利比亚当局。Hirsi Jamaa主张,在移交至利比亚之前,就已告知意大利其正在寻求避难,但他们的申请没有被确认和处理。5月26日,在UNHCR的帮助下,其中24人向欧洲人权法院提出申请,主张意大利的拦截违反了《欧洲人权公约》第3条,他们有充分的理由相信遣送后会受到当局的虐待。法院强调会员国必须尊重《欧洲人权公约》和不推回原则,首次确定了意大利在将Hirsi Jamaa遣送回利比亚的过程中享有充分的管辖权——在将移民转移至本国军舰上时,就已经与本国产生了直接和即刻的联结,也就在事实上和法律上拥有了管辖权。该案再次表明不推回原则与领土因素并无多大的关联,即使是在离岸的MIO中。Pinto de Albuquerque法官在其协同意见中主张“不推回原则不限于国家的领土之内,也适用于国家的域外,甚至是在公海上的行动中”。某些移民意图进行恐怖袭击的嫌疑所构成的潜在威胁并不能证成违反《欧洲人权公约》所实施的拦截和推回的正当性。

  五、对中国的启示

  进入新世纪以来,我国所面临的海上安全形势亦不容乐观。习近平总书记强调,要维护国家海洋权益,着力推动海洋维权向统筹兼顾型转变。我们爱好和平,坚持走和平发展道路,但决不能放弃正当权益,更不能牺牲国家核心利益。要统筹维稳和维权两个大局,坚持维护国家主权、安全、发展利益相统一,维护海洋权益和提升综合国力相匹配[20]。近些年来,我国海军已经有多次MIO的实战演练,具备了实战能力,在形成有中国特色的MIO规则和经验的过程中,当前欧美发达国家的理论构建和实践案例对中国有如下启示。

  一是海上拦截行动契合中国的国防政策,在当今日益成为欧美发达国家应对海上安全威胁的基石行动的情况下,理应引起中国足够的重视。中国坚持走和平发展道路,坚定不移地奉行防御性的国防政策,是维护世界和地区和平、安全与稳定的坚定力量,并愿与各方共同致力于加强互信与合作,共同促进世界和平、稳定与发展。MIO在其发展的过程中,一直强调是抑制战争发生的机制,即使在战时也是控制武力升级的一种较平和的保障机制,因此,其本身的存在具有正当性,得到世界各国军队尤其是海军的青睐。

  二是海上拦截行动本质上是海上武装力量的外交运用,是对航行自由和贸易自由的一种限制,实施过程中必须有充分的合法性依据。海洋自由是海洋法的一般原则,航行自由和贸易自由是海洋自由的基本内容,早在格劳秀斯时代就确立了海洋对全体人类都是开放的、不能被任何人所攫取的基本要求。无论如何,MIO是对他方海洋自由施以限制的例外措施,一国海军在实施时必须有充分的合法性理由并谨慎实施,如果被拦截船舶的嫌疑经证明为无根据,而且被登临的船舶并未从事运输嫌疑的物品和人员,将会产生国家责任,对该船舶可能遭受的任何损失或损害应予赔偿。另外,海上拦截也有可能低烈度地使用武力,为确保武力使用的合法性,也应制定并公布相应的武力使用规则。

  三是海上拦截行动可以成为维护我国海洋权益的一种手段,但不应夸大其作用。当前我国海军结合日常战备为国家海上执法、渔业生产和油气开发等活动提供安全保障,分别与海监、渔政等执法部门建立协调配合机制,完善军警民联防机制,还多次举行海上联合维权执法演习演练,并探索MIO演化成我国海洋维权的手段。当前中国海洋安全的热点聚焦在因岛屿领土主权和海域权属争议而引发的一些突发性事件上。例如,近年来越南政府公务船舶持续强力干扰中方企业在中国管辖的南海海域的正常作业,严重侵犯了中方的主权、主权权利和管辖权,对航行自由和地区和平稳定造成了严重影响,但MIO的对象一般是排除军舰及政府公务船舶。因此,其功能或许仅限定在拦截与我国有争议国家的民用船舶及民众进入争议岛屿及其附近海域,不应扩大其在维护争议岛屿主权和海域权属的作用。

  四是为维系区域海上安全和秩序,中国应加强与世界尤其是亚洲各国的海上安全合作,主导和构建公正、合法、有效的海上拦截机制。当今世界,没有任何一个国家、任何一支海上力量可以单独应对全球海上安全威胁。开展国际交流与合作,是大势所趋,也是必然选择。比如,索马里外海一直是世界上最危险的水域之一,一些国家自愿以精干的海军舰艇组成联合特混舰队,以普遍管辖权、国家和集体自卫权为依据,广泛实施海上拦截,致力于预防打击海盗,减少非法贩卖人口和毒品,防止恐怖分子利用海洋。这反映了海洋安全治理的模式已经从国际竞争发展为更为有效和公正的国际协调一致行动。但中国军队从来没有参加过联合特混舰队的活动,主要原因是坚持认为国际协调行动需要诉诸联合国或沿海国同意,而且联合舰队的指挥官须最终向美军第五舰队的指挥官负责,违背了中国必须与其他参与国平等地参与任何国际行动的既定主张。因此,通过亚信峰会、上海合作组织等框架,在尊重联合国和沿海国的前提下,为应对多样性威胁,中国有责任主导和推进各国自愿参与、平等协商、共同实施的区域性MIO机制。

  ①See Helmut Peels,1975,A History of War at Sea,pp.13-14.

  ②陈东亚.《国际法原论(上册)》,著者自版,1957年:289-290页。

  ③参见《美国海军指挥官手册》4.4.8.

  ④See Interdiction Agreement Between the United States of America and Haiti,Sept.23,1981,U.S.T.3559.

  ⑤CJCSI 3121.01A,2000,January.

  ⑥See The Department of Navy,2008,Development of navy,Maritime Interception Operations(MIO)Manual,NTTP3-07.11M.

  ⑦See The Naval Service,2010,Naval Warfare,Naval Doctrine Publication 1,p.37.

  ⑧NATO MC 362.

  ⑨NATO,2005 4,Allied Tactical Publication(ATP)-71,0102.

  ⑩See Anglo-American Claims commission,award,the Jessie,the Thomas f.bayard and the pescawba,nielsen's report(1926),479 et seq.

  (11)See US Supreme Court Case:Lauritzen v Larsen and the Muscat Dhows.345 U.S.571; 73 S.Ct.921; 97 L.Ed.1254.

  (12)See U.K.Minister Of Defense,February 2003,Handbook On The Law Of Maritime Operations,BR3012§4-15.

  (13)Le Louis,2 Dodson 210,245(1858).

  (14)《联合国海洋法公约》第110条。

  (15)See Thom Shanker,Threats and Responses:Arms Smuggling,N.Y.Times.Dec.11,2002.

  (16)See U.S.Department of Defense April 1992,Conduct of the Persian Gulf War,Final Report to Congress.

  (17)See MSC/Circ.896/Rev.1 on Interim measures for combating unsafe practices associated with the trafficking or transport of immigrants by sea.

  (18)1951年联合国《关于难民地位的公约》第33条:禁止驱逐出境或送回(“推回”)任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或送回(“推回”)至其生命或自由因为他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。(二)但如有正当理由认为难民足以危害所在国的安全,或者难民已被确定判决认为犯过特别严重罪行从而构成对该国社会的危险,则该难民不得要求本条规定的利益。

  (19)See Resolution MSC.167(78),Guidelines on the Treatment of Persons Rescued At Sea,20 May 2004.

  (20)See Judgment of the International Court of Justice in Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo(DRC v.Uganda),(2005)ICJ Gen.List No.116,19 December 2005,para.180.

  (21)See UN Human Rights Committee(HRC),General comment no.31[80],The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant,26 May 2004,CCPR/C/21/Rev.1/Add.13,para.10.

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  [19]UNHCR.Letter of the high commissioner for refugees to The Czech Republic European Union Presidency[EB/OL].(2009-05-28)[2018-05-17].http://www.refworld.org/docid/4ae9accd0.html.

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姓名:李卫海 刘瑞强 工作单位:中国政法大学法学院

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