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我国民营企业腐败的政策制度成因与治理路径
2020年01月16日 11:21 来源:《湖北警官学院学报》2019年第5期 作者:贾济东 赵学敏 字号

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  【摘 要】在全面反腐的背景下,民营企业成为重要的反腐领域之一。由于相关政策和司法实践对民营企业的平等保护不足,刑法理念和具体规定滞后于社会发展,加上监督机制的不完善和无实效,在民营企业逐利性的驱动下,民营企业内部腐败,尤其是管理层腐败犯罪高发,严重侵害了民营企业的财产权。必须从政策和理念的高度强化对民营企业的平等保护;协调配置相关罪名和刑罚,倡导二元化的刑事责任模式并引入企业合规计划,主动预防腐败犯罪;完善外部监督和内部制约机制,强化反腐成果。

  【关键词】民营企业;企业财产权;反腐;平等保护;合规计划

  【中图分类号】D924.392【文献标识码】A【文章编号】1673—2391(2019)05―0122―11

  【作者简介】 贾济东,北京师范大学法学院暨刑科院教授、博士生导师,G20反腐败追逃追赃研究中心研究员;赵学敏,北京师范大学法学院暨刑科院硕士研究生。

  【基金项目】 2018年度北京师范大学青年教师基金项目“洗钱犯罪研究”(2018NTSS45)阶段性成果;中央高校基本科研业务费专项资金资助。

  一、问题的提出

  “一带一路”倡议提出以来,我国与世界各国的经济往来日趋频繁。2013年到2017年间,中国与“一带一路”国家贸易额增速超过中国对外贸易的整体增速,[1]民营企业在“一带一路”合作中的作用凸显。2019年2月28日,中共中央、国务院印发的《粤港澳大湾区发展规划纲要》明确提出推动经贸合作往来,优化营商环境,共同参与“一带一路”倡议。在大湾区建设中,民营企业是重要的参与力量之一。早在2018年11月1日,习近平总书记在民营企业座谈会上就充分肯定民营经济的重要地位和作用,强调民营经济是推动社会主义市场经济发展的重要力量,要深入分析民营经济发展中遇到和面临的障碍,提出支持民营企业发展壮大的政策及举措,其中包括着重打击侵害民营经济财产权利的职务侵占行为,依法保护民营企业财产权。

  民营经济的市场贡献率有目共睹,其独特的创新性及市场活力是拉动经济发展的重要动力。但是,基于历史和社会原因,我国法律对民营经济尚未给予全面的平等保护,从而产生诸多困境,包括民营企业在经济活动中为争取平等待遇而滋生种种腐败问题。在法律层面实现对民营经济的平等保护逐渐成为当前理论界与实务界的共识。近年来,我国全力推进反腐工作,强化反腐力度,旨在从源头上根治腐败违法犯罪行为。2018年年初通过的《中华人民共和国宪法修正案》设立监察委员会作为独立的反腐败机关,从国家制度设计层面对反腐力量进行整合,实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。然而,民营企业非公有单位,民营企业家非公职人员,尚不在监察委员会监督范围内。论及腐败,人们往往会联想到国家工作人员、国有企业等“公有”主体,国家机构及监察体制的改革也主要针对“公有”主体展开。但是,实践中腐败行为不仅局限于公领域,民营企业同样是腐败的高发地。腐败意味着权钱交易,民营企业正是“钱”的主要贡献者。

  在民营企业腐败类犯罪中,贿赂案件居多且基本为民营企业家入狱的主要罪名。胡润研究院发布的2015年《中国富豪特别报告》显示,贪污贿赂犯罪已经成为富豪出问题的三大主因之一。[2]在2014年到2017年四年间,民营企业家腐败罪名占其触犯罪名总数的30.7%。民营企业家的高频罪名为职务侵占罪、单位行贿罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪。[3]2014年至2018年,民营企业家触犯频次最高的五大罪名依次为:非法吸收公众存款罪(1494次,19.71%)、虚开增值税专用发票罪(955次,12.60%)、职务侵占罪(744次,9.82%)、合同诈骗罪(520次,6.86%)、单位行贿罪(488次,6.44%)。[4]民营企业家腐败犯罪形态也呈现出多元化特征:不仅行贿类犯罪居多,挪用资金罪、职务侵占罪等也成为民营企业犯罪的“重灾区”。民营企业中管理层职务犯罪更是民营企业腐败犯罪的一大特点。《中国企业家刑事风险分析报告》显示,2016年,民营企业犯罪案件为1255件,其中民营企业管理层职务犯罪数量为442件,占民营企业犯罪案件总数的35.23%,涉案人数为516人。[5]管理层掌握着公司内部更多的资源,通常代表公司利益,主导各式交易,日常经营中需要疏通融合之处较多。职务侵占、行贿等行为看似可以“被理解”,但此种“被理解”的思维和逻辑在一定程度上却助长了民营企业的腐败行为。尽管民营企业对社会主义市场经济发展的贡献显著,在治理民营企业腐败问题时应当考虑民营企业公关的特殊性,但管理层的特殊角色定位,即企业高管为企业的利益和发展所实施的必要的公关行为,并不意味着管理者涉嫌腐败的行为应当被理解和宽容。民营企业腐败发生的频率不应当与民营经济的发展速度同步。

  在民营企业日益蓬勃发展之时,有必要反思和改革当前的政策和法律制度,为民营企业提供全面、平等的保护,以有效避免腐败行为,在保护民营企业财产权的同时实现全面反腐的目标。与此同时,我们也应当反思社会制度和企业发展环境。就民营企业家行贿犯罪而言,其主因与宏观的环境因素和微观的制度性歧视不无关系。[6]民营企业的腐败问题亦是如此,除逐利的诱因外,刑事政策的区别对待、刑法理念的相对滞后和立法规定的不平等、不平衡也是重要原因。

  二、民营企业腐败的政策土壤和制度因素

  反腐败“零容忍”的刑事政策同样适用于民营企业。全面反腐目标的实现需要彻底清除民营经济中普遍存在的腐败恶习。在中国发展的历史进程中,民营经济自产生之初便受到不平等对待,民营企业腐败问题凸显的重要原因之一正是政策上的不平等和制度上的不平衡。

  (一)政策上的区别对待驱使民营企业走向腐败之路

  一方面是融资政策的差异性提供了腐败的空间。国有企业、事业单位向银行贷款的政策限制极少,很多时候是银行主动请求国有企业、事业单位贷款,以完成贷款任务。与此相反,民营企业的融资渠道和规模则长期受到不同程度的限制。在宏观经济转型调控中,民营企业在资金问题上一直承受着巨大的压力。融资难致使民营企业走上腐败道路,极力谋求政治关联以获得资金支持。因此,如果不从源头上解决民营企业发展的融资问题,民营企业的腐败问题便无法得到根治。

  另一方面是面向社会直接融资行为的非法性倒逼民营企业谋求政治关联。融资难是民营企业发展的一大阻碍,过分严苛的融资条件使得民营企业无法从金融机构获得发展资金,迫不得已转向社会募集资金。然而,在现有法律体系下,直接面向社会集资面临极大的刑事法律风险。大量民营企业的融资行为被认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。随着民营企业家走向监狱,涉案民营企业也逐渐消亡。民营企业在融资过程中极易触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。相关罪名虽然没有直接体现出民营企业的腐败犯罪,却有力驱动着民营企业回避社会融资风险,进而积极寻求政治关联,在谋求融资便利的过程中催生腐败现象。

  (二)重事后惩治轻事前预防的刑法理念忽视企业廉洁文化建设

  受大陆法系刑法理念的影响,我国刑事立法起初并不承认单位犯罪。随着社会主义市场经济的发展,企业生产事故及其他犯罪的发生使立法者意识到单位的犯罪能力及其危害后果,单位作为刑事责任主体正式被刑法认可。我国单位犯罪的刑罚模式包括单罚制和双罚制两种模式,相应的刑事责任模式则以危害结果为处罚依据,依然保持着传统的“事后法”的特性,缺少预防性理念。近年来企业频频发生重大事故,传统单位犯罪责任模式仅发挥事后的惩处作用,对于企业整体并未起到根本性的警示作用。可见,该种法人刑事责任认定模式限制了刑法的机能。因此,不能坐等相关行为已经造成了客观危害才事后介入,进而延误提前介入的时机和预防的积极性,[7]而应当顺应刑法的社会化发展动向,“树立刑法应当积极干预社会的治理思维,释放积极刑罚观的潜能”。[8]

  民营企业腐败高发的现状同样昭示出传统的企业刑事责任模式有待改进,尤其是绝大多数情况下仅惩罚腐败犯罪中的自然人,仅仅依靠以追逐利益为根本的企业自觉形成廉洁文化与反腐观念不具有现实性。清廉企业文化的形成需要适度的外力刺激,而转换企业刑事责任认定模式正是外力因素之一。详言之,我国单位刑事责任的认定仍然采取严格的结果认定模式,即使在单位腐败犯罪领域也没有对企业文化等作出要求,尚未从预防腐败犯罪的角度加以规制。而且传统单位犯罪处罚规则对承担刑事责任的主管人员或者主要负责人规定了较独立的自然人犯罪更轻的刑罚责任。传统法人刑事责任模式立足于已然发生的结果,严重忽略企业的整体利益及对未然违法犯罪的预防,往往在危害结果发生后才开始惩治相关责任人员。仅有单纯的惩治而不顾企业廉洁文化的建设丝毫无益于企业的可持续发展。

  民营企业腐败的重要方式之一是谋求政治关联,通过官商勾结,获取便捷的融资渠道、优惠的税收政策、快速的许可申请等利益。[9]管理层为了企业发展兴盛而为企业谋利,认为通过行贿所建立的政治关联并不是仅为一己私益。企业内部很容易形成以行贿谋求政治关联进而促进企业利益的风气。腐败不仅在管理层与政治关联这一层面大肆蔓延,更有甚者会在企业内部上下层级之间建立恶性腐败陋习。不断受此行为方式的熏陶,企业文化与企业精神终会被荼毒。在目前的企业刑事责任制度下,预防腐败犯罪的威慑力不足,只能等待危害结果发生之后予以规制。强调单纯的惩治结果而不从企业文化的高度对企业严加要求,仍然是一种滞后的、被动的刑罚反应。

  (三)刑法规定严重失衡导致对民营企业腐败的容忍度提升

  不平等、不平衡的制度规定引发的差异性极易导致腐败,而且往往能够博得一般社会民众的同情、理解和容忍。要解决民营企业的腐败问题,就必须找准不平等、不平衡的症结所在。讨论民营企业刑法平等保护问题,不可避免要与国有企业对照。立足企业层面考虑刑法平等保护的问题,应当区分两种维度:一是就整体角度而言的罪名设置,二是就具体罪名的刑罚轻重程度而言的刑罚配置。详言之,第一维度指对比民营企业与国有企业及其内部工作人员涉嫌的刑法罪名,即企业可以作为刑法各罪犯罪主体的数量;第二维度指对比民营企业与国有企业及其内部工作人员涉嫌的对应罪名的刑罚轻重程度。

  1.罪名设置不平衡

  针对民营企业与国有企业的不同性质,我国刑法基于犯罪构成中的“犯罪客体”对二者分别设置罪名。刑法对民营企业更多的是“防备”与惩治,对国有企业则是保护优先。

  具体而言,一方面,以民营企业家涉及频次较高的罪名为例,在我国刑法罪名体系中,民营企业注册设立时有虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪,欺诈发行股票、债券罪等;民营企业经营过程中有非法经营罪,非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪,拒不支付劳动报酬罪,提供虚假财会报告罪,公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,单位行贿罪,操纵上市公司罪,职务侵占罪,挪用资金罪,中介组织提供虚假证明文件罪,擅自发行股票、公司企业债券罪,滥用公司证券职权罪等;在公司消亡,即进行清算时有妨害清算罪。2019年4月20日发布的《企业家刑事风险分析报告2014-2018》和《企业家腐败犯罪报告2014-2018》显示,集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪等基本成为民营企业家的专属性罪名。[10]随着经济交易形式多元化,司法解释对刑法罪名的规制范围进行了扩充与填补,旨在严密对民营企业不法经营行为的惩治。如1997年《刑法》第225条设置非法经营罪,至2015年《刑法修正案(九)》,非法经营罪的客观行为仅有四款。但是,司法解释对第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不断扩充,俨然成为典型的“口袋罪”。正如学者所指出的:“在大量的经济犯罪案件中,都会涉及到具体罪名和非法经营罪的关系问题,而一旦案件涉及的具体罪名法定刑偏低,立即会转而选用非法经营罪。”[11]非法经营罪成为限制民营企业发展的重要阻碍之一。

  另一方面,在刑法中,特别针对国有企业财产犯罪行为设置罪名,对国有企业财产权予以特殊保护,如非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,而民营企业财产权保护方面的相关规定则相对较少。该区别规定正是基于“犯罪客体”的差异,也即国有企业与民营企业不同的经济性质与成分所作出的。

  我国刑法对国有企业与民营企业的保护处于不平等、不平衡状态,刑法罪名设置更多体现出对民营企业严格的限制与管控,对民营企业利益保护尤为不足。民营企业家可能被认定的罪名保持在70个左右,国有企业负责人犯罪只涉及33个罪名,即民营企业家面临的刑事风险范围高出国有企业负责人面临的刑事风险范围212%。[12]然而,市场的发展需要完善健全的法治环境,良法善治首先需要平等公允的法律条文。民营企业自产生以来,伴随市场化程度日益发展,平等保护的呼声日益高涨。刑法规定理应作出积极回应,但事实上仍然严重滞后于社会发展的要求。例如,2014年3月1日起实施的《公司法》早已取消公司最低注册资本额,而刑法依然有虚报注册资本罪的规定。作为部门法的保障,刑法应当顺应经济发展的趋势和要求,作出适当的调整。社会主义市场经济发展至今,经济成分的性质早已不应当成为企业发展的桎梏,国有企业财产权面临的威胁在民营企业中同样存在,签订、履行合同失职被骗,徇私舞弊,低价折股、出售“企业资产”的行为对企业利益所造成损害并不会因为所有制性质不同而有所差异。这些都有待刑法从整体上进行体系应对。

  2.刑罚配置不平等

  有学者对我国大陆地区与台湾地区企业犯罪整体量刑轻重进行对比后发现,最低刑的差异不大,而最高刑方面,台湾地区有25%的罪名最高刑仅为一年,大陆地区刑罚性更明显,体现出重刑主义的色彩。[13]就国有企业与民营企业的具体刑罚而言,针对不同的经济成分或者企业性质,我国刑法就类似的违法犯罪行为分别作出不同规定,并设置了不同强度的刑罚。例如,对侵犯民营企业财产权的行为予以轻刑化处理,在刑法角度即反映出对不同性质经济成分和企业的差别对待。这一方面对民营企业发展形成障碍,另一方面在一定程度上也是对民营经济领域的腐败犯罪的纵容。

  以挪用资金罪与挪用公款罪为例,同样是企业内部人员利用职务便利挪用企业资金(公款)自己使用、进行营利活动或从事非法行为,行为方式与目的均相同,在具体的刑罚设计上根据企业所有制的不同而分别规定了轻重有别的刑罚措施。一般挪用资金行为可判三年以下有期徒刑,挪用数额巨大或者数额较大不退还的判处十年以下有期徒刑;一般挪用公款行为可判五年以下有期徒刑,情节严重的判处五年以上有期徒刑,数额巨大不退还的判处十年以上有期或无期徒刑。发生在民营企业中的挪用行为不仅最高刑期限低,而且量刑档数也较挪用公款罪少一档,由此可见刑罚规定侧重保护国有企业财产权。事实上,小型私营企业的财产权更需要法律予以重点保障。

  法律制度如此规定,在社会中可能逐步形成一种外部氛围,在一定程度上导致社会大众对民营企业腐败犯罪的容忍度提升,误导其对腐败犯罪社会危害性的认识,逐渐在行业内部形成隐性腐败的不正之风。此种现象正是学者所言的“外部情境对企业腐败犯罪生成的影响”。[14]

  (四)民营企业内在的逐利性与内外部监督乏力导致腐败防控不足

  追求经济效益无疑是民营企业的首要目的。如果缺乏内部监督和外部制约,这种逐利特性走向腐败是必然结果。在全面反腐浪潮下,国家监察体制顺势改革,监察委员会成为主要的外部监督机关。监察委员会的监察范围明显扩大,覆盖所有国家公职人员,包括国有企业管理人员,但并没有职权监督管理民营企业的腐败问题。事实上,民营企业同样应当积极响应“零容忍”的反腐败刑事政策。相较国有企业,对民营企业的监督在国家层面的制度设计上尚处于空白状态。当前主要依靠民营企业内部的监督体系承担自我监督的重任,不足之处显而易见。

  1.监事监督无实权

  民营企业管理规范程度不足,缺乏有效的机制制衡。[15]根据我国《公司法》第51条及53条之规定,监事是企业中必不可少的人员。公司设监事会,不设监事会的公司监事行使职权,负责企业内部人员的监督管理,包括检查公司财务、对董事等高级管理人员执行职务进行监督,对其损害公司利益的行为提起诉讼。为使监事职权实质化,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》明确规定监事作为诉讼主体,在企业利益遭受损失时有权提出代位权之诉等具体措施。

  然而,尽管监事监督在法定层面较为完备,现代公司企业制度在实践中却并未全面贯彻,公司企业内部建制也未完全按照法定程序运行,使得监事在企业中形同虚设、并无实权。诸多民营企业为了经济利益缩减企业成本,监事设置流于形式,造成企业结构失衡,内部监督系统薄弱甚至缺失。

  2.审计监督不充分

  现代企业制度中,除监事外,审计部门也是重要的监督机构。审计作为专门的检查部门,负责进一步证实公司会计账目和报告的准确性、合理性、可接受性,对公司账目及资金往来能够起到直接监督效果。目前我国多数民营企业内部审计部门隶属于财会部门或由总经理负责管辖。[16]审计部门受限较多,尚无独立的地位。民营企业内部审计体制不健全、审计程序不规范的现象广泛存在。审计人员能够审计的范围有限,加上内部审计的非独立地位,审计人员日常审计工作无法切实起到揭露、抵制企业内部腐败的作用,甚至成为企业管理层滥用职权的共犯或者工具,完全背离设立初衷。此外,外部审计仅把财务报表的合法公允作为评价标准。[17]此种审计模式也很难起到监督公司财务的目的。

  3.法务监督欠保障

  在法治社会大背景下,公司内部普遍设立法务部门对法律风险予以防控,同时监督公司行为的规范性。法务部门本为企业内部具有独立性和重要地位的组织。公司法务应当是企业领导层与决策层的法律参谋,为各职能部门提供法律咨询,并协调和干预全系统法律事务。[18]公司以盈利为目的,在逐利性驱动下以及受制于公司内部领导层的特定思维路径,企业法务部门长期难以发挥实际作用。从立法保障层面看,公司法务制度缺乏法律保障,尚无统一的标准规范企业法务部门的职责,法务部门的重要性取决于公司管理层的意志。从实践角度看,“法务管理部门在企业日常运作中不可替代的重要作用,并没有真正被认识,其专业作用还没有被充分地发掘和利用”。[19]法务部门并无实权干预单位及其管理层利用职务便利实施腐败行为。

  综上,由于民营企业自身的逐利特性和外部监督的不足,以及现代企业制度尚未全面实行,导致企业内部结构设计模式存在缺陷,监事监督、审计监督、法务监督无法真正发挥应有的监督作用,甚至被迫沦为企业管理层腐败违法犯罪行为的助力工具。

  三、民营企业腐败的治理路径

  对于民营企业的腐败犯罪应当坚持“零容忍”,依法严惩。但是,惩罚不是目的,关键还是教育和预防。我们应当综合运用政策、理念、法律进行引导和教育,同时强化监督予以保障。只有多管齐下,综合治理,才能真正推进民营企业的廉洁建设。

  (一)坚持平等保护的理念和惩防并举、预防为主的政策

  2018年,习近平总书记在民营企业发展座谈会上强调,要“充分肯定我国民营经济的重要地位和作用,不断为民营经济营造更好的发展环境,帮助民营经济解决发展中的困难,支持民营企业改革发展”。[20]习近平总书记关于民营企业地位、作用和平等保护的论断是平等保护民营企业的政策依据。民营企业对我国社会主义市场经济的带动和贡献有目共睹。由于平等保护理念不强,在腐败行为的侵蚀下,民营企业财产权面临严重威胁。因此,惩治民营企业腐败行为,首要是调整政策。不能为了惩罚而惩罚,要更加注重预防,从政策指导上明确对不同经济成分的企业予以平等保护,营造良好的营商环境,铲除腐败滋生的土壤。

  李斯特通过对犯罪与刑罚的产生及变迁的实证考察,提出了“最好的社会政策,也就是最好的刑事政策”的重要论断。[21]因此,预防民营企业腐败犯罪,首先要放宽民营企业的融资限制和抵押条件。目前公开的数据资料显示,中国人民银行规定在新增的公司类贷款中,大型银行对民营企业的贷款不低于三分之一,中小型银行不低于三分之二,银行业对民营企业的贷款有望呈现出逐步递增的趋势。[22]2019年2月24日中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于加强金融服务民营企业的若干意见》,旨在解决民营企业仍存在的融资难融资贵问题,提出加大金融政策支持力度,着力提升对民营企业金融服务的针对性和有效性,提高金融机构服务实体经济能力等具体举措。当然,政策性的调控需要法律作出积极回应。只有政策激励与法律保障双管齐下,才能共同解决民营企业融资难,从源头杜绝民营企业腐败犯罪。

  此外,在司法实践中要强化保护理念,对民营企业涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等行为慎用强制措施,慎重入刑。非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等是当前社会诟病较多的罪名。“以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为,实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题,无法为民间融资的合法化预留空间。”[23]司法机关应当在全面、深入研究相关案例的基础上出台具体的司法政策和裁判规则,纠正目前过罪化的倾向。要做到形式正义与实质正义相统一,只有严重扰乱社会主义金融秩序的行为才应当作入罪化处理,不应继续采用唯结果论的立法和司法观念。2018年11月6日《最高人民法院关于认真学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上重要讲话精神的通知》强调,“合理和准确把握资金借贷的裁判尺度,立足司法职能解决民营企业融资问题”,为民营企业发展提供公正公平的平台。2019年1月17日,最高人民检察院副检察长孙谦就发布涉民企刑事案例答记者问时指出:“坚决贯彻罪刑法定、疑罪从无的原则,严格规范执法活动,保持执法标准的一致和统一,让企业家卸下思想包袱,轻装前行。”[24]只有在政策层面高度重视平等保护与法治原则,将宏观政策转化为具体的司法政策和裁判规则,明确执法的基本界限,驱除特定时期形成的司法痼疾,才能真正为民营企业的发展提供平等、公平、公正的政策环境,将民营企业领上廉洁建设之路。

  (二)引入二元化法人刑事责任模式与企业合规计划

  民营企业的终极目标是盈利,企业治理腐败行为同样需要以利益作为动力。管理层是民营企业腐败犯罪的主要部分。管理层腐败行为自上而下渗透,会逐步侵蚀企业文化,最终导致企业内部形成腐败贿赂的不正之风,蔓延至民营企业甚至整个行业领域。在改善民营企业经营发展外部环境的同时,有必要针对企业内部的制度文化构建进行改良。将法人刑事责任模式与企业文化建设,即企业合规计划有机结合,严防企业滋生违法犯罪企图。企业合规强调企业整体文化与企业适法计划。相较事后惩治,其更强调突出事前预防的重要地位。

  企业适法计划与二元化法人刑事责任模式在国际社会早有先例,英国、美国、澳大利亚、日本、意大利等国的法律或判例中已有体现。我国亦有学者倡导企业适法计划,即企业合规计划,其概念通常可以认为是“企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部机制”。[25]《企业境外经营合规管理指引》所称“合规”,“是指企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业管理、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求”。有学者指出,我国企业刑事合规与我国刑法中单位犯罪刑事责任的立法模式及责任紧密相连。完善我国企业刑事合规法律,需要尽早实现单位犯罪刑事责任的预防转型。[26]与企业合规相关联的即二元化法人刑事责任模式。二元化刑事责任模式是指在企业犯罪的案件中,根据独立的标准与基础对个人刑事责任与企业刑事责任进行单独判断的模式。在这一模式下,当发生危害行为或者危害结果之后,将通过两条独立的路径认定企业的刑事责任:一是根据传统刑法理论认定个人刑事责任;二是根据企业文化、经营管理以及经营活动中的缺陷认定企业刑事责任。[27]

  二元化刑事责任模式将视野转向企业组织模式或文化意识,并与刑事责任相关联,“能够分散企业犯罪的预防责任,降低企业犯罪制裁成本,促进企业内部的守法文化”。[28]传统认定企业刑事责任模式的角度并不包含企业本身的机制构建。二元化法人刑事责任模式强调企业内部建立反腐败、反贿赂的企业文化。在企业或其员工涉嫌腐败时,若企业文化中含有鼓励企业实施腐败行为的因素,可直接推定企业具有腐败的主观意图;企业文化中若含有积极的反腐内容,则可以作为辩护理由而不予起诉或减轻处罚。运用企业合规计划与法人二元化刑事责任模式认定企业犯罪时,企业出于减轻处罚或者经济效益及企业声誉等因素考量,可以主动提供腐败犯罪的事实和证据,积极协助调查或完善企业守法文化作为辩护事由。如此既能够查明事实,更实现了预防犯罪的初衷。在传统一元责任模式下,司法机关办理单位腐败案件时,对于企业内部的财务文件等重要证据材料调查取证难度较大;采取举证责任倒置的二元化模式对于提高司法效率同样具有积极意义。

  二元化的法人刑事责任模式强调企业主动预防腐败,建设反腐败企业文化。在当前全面彻底反腐败的形势下,引入企业合规计划是民营企业积极治理腐败的最佳选择。建设反腐败企业文化、企业内部构建腐败治理系统在我国已有先例。京东及阿里公司的企业文化已经开始尝试这一模式,如“京东反腐败公告”“京东集团反腐败条例”等。京东内部设置反腐合规部,负责腐败调查、腐败报告、公司审计、反腐宣传和培训等内容,[29]既具有独立的反腐败机构建制,也是积极谋求建设反腐败企业文化。

  (三)推动刑法改革实现平等保护

  “法治是最好的营商环境。”[30]法治化既是新时期全面深化改革的必由之路,也是民营企业健康发展的根本保障。[31]在刑法各罪的设置方面,刑法应当与相关部门法保持体系的一致性。刑法作为最后法,应当坚持谦抑性原则。值得肯定的是,有关方面已积极行动起来。例如,《公司法》取消了最低注册资本额度,认缴制取代实缴制,只保留少部分的实缴制公司。随后,全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,并于2014年4月24日通过《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》:“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”最高人民检察院和公安部也于2014年5月20日出台《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》,要求严格区分罪与非罪的界限,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任。这是刑事立法和司法对《公司法》相关内容修改的积极回应。刑事立法的公正是刑法公正性的基础。刑事禁止规范应当随着时代的发展不断修正和完善,才能保证其合理性,其公正性也应适应形势发展之需。[32]为了保证刑法的公正性,应当及时修改,对国有企业与民营企业所“共通”的行为设置相同的规范,给予平等的立法待遇。

  具体而言,首先应当对旨在监管民营企业的罪名予以彻底清理,对不适应民营经济发展现状的罪名作出相应调整。例如,对非法吸收公众存款罪、变相吸收公众存款罪、非法经营罪等与民营经济发展不相适宜的规定,在立法层面进行修改;同时出台司法解释,严格以行为的“社会危险性”作为判断准则,明确罪与非罪的界限,畅通出罪渠道。其次,民营企业注册、经营、注销各阶段涉及的行为应当与国有企业在相同阶段可能实施的相同性质的行为保持一致,在立法层面作出无差别的入罪与出罪规定。在企业行贿、受贿、虚报财务等行为方面,改变因经济性质的不同而形成刑事立法差异的现状,做到一视同仁,平等保护。最后,对侵犯民营企业财产权的行为进行全面的刑法保护。财产权是各类企业的重要权利之一。民营企业,特别是中小型民营企业的财产权实际上更需要法律保障。对于公司管理人员利用职务便利挪用公司资产或者侵占公司财产的行为,理应严肃惩治。因此,诸如为保护国有企业财产权而设的“为亲友非法牟利罪”“签订、履行合同失职被骗罪”等不应再区分经济性质,同等适用于对民营企业财产权的保护。

  在刑罚措施方面,对于侵犯民营企业财产权与侵犯国有企业财产权的行为应当平等对待,承担同等的刑事责任,设置相同的法定刑,禁止规定不同的刑期。社会主义市场经济环境下,民营企业对经济发展的带动作用并不逊于国有企业。对民营企业与国有企业财产权应给予同等的法律保障。应坚持公正反腐,对不同身份的企业家腐败犯罪的罪刑配置实现均衡化,加大对民营企业腐败犯罪的查处力度,以“零容忍”的反腐态度降低腐败犯罪风险,切实保障民营企业财产权。对目前刑法中相同性质的行为根据经济性质的不同而设置不同程度的刑罚的状况予以调整。只有在刑事立法上实现了平等保护,司法实践中才可能真正实现平等对待。

  (四)完善外部监督和内部制约机制

  自十八大以来,反腐败成为中国社会的主要热词。在“打老虎”“拍苍蝇”的反腐风暴中,全社会对国家公职人员及国有企业内部的腐败犯罪深恶痛绝。然而,民营企业内部严重的腐败行为却成为立法上的漏网之鱼,接近于无人问津的状态,外部监督的缺位更加剧了民营企业腐败的肆意蔓延。在反腐零容忍、监察全覆盖的今天,更应当将外部监督的力量适当配置到对民营企业的监督中,以客观的外力监督强化内部监督的有效贯彻。要拓展纪委监察委的管辖范围,重新界定“监察全覆盖”,将其延伸到民营企业腐败的惩治和预防工作之中。

  关于民营企业内部的监督制约机制,国际公约和国际组织的有关文件已有明确规定。《联合国反腐败公约》第12条第2项规定:各缔约国应当根据本国法律的基本原则采取措施、加强私营部门的会计和审计标准。该公约还提出了具体的监督制约措施,包括对企业账目和必要的财务报表进行审计与核证程序等。《美洲国家组织反腐败公约》第3条第10项提出预防企业腐败措施之公司内部的财会控制机制;欧洲委员会《反腐败刑法公约》第13条提出对于发票、会计资料等的监督和检查,《反腐败民法公约》同样提到对公司账户予以审计的要求;《非洲联盟预防和打击腐败公约》提出企业内部会计、审计及后续检查机制。

  公司内部预防腐败机构对打击腐败是重要且必要的。我国民营企业内部也不乏从事监督工作的部门和机构,但囿于企业内控制度的缺陷以及对盈利目的的追求,不论是监事监督、审计监督还是法务监督,大多沦为企业管理层利用职务便利从事腐败行为的工具。因此,必须深入贯彻现代企业制度,逐步完善企业内部结构,发挥监事会和监事的监督管理作用,对企业高管的不法行为严肃惩戒。应集中行使公司内部的监督权力,发挥董事会与监事会对公司业务经营和会计实务的监察作用;为保障监督目的的实现,确保合法性监督与妥当性监督共存的原则;监督的范围应当涵盖事前、事中与事后全方位。[33]

  此外,在民营企业内部监督机制中还要逐步加强法务会计审计的作用,在企业审计制度中贯彻法务审计制度,即对经济组织的法律法规与内部控制系统的有效审计和经营管理活动的舞弊审计一体化的审计模式。将审计重心放在揭露被审计组织在履行职务中的违法犯罪行为上,而不仅是简单的财务报表公允性上。此种审计模式对于侦查人员查清腐败犯罪具有积极作用,能够协助司法人员发现犯罪线索并保存犯罪证据。目前会计师事务所法务会计服务内容中已经包含法务审计,如德勤所法务会计服务中包含“公司内部可疑行为与交易调查”,毕马威与安永均包括“欺诈调查与预防”项目。[34]

  四、结论与展望

  充分发挥民营企业对经济发展的促进作用,需要市场环境及法治环境的保驾护航,如此方能推动民营企业的健康发展。当前法律和政策对民营企业的平等保护存在不足,民营企业承受着巨大的融资压力,游走在公关与腐败、合法经营与违法犯罪之间,寻求政治关联获得生存空间成为行业潜规则,腐败贿赂即将成为击垮民营企业的因素。因此,在政策上积极引导,在法律上平等保护,为民营企业发展提供外部良好的市场和法治环境是肃清民营企业腐败犯罪的第一要务。通过倡导民营企业二元化的刑事责任模式,在企业文化中融入预防腐败犯罪的精义,实现从“唯结果论”的被动责任模式向积极主动预防犯罪的责任模式转变。在强化外部监督的同时,完善内部监督制约机制,为民营企业腐败治理提供制度和机制保障。

  同时,民营企业作为营利组织,在日常的经济贸易往来中需要必要的公共关系投入。“国际企业界把公共关系比作现代企业四大支柱之一,即资金、设备、人才与公共关系。”[35]“任何社会组织都有一定数量的公共关系活动”,其中即包括“专职公共关系人员开展的公关活动”“日常的公关关系事务”等[36]。企业公共关系是客观存在的,同时也是企业发展的重要和必要环节。美国学者近期研究表明,贿赂行为与中小企业的财务业绩之间存在积极关系,政府反腐败措施与中小企业的财务业绩之间也存在积极关系。[37]腐败与反腐败如此截然对立的行为均与企业经营业绩之间具有一定的正相关关系,对民营企业反腐败力度与着力点的考量显得尤为重要。在治理民营企业腐败问题时应当保持适度和理性,适当考虑民营企业的公关投入。必要的公关投入并不会导致腐败,“整体腐败程度严重的地区,政治关系对企业文化价值产生影响”,[38]从而有可能导致必要公关关系投入异常化,继而走向企业腐败犯罪深渊。因此,民营企业腐败治理过程中要充分考虑其特殊性,正确区分“必要的公关投入”与企业腐败之间的关系,厘清罪与非罪的界限。

  当然,民营企业的腐败治理是一个漫长的过程,企业廉洁建设永远在路上。尤其是在“一带一路”倡议和粤港澳大湾区建设的背景下,民营企业如何防范刑事合规风险,安全“走出去”,如何有效弘扬丝路精神、扮演好廉洁之路的形象大使,是一个大课题,有待继续探索、实践。

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作者简介

姓名:贾济东 赵学敏 工作单位:北京师范大学 刑事法律科学研究院

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