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宋亚辉:网络干扰行为的竞争法规制 ——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正
2018年02月27日 14:53 来源:《法商研究》 作者:宋亚辉 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:南京大学法学院副教授,中德法学研究所研究员

  内容提要:

  我国现行法并未就网络干扰行为做出明确规定,因法官“造法”而创设的“非公益必要不干扰原则”将相对性的竞争利益提升到绝对权的保护水平,并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界。但这不仅缺乏规范依据,而且严重偏离我国鼓励竞争并保护创新的互联网竞争政策。因而必须废弃该原则,重新回归《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款的弹性评价标准。解释论上应以一般条款蕴含的不正当竞争行为构成要件作为裁量平台,将鼓励竞争、保护创新并追求公益效果的互联网竞争政策作为不正当竞争之“违法性”要件的裁量因素纳入评价体系,以此重新确立网络干扰行为的规制思路。

  关 键 词:

  非公益必要不干扰原则/竞争政策/竞争利益/一般条款

  标题注释:

  国家社会科学基金项目(16BFX122)。

  一、网络干扰与“非公益必要不干扰原则”

  愈演愈烈的网络市场竞争,在推动网络产业发展的同时,也带来了诸多争议性问题,如网络经营者为争夺用户资源和点击量,通过技术手段排斥、修改或屏蔽他人计算机软件、网页或其他网络产品的行为日益增多,由此引发的不正当竞争案件频繁诉诸法院。我国现行法对此并无明文规定。实务部门以一个略带贬义色彩的“网络干扰”概念来指代此类行为,一些法官经过初步探索,提出并倡导以“非公益必要不干扰原则”来处理网络干扰案件。①但在笔者看来,这种声称源自《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第2条一般条款的裁判规则实际上是对该法的误读,并将对网络市场竞争和网络产品创新带来抑制效果。笔者在此致力于全面检讨并修正这一错误做法。

  (一)网络干扰的外观与原理

  根据行为外观的差异,有学者将网络干扰行为区分为以下三类:一是阻碍他人软件安装或运行,简称“软件排斥”;二是修改他人网络产品或服务;三是屏蔽他人网络广告。②但笔者调研发现,前述第二类网络干扰案件大多表现为屏蔽或替换他人商业广告,逻辑上将“屏蔽他人网络广告”单列为一种独立的网络干扰类型,显然存在分类上的交叉重叠。而且,根据行为外观所做的分类,虽然在不正当竞争行为判定上具有参考意义,但它并未区分不同的著作权客体以及干扰行为的技术原理,这对从著作权法上评价网络干扰行为并无助益。鉴于网络干扰行为涉及著作权法和竞争法的双重评价,因而有必要在区分不同干扰对象的基础上,结合网络干扰的技术原理,重新作出如下分类:

  一是在某个软件中设置排斥其他软件的源代码。这主要发生在两种竞争性软件之间,如杀毒软件的相互排斥。从技术原理来看,杀毒软件在运行过程中对硬件资料的抢占,极易与同一台电脑上并存的杀毒软件发生排斥,如表1中“金山网盾排斥360安全卫士案”即属此类。但随着网络技术的发展,此类软件排斥案件已逐渐减少,随之增多的是因竞争策略上的考虑,故意在软件中设置排斥性源代码而发生的软件排斥,如表1中的“360安全卫士排斥金山网盾案”。

  二是直接修改他人软件产品。根据修改手段的差异,此类行为又可分为以下两种:(1)直接修改他人软件源代码(又称“代码化指令序列”)。此种行为通常构成对目标软件的实质性修改,修改后的软件既有供个人使用的情况,也有以营利为目的供公众下载使用的案例。后者如表1中“腾讯公司诉陈寿福案”,本案被告陈寿福不仅修改了QQ软件的源代码,而且将修改后的软件命名为“珊瑚虫版QQ软件”,③并提供给公众下载使用。(2)通过提供“第三方插件”,④在安装该插件的电脑客户端修改目标软件的“代码化指令序列所调用的运行数据”。从技术原理来看,此类行为通常发生在用户个人电脑内存中,属于计算机数据交换过程中的动态行为,它并未触及目标软件的源代码,表1中“腾讯公司诉虹连公司案”(以下简称“腾讯公司Ⅰ案”)即属此类,这也是当前网络干扰的主要技术手段。

  三是通过第三方插件在软件客户端截获并修改他人网页数据。其技术原理也是在用户计算机内存中对目标程序指令所调用的运行数据进行动态修改,只是它针对的客体不是计算机软件,而是他人的网页内容。鉴于网页和软件在著作权法上属于两类不同的权利客体,因而本文将其加以区别对待。表1中“修改他人网页”一栏所列的三个案件均属此类。这三个案件的差别在于,涉案修改工具依托于不同的载体,它们依次为独立的第三方插件、安全软件和浏览器。

  (二)“非公益必要不干扰原则”的提出与争议

  网络干扰是互联网环境下出现的新问题,它具有较强的技术性,现行立法对此尚未做出明确规定,这已成为司法实践中面临的棘手问题。但在表1列举的诸多案件中,“百度公司诉奇虎公司案”(以下简称“百度公司案”)格外引人注目,本案二审判决创设了所谓的“非公益必要不干扰原则”,其核心观点如下:网络产品或服务不得相互干扰,“确实出于保护网络用户等社会公众的利益需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是,应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则,应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则,违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德,由此损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序,应当承担相应的法律责任。前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则”。⑤最高人民法院在对本案的再审裁定书中提到并引用了这一原则。⑥最高人民法院的引用似乎为这一原则提供了强力背书,其“发明人”随即撰文介绍并推广这一概念,试图将其适用于所有网络干扰案件。⑦

  相较于实务部门的大力推广,“非公益必要不干扰原则”在学界则引发一系列争议。其中支持者认为,该原则“在相关的互联网以及安全软件领域,已足以体现为公认的商业道德和商业伦理……已初步架起了连接《反不正当竞争法》第二条‘一般条款’适用与互联网典型不正当竞争行为判析的桥梁”。⑧但反对者认为,以“干扰”这一贬义词汇来描述新型网络现象本身就属“有罪推定”,“预设了相关行为的不正当性,而这显然是不能接受的”。⑨而且“干扰”与“公益”这两个核心概念也存在逻辑矛盾,“如果一个行为被认定为干扰行为,就很难证明其具备公益性;而如果是互联网企业确实出于公益所实施的行为,也本不属于干扰行为”。⑩这一原则还存在举证责任的反转问题,基于保护竞争的需要,竞争法的逻辑前提是推定竞争行为合法并受到保护,若有人主张其属不正当竞争,则必须就此举证并承担举证不能的风险。但“非公益必要不干扰原则”却“把企业之间的竞争行为界定为一种干扰行为,然后进一步提出,只有出于维护公共利益的需要才可以去干扰,否则就不要去干扰别人的营业活动。这种说法完全背离了不正当竞争行为认定中论证责任的分配规则”。(11)这样一来,被告不得不举证证明其行为因符合公益之必要而合法。若采这样的举证规则,竞争法保护竞争的宗旨将无从实现。

  在笔者看来,上述批评意见均言之成理,但还远远不够。“非公益必要不干扰原则”不仅缺乏规范依据,而且严重背离我国当前的网络市场竞争政策,其倡导者完全凭个人理解与好恶,创设了一个似是而非的裁判规则。这种一刀切地将复杂案件做简单化处理的做法,将对网络市场竞争带来深远的负面影响。笔者将从规范依据和竞争效果两个视角全面检讨“非公益必要不干扰原则”,并在此基础上回归竞争法基本原理重新寻找规制思路。需要特别说明的是,“干扰”这一概念在信息化时代的语义色彩正在发生转变,越来越多的领域开始以技术中立的视角使用“干扰”概念。网络市场竞争领域也出现了类似趋势,本文将从技术中立视角沿用“干扰”一词。

  二、“非公益必要不干扰原则”的规范依据检讨

  (一)网络产品不受干扰的绝对权思路缺乏依据

  “非公益必要不干扰原则”的逻辑结构可分解为“禁止干扰+公益例外”两部分。前者不考虑网络产品是否有著作权法上的“作品”属性,一概赋予所有网络产品极强的排他性——比著作权有过之而无不及!后者为网络产品的排他性范围设置了基于公益的适用除外。这一思路与20世纪以来的绝对权发展趋势完全吻合。(12)因此,从形式意义上看,“非公益必要不干扰原则”虽然是从行为规制视角来划定市场竞争的边界,但在实体内容上,它实际上赋予网络产品不受干扰的绝对权效力,并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界。(13)但问题在于,绝对权的类型和内容必须法定,“非公益必要不干扰原则”背后是否具有绝对权之依据?结合我国现行法来看,受干扰的对象不管是软件还是网页,实际上均无法获得相当于“非公益必要不干扰原则”这样的强力排他性。(14)

  1.软件作品是否有不受干扰的排他性效力

  计算机软件是《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第3条明确列举的作品类型和著作权客体。关于软件著作权的排他性范围,《中华人民共和国计算机软件保护条例》(以下简称《计算机软件保护条例》)第8条列举了9项权利,其中与网络干扰行为有关的是第3项——“修改权,即对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利”。若从《计算机软件保护条例》第2条和第3条对“计算机软件”所做的界定来看,法律意义上的软件“修改”是指对目标软件的“代码化指令序列(即源代码)”所做的修改,不包括软件运行中对“代码化指令序列所调用的运行数据”所做的修改。换言之,软件修改权的排他性范围限于“源代码”,不包括其所调用的“运行数据”。(15)根据这一原理,实践中大多数软件干扰行为均不侵犯法律意义上的软件修改权,因为直接修改他人软件源代码的行为已不多见,目前的常见做法主要有两种:一是在自己软件中设置排斥他人软件的源代码。不管此类行为属无意之举还是有意为之,其在技术上均未修改目标软件的源代码,因而不侵犯《计算机软件保护条例》意义上的软件修改权。也正是基于此,网络干扰案件的原告通常也不会以侵犯计算机著作权为由提起诉讼。二是通过第三方插件,在安装该插件的电脑客户端修改目标软件源代码所调用的运行数据。这里共涉及两类主体——目标软件的合法复制品所有人和第三方插件的提供者。对前者,《计算机软件保护条例》第16条授予软件合法复制品所有人“法定必要修改权”,其因个人使用上的便利而修改软件的行为也因此得以合法化。对后者,第三方插件提供者并未直接修改他人软件,他们只是向用户提供了修改工具,既然直接修改行为不构成侵权,则提供修改工具的行为当然也不构成侵权,正所谓“皮之不存毛将焉附”。更何况,修改对象并非软件源代码,而是源代码所调用的运行数据,这显然并未落入软件修改权的排他性范围。因此,根据我国现行法之规定,软件著作权的排他性范围有限,难以为“非公益必要不干扰原则”的强力排他性提供规范依据。

  2.网页作品是否有不受干扰的排他性效力

  网页是在万维网上用超文本标记语言描述的存储于计算机中的一系列文件组合,组成元素包括但不限于文本、图片、动画、声音、视频及其源代码。如果这些元素的编排组合不能形成具有独立思想或艺术美感的内容,则该网页将无法归入《著作权法》所列举的作品类型,从而难以获得著作权法的保护。不过,实践中常常借助具有“兜底性”的汇编作品为网页提供著作权法保护。(16)但其保护范围和程度也极为有限,距“非公益必要不干扰原则”所主张的强力排他性相去甚远。从网页作品的排他性依据来看,可以用来阻止他人干扰的权利内容,主要是《著作权法》第10条规定的“修改权”和“保护作品完整权”。

  关于“修改权”,我国现行法和理论通说将其视为“自用权”的看法存在逻辑悖论,(17)借此来保护网页作品不受干扰的思路,显然难以成立。实践中的网页干扰或屏蔽案件,通常都是借助浏览器中的扩展程序或独立插件,阻止或拦截目标图片或视频文件的URL地址,进而影响网页内容的完整展现。此类行为在性质上不属于“修改”网页源代码的行为,因而也未侵犯网页作品的著作权。值得注意的是,国家版权局2012年征求意见的两个版本的《著作权法(修改草案)》均删除了“修改权”,若这一立法方案获得通过,未来能够阻止网页干扰的权利依据将仅限于“保护作品完整权”。根据《著作权法》第10条第4项的规定,“保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。由此也限定了法律对汇编作品的保护范围——仅限于各要素的编排组合方式以及由此展现出的独特外观和美感。这将意味着,仅对网页内容做细微修改,通常不构成《著作权法》所规定的“歪曲、篡改”,进而不侵犯“保护作品完整权”。但毋庸置疑的是,在目前的著作权体系中,即便承认网页构成汇编作品,借助现行法上的“保护作品完整权”也难以为网页作品提供强力排他性,这与“非公益必要不干扰原则”所持的禁止干扰立场相去甚远。

  (二)“非公益必要不干扰原则”误读了《反不正当竞争法》一般条款

  既然绝对权的思路缺乏规范依据,“非公益必要不干扰原则”的合法性只能从《反不正当竞争法》中寻找。“非公益必要不干扰原则”的倡导者认为,该原则是解释适用《反不正当竞争法》一般条款的结果,“是结合互联网经营活动的特点,给《反不正当竞争法》第2条所规定的自愿、平等、公平和诚实信用原则注入新的内涵”。(18)但在笔者看来,这完全是一种误读。理由如下:

  第一,“禁止干扰”的先定立场缺乏依据。竞争法的宗旨在于鼓励并保护市场竞争,而竞争的本质是争夺交易机会。在市场竞争过程中,因竞争力之优势而导致用户在不同产品之间做出替代性选择是极为正常的现象,客户资源的流动自然会导致竞争者之间利益格局的变化。但凡属于竞争行为,都可能给竞争对手带来一定的影响。尤其是在互联网领域,运行在同一台电脑上的各类网络产品为抢占硬件资源并争夺客户点击量,不可避免地会发生相互影响,但只要这种影响不违背诚实信用原则和公认的商业道德,即不构成不正当竞争,这是《反不正当竞争法》第2条的基本内涵。但“非公益必要不干扰原则”所持的“不干扰”立场,限制了相当一部分原本正当的竞争行为,背离了我国竞争法鼓励竞争的立法初衷。因而有学者指出,“非公益必要不干扰原则的内涵中包含了‘和平共处’这一原则,但该原则并不符合竞争法所要传达的内容和内在的本质”。(19)

  第二,以“公益必要”作为正当化事由过于狭窄。将“公益必要”作为网络干扰的正当化事由,被指“把本来是私人之间的纠纷和利益划界问题转化为一个公共利益的确认与保护问题,而这根本不是不正当竞争行为定性时的主要考虑因素”。(20)诚然,包括网络干扰在内的竞争行为本质上属于私人主体之间的私益行为,它之所以可能涉及公益,完全是因为私行为的反射效果。这也是为何美国早期竞争法将价值目标定位于竞争而不是公共利益的主要原因。据此,符合公益的限制竞争或不正当竞争行为同样可能被认定为非法,但随着竞争政策分析从哈佛学派向芝加哥学派的转移,包括消费者利益在内的公共利益在西方竞争法中开始扮演日益重要的作用,并在越来越多的领域成为限制竞争的正当化事由。(21)我国竞争法始终重视公益概念,但作用仅限于将“公益”作为限制竞争或不正当竞争的适用除外事由。“非公益必要不干扰原则”本末倒置地推定网络干扰行为非法,并在此基础上将“公益必要”作为网络干扰的唯一合法化出口,这严重挤压了市场竞争的自由空间。

  第三,竞争行为没有公益性不等于行为不正当。从逻辑上看,“非公益必要不干扰原则”将“公益必要”作为网络干扰行为唯一的合法化出口,这相当于将行为是否具有“公益必要”作为不正当竞争的判断标准,而这是极端错误的。根据《反不正当竞争法》一般条款,不正当竞争行为的判断标准在于行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德,这是行为正当或不正当的集中体现。但“非公益必要不干扰原则”却将正当性判断置换为公益性判断,其逻辑问题在于:行为没有公益性不等于行为不正当。由此可以看出,缺乏公益性的竞争行为显然不等于不正当竞争。“非公益必要不干扰原则”在推定所有干扰行为违法的前提下,以“公益必要”作为唯一的正当化事由,这完全是对《反不正当竞争法》一般条款的误读。该原则充其量只在涉及安全软件的网络干扰案件中有一定的解释力,但这只是一种特例,同时也不意味着所有安全软件的干扰行为都正当,至于其是否构成不正当竞争,仍要结合竞争者的主观意图和竞争行为本身的样态进行个案判断,公共利益只是影响因素之一,但绝非全部。由此看来,“非公益必要不干扰原则”显然并未触及不正当竞争的核心判断标准。认定不正当竞争的关键在于,考察行为是否因违背诚实信用原则或公认的商业道德而具有“不正当性”,这与“公益性”是完全不同的两个概念。具有公益性的竞争行为固然可能得到正面评价,但竞争行为本质上属于私益行为,若以“公益性”标准来判断私益行为是否正当,则是走错了方向。

  三、“非公益必要不干扰原则”的竞争效果检讨

  (一)竞争利益的相对性与损害的相互性

  除了缺乏规范依据外,“非公益必要不干扰原则”所持的“禁止干扰”立场也严重背离市场竞争的内在规律和竞争利益的独特属性。根据现行法的基本定位,竞争利益是一种虽受到保护但却尚未提升为绝对权的法益。(22)相较于民法上具有强力排他性的绝对权,竞争利益具有相对性,它产生于具有广义竞争关系的竞争者之间,是竞争者在相互争夺交易机会过程中所表达的利益诉求,并表现为客户资源的多寡、商业信誉的高低、市场占有率的大小等方面。

  竞争利益的相对性隐含着一个重要事实——竞争利益无法脱离竞争机制和竞争者而独立存在。在竞争关系中,任何一方竞争者所追逐的竞争利益,必然是相对于其竞争对手而言的,若没有直接或潜在竞争对手,所谓的客户资源、商业信誉和市场占有率也变得没有意义。因为在没有竞争对手或替代性品牌的垄断格局下,垄断者将稳定地独享一切交易机会,自然也谈不上交易机会的争夺,因而也不存在所谓的“竞争利益”。正如合同当事人一方的债权是相对于另外一方的债务而存在的那样,竞争法所保护的竞争利益产生并依存于竞争对手而存在,它属于相对性的概念,是竞争者在争夺交易机会过程中的同质性利益诉求。

  竞争利益的相对性同时也意味着,在争夺交易机会过程中,竞争双方不对彼此的竞争利益产生某种影响是根本不可能的,否则就不再是一种竞争。当竞争过程中出现竞争利益的此消彼长现象时,若倾斜保护一方的竞争利益,必然会限制另外一方同质性的竞争利益,这可简单概括为“损害的相互性”。根据法律经济学创始人科斯的观察,面对具有一定相互性的损害事实,“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害,必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?”(23)这是科斯对损害的相互性问题所做的经典描述——它不再是单向度的加害与受害,或者干扰与被干扰之间的关系,而是双向的具有相互性的关系。这颠覆了人们对损害的传统理解。

  前文所描述的网络干扰案件正是这样一种情况,表面上看是甲干扰了乙的软件运行或网页内容,对此,“非公益必要不干扰原则”所持的基本立场是:禁止甲干扰乙。然而,若认识到竞争利益的相对性以及由此决定的损害的相互性,则会发现,禁止甲干扰乙,反而会对乙的竞争利益造成损害,这无疑会减少乙的交易机会;反之,若放任甲对乙进行干扰,又会减损乙的竞争利益和交易机会。问题随之转化为:应当允许甲损害乙还是乙损害甲?这样的两难处境正是源于竞争利益的相对性和损害的相互性,因为甲、乙都是竞争性网络市场的参与者,两者的一切竞争行为都旨在争取同质性的交易机会(争夺客户和市场占有率),不管竞争规则做出怎样的安排,只要选择保护一方的竞争利益,就必然会减损另一方相应的竞争利益。网络干扰的核心问题由此被完整地揭示出来,这也正是学者提出如下观点的基础所在:“任何竞争行为难免都给对方造成一些事实上的不利影响,使得对方顾客减少、盈利能力下降等等,这种情况是正常的竞争”。(24)

  (二)“非公益必要不干扰原则”何以厚此薄彼?

  既然竞争利益的损害具有相互性,那么,网络干扰案件的关键性问题就不再是谁“干扰”谁,而是谁的竞争利益更值得保护的问题。以表1中的“合一公司案”为例,表面上是金山猎豹浏览器干扰了优酷视频的贴片广告,但背后的实质性问题在于,究竟哪一方的竞争利益更值得保护?其中,优酷公司是通过“免费视频+贴片广告”的商业模式参与网络市场竞争,并已取得良好的市场效果;而金山公司免费向公众提供具有“广告过滤功能”的猎豹浏览器,同样是一种参与网络市场竞争的商业模式,即借助猎豹浏览器这一免费的服务平台开展后续的增值业务。从一定意义上说,两者属于同质性商业模式——“免费服务平台+增值业务”。既然如此,“非公益必要不干扰原则”为何保护其一(通常是先出现者)而限制其二(通常是后出现者)?此种厚此薄彼的立场正当性何在?

  在两种同质性的商业模式之间做出取舍,不可避免地要进行价值判断和政策权衡,不管“非公益必要不干扰原则”的倡导者是否有所察觉,这一原则背后隐含着深刻的公共政策意蕴。这里同样以“合一公司案”为例,猎豹浏览器尽管对优酷视频的商业模式构成影响,但在浏览器中植入屏蔽广告的扩展程序,显然能帮助网民避开不受欢迎的广告,进而提供更加流畅的上网体验,如果一概禁止此类行为,可能会阻碍网络市场竞争和网络产品创新,网民将因此失去更多的比较和选择机会;反之,若放任这种屏蔽行为,对优酷视频的商业模式又将带来重大冲击。如何在保护既有商业模式的前提下,给网络市场竞争和网络产品创新预留广阔的发展空间?这才是处理网络干扰案件的关键所在。

  但“非公益必要不干扰原则”所持的“禁止干扰+公益除外”的立场显然过于草率,它实际上是以绝对权的思路赋予网络产品强力排他性,借此为潜在竞争者设置了严格的准入门槛——除非基于公益之必要,否则不能介入他人的商业模式,这严重限制了后来者参与竞争的机会。这种将网络干扰一概视为违法并辅之以公益除外的制度安排,在逻辑上恰似西方早期反垄断法中“本身违法+适用除外”的制度构造,但西方反垄断法的经验表明,早期严格禁止的价格锁定、市场划分、限制交易等行为,在今天被逐一证明并非一律对市场有害。(25)刚性十足的本身违法原则不可避免地会对市场经济带来诸多负面影响,因而各国纷纷转向合理性判断,并引入市场效果和消费者福利这样的价值判断因素。

  互联网领域更为复杂,网络市场竞争实际上是创新能力之间的竞争,面对互联网领域的新兴案件,除非有证据表明市场已陷入无法修复的严重失灵时,一般不宜直接干预网络市场竞争,因为干预往往好心办坏事。但“非公益必要不干扰原则”却在倾斜保护市场先进入者的竞争利益的同时,完全漠视后进入者(或潜在竞争对手)同等重要的竞争利益,此种厚此薄彼的态度严重背离我国鼓励竞争并保护创新的互联网竞争政策。鼓励竞争并保护创新显然需要一视同仁地对待竞争双方,尤其要为同质性的竞争利益或商业模式提供均等保护,这才是自由竞争和鼓励竞争的真谛。然而,“非公益必要不干扰原则”无视竞争和创新之于互联网发展的重要意义,坚持以不干扰的核心立场来处理网络干扰案件,必将对网络市场竞争和创新产生抑制效果。

  四、回归《反不正当竞争法》一般条款的规制方案

  (一)《反不正当竞争法》一般条款的弹性评价标准

  网络干扰案件的审理,本质上是对竞争者的竞争利益是否值得保护所做出的权衡取舍。在竞争利益衡量问题上,简洁明了的“非公益必要不干扰原则”不仅存在法律立场上的偏差,而且在利益衡量的技术性要求上也显得过于刚性,它显然无法区别对待网络干扰案件背后因案而异的竞争利益格局。因为“非公益必要不干扰原则”所表达的“禁止干扰”的立场是如此清晰确定,以至于完全排斥任何可能的利益考量空间;“公益例外”虽为禁止干扰的立场预留了出口,但它只适用于公益性干扰行为,而网络干扰案件中的利益衡量主要是权衡竞争者之间的私人利益(竞争利益),与所谓的“公益”是两回事。因此,不管是法律立场还是利益权衡的技术性需要,“非公益必要不干扰原则”都难以为网络干扰案件提供裁判基准,因而必须回归《反不正当竞争法》一般条款重新寻找规制思路。

  相较于缺乏弹性的“非公益必要不干扰原则”,可视为一般条款的《反不正当竞争法》第2条的内容,则显得更具弹性。该条第1和第2款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”对这一条款的解释适用虽然存在各种理论分歧,但它至少为不正当竞争行为的判定提供了解释方向,这里的“诚实信用原则”和“公认的商业道德”被认为是判定不正当竞争的核心标准。(26)在法律适用中,诚实信用原则和公认的商业道德这一抽象概念,为个案中的利益权衡预留了广阔的裁量空间,执法和司法机关可根据社会情势的变化,在不同时空背景下赋予竞争法规范不同的内涵,使之适应社会变迁的步伐。这也正是各国竞争法均充斥着“不正当”、“不合理”、“滥用”等弹性化概念的缘由。若意识到这些抽象概念的良苦用心,则完全不必另起炉灶地创设“非公益必要不干扰原则”。

  从《反不正当竞争法》第2条之一般条款中可以解析出不正当竞争的构成要件包括主观过错、行为的违法性、竞争利益损害和因果关系。其中,能够为当事人双方的竞争利益权衡提供裁量平台的主要是违法性和损害要件。但在效果上,损害认定中的利益权衡,实际上是违法性要件判定结论的传递效果。因为违法性要件的判定结论,实际上已经划定了竞争利益的保护范围,只有在法益保护范围内的竞争利益所遭受的损害才构成《反不正当竞争法》意义上的“损害”。从这个意义上看,作为竞争利益的裁量平台和竞争政策的导入管道,违法性要件和损害要件在竞争利益权衡上所发挥的作用具有替代性。为避免重复,以下将聚焦于违法性要件,集中展示网络干扰行为背后的利益权衡问题。

  考虑到竞争利益的相对性与损害的相互性,个案中对网络干扰行为进行违法性判断,表面上是对行为本身所做的评价,但实际上是对行为背后的竞争利益是否值得保护所做出的权衡取舍。如果利益权衡的结果认为被诉竞争行为背后的竞争利益更值得保护,据此可初步判定涉案竞争行为不具有违法性,反之,则否。站在竞争法与竞争政策交叉汇流的闸口,法官实际上扮演着个案把关者的角色,他们可在竞争政策的指引下,根据个案事实做微观层面的竞争利益权衡,并将利益权衡结果通过违法性要件加以表达。这样的技术性安排,既为竞争政策进入竞争法提供了管道,又能避免政策凌驾于法律之上。这是处理网络干扰案件的恰当思路。

  (二)鼓励竞争并保护创新的竞争政策与竞争行为违法性认定

  作为竞争政策与竞争法的沟通管道和互动机制,《反不正当竞争法》一般条款所蕴含的违法性要件,对于网络干扰行为的评价发挥着至关重要的作用。在互联网领域,鼓励竞争并保护创新是我国全面推行的竞争政策。“竞争是手段,创新才是目标”。(27)个案中的竞争行为是否有助于促进网络产品创新,将直接影响利益权衡的天平,利益权衡的结果将直接影响竞争行为的违法性判断。例如,一种新型市场行为或商业模式即使改变了既定的竞争格局,并夺取他人的交易机会或市场份额,但只要其有助于促进市场竞争和网络产品创新,且行为人主观上无不正当目的,则该行为就不具有违法性。这是竞争政策所鼓励的行为。

  从经验上来看,网络产品或商业模式创新往往意味着新旧更替,在竞争效果上出现对既有网络产品的替代或市场分割是必然结果,这是竞争法和竞争政策所鼓励的优胜劣汰。但问题在于,有些看似网络创新的行为,实际上是对既有网络产品的破坏或者“搭便车”行为,这是利益权衡过程中必须准确识别的行为。通常来讲,创新往往有“破”有“立”,至少也是对既有网络产品的推进或优化;而破坏行为则只“破”不“立”。相较之下,“搭便车”行为虽然并未直接破坏他人的网络产品,但此种不劳而获的行为往往意味着劣币驱逐良币的长远效果。

  第一,网络创新与破坏行为的违法性甄别。以表1中“腾讯公司诉奇虎公司案”(以下简称“腾讯公司Ⅱ案”)和“合一公司案”为例,从行为外观来看,这两个案件中的干扰行为都表现为屏蔽他人商业广告。关于行为性质,诚如被告的抗辩,该行为确实能为用户提供更加流畅的上网体验,但更关键的问题在于,此种广告屏蔽行为属于单纯的破坏行为——破坏既有的“免费平台+商业广告”的商业模式,却并未创造新的商业模式或优化既有商业模式,因而不属于竞争政策所鼓励的竞争和创新。如果说此种行为能够给广大网民带来一定福利的话(避开不受欢迎的广告),那也只是一种短视和浅见,若从长远来看,此种屏蔽软件的盛行必将把“免费服务平台”驱逐出市场或者引发一场借助技术手段的屏蔽与反屏蔽的“军备竞赛”,这是一种无畏的恶性竞争。一旦“免费平台+商业广告”的商业模式退出市场,相应的广告屏蔽软件也随之失效,这正是其破坏性的典型表现——有“破”无“立”!在此类案件中,到底哪一方的竞争利益更值得保护?答案一目了然。面对如此悬殊的利益权衡结果,法院可初步认定具有破坏性的网络干扰行为具有违法性。

  第二,网络创新与“搭便车”行为的违法性甄别。以表1中的“百度公司案”为例,从行为外观来看,360安全软件有选择地对百度搜索页面插标警告,一定程度上有助于提醒用户谨慎避开高风险网站,这是360安全软件新增加的安全警示功能,也是其招揽用户、提高安全软件市场竞争力的竞争策略。但从法院认定的事实来看,360安全软件在百度搜索页面上插标警告的主观目的或动机,主要是为了借助百度搜索引擎,推广奇虎公司自己的软件和视频服务,这已然偏离安全软件应有的安全防卫功能;而且其插标行为还带有一定的欺骗性,其通过提示他人的网站存在风险来推销与安全防卫无关的视频服务。这种被业界称为“劫持流量”和“搭便车”的行为,(28)不仅主观上具有不正当目的,而且在利益衡量的天平上也缺乏值得保护的竞争利益存在,这显然不是我国竞争法和竞争政策所鼓励的市场竞争,法院可直接判定奇虎公司的网络干扰行为具有违法性。

  相反的情况如表1中的“腾讯公司Ⅰ案”。虹连公司针对腾讯QQ软件所推出的“彩虹显”插件,加载于用户电脑后,会改变QQ软件的动态完整性(显示隐身QQ网友及其IP地址)。(29)借助这一插件,虹连公司成功地在QQ即时通讯市场上分得一杯羹。这看似属于“搭便车”,但在市场效果上,“彩虹显”插件为用户提供了多元化的选择机会和个性化的通讯服务,网民可根据需要调整QQ界面和功能。在利益权衡的天平上,相较于腾讯公司的所受到的影响,虹连公司的竞争利益更值得保护。因为通用软件开发出来后往往不能完全满足众多用户对软件功能的多元化需求,因而需要及时更新和个性化改造,但软件开发者基于多重因素的限制(如开发成本、竞争策略、用户需求信息的了解),通常不可能有求必应。但若引入市场竞争机制,通过第三方插件来改造通用软件,不仅能够最大限度地满足广大用户的个性化需求,而且能够激励通用软件开发者及时、主动地更新软件版本,提供更优质、多元化的服务。这正是竞争法和竞争政策所鼓励的网络市场竞争和网络产品创新。通过这样的利益权衡,理论上可初步判定涉案行为不具有竞争法上的违法性。但遗憾的是,受案法院竟忽略违法性要件,直接判定虹连公司侵犯腾讯公司的著作权并构成不正当竞争。(30)

  (三)竞争行为的公益效果与违法性阻却事由

  我国当前的网络竞争政策不仅鼓励竞争并保护创新,而且重视竞争行为的公益效果——包括消费者利益在内的公共利益最大化。这是我国竞争法保护竞争的终极目标。网络用户作为网络产品的消费者,也被互联网企业视为最具价值的核心资产,(31)用户的公共利益理应成为竞争行为评价体系中的重要一环。

  结合竞争法的制度进化经验来看,在法益保护对象方面,20世纪后期以来西方竞争法逐渐从保护竞争本身,发展到重视竞争的公益效果。《反不正当竞争法》第1条立法宗旨中的“消费者的合法权益”和第2条第2款中的“社会经济秩序”都是公益的重要体现。作为划分法益保护范围的工具,“违法性”概念不仅包括损害他人“合法权益”之违法性,而且包括“扰乱社会经济秩序”之违法性。后者实际上已将公益效果纳入“违法性”要件的考量范围,这为追求公益效果的竞争政策进入竞争法提供了裁量平台。从实践经验来看,正当的竞争行为往往也蕴含着符合社会公共利益的价值意涵,反之,不正当竞争往往也蕴含着公共利益的损害之维。鉴于正当竞争与公益效果之间的正向传递效应,常规案件中的违法性判定只需评价竞争行为本身,无须考虑公益效果。但若考虑到个别例外情况,有些看似不正当或限制竞争行为,可能在市场效果上反而有助于维护公共利益。对于此种例外情形,竞争法应为其预留必要的合法空间。

  立法技术上通常以适用除外的方式来回应此种例外。《反不正当竞争法》一般条款在字面上虽未提及适用除外问题,但解释论上可在违法性要件认定中,将竞争行为符合公益之事实,作为违法性要件的阻却事由,由被告证明其干扰行为符合公益效果来阻却违法性要件之成就,进而为形式上具有违法性的公益行为预留合法空间。但要注意的是,虽然同属违法性阻却事由,本文的主张与“非公益必要不干扰原则”存在本质区别,后者是在推定所有网络干扰行为违法的前提下,将“公益必要”作为唯一的合法化出口;本文则主张基于个案判定网络干扰是否具有违法性,在此基础上以适用除外的方式将具有公益效果的网络干扰排除在外,其基本逻辑为:“权利(或利益)之侵害,以违法为原则,于有阻却违法事由之存在,例外的不为违法。故原告需证明权利(或利益)侵害的事实,而被告则非证明阻却违法事由之存在,不得免其责任”。(32)

  实践中可能具有公益效果的网络干扰行为主要发生在安全软件领域,尤以杀毒软件和安全浏览器为著。安全软件的功能在于屏蔽网络病毒、木马程序、钓鱼网站等有害程序,以维护互联网信息交换的安全性和流畅性,这对广大网民而言无疑是一种极为重要的公共利益。基于此种公共利益考虑而干扰他人软件运行的行为,应当阻却违法性要件的成就,但必须符合以下条件:(1)公益效果须客观存在。实践中不排除个别安全软件假借“公益”之名掩盖不正当竞争之实的情况,如表1中的“腾讯公司Ⅱ案”即其范例。从本案判决书认定的事实来看,奇虎公司实际上是以捏造的隐私泄露风险作为干扰QQ软件的借口,这显然不能成为阻却违法性之事由。(2)公益性干扰必须遵循比例原则,不能以微小的公益性事由来限制他人相对重大的竞争利益,这仍属于利益权衡问题,只是在私人竞争利益权衡的天平上又加入了公益性因素。但不管何种利益属性,法律不能容忍安全软件以极度微小的利益诉求来损害他人相对重大的竞争利益,表1中的“百度公司案”即其典型。360安全软件在百度搜索页上插入警示语的做法,虽有助于提醒用户避开风险网站,但此种“劫持流量”的行为对百度造成的竞争利益损害更为严重。(3)干扰手段的选择必须坚持损害最小化原则,即在可能的范围内以损害最小的方式实施干扰行为,理论上又称之为“最小特权原则”。(33)正如最高人民法院在“百度公司案”中所言:“安全软件在计算机系统中拥有优先权限,其应当审慎运用这种‘特权’,对用户以及其他服务提供者的干预行为应以‘实现其功能所必需’为前提,即专家所称的‘最小特权原则’。”(34)实践中只有同时符合以上三个条件的公益性干扰才可以阻却违法性要件的成就。

 

  注释:

  ①参见石必胜:《互联网竞争的非公益必要不干扰原则》,《电子知识产权》2014年第4期。

  ②参见周樨平:《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》,《法学》2015年第5期。

  ③参见广东省深圳市中级人民法院(2008)深中法刑二终字第415号刑事裁决书。

  ④第三方插件是由第三方主体根据目标软件(又称“宿主软件”)的结构、功能和接口规范开发而成的附属性软件,目的旨在修改、增加或删除目标软件的相关功能,以使目标软件更适合使用者的个性化需求。

  ⑤北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。

  ⑥参见最高人民法院(2014)民申字第873号裁定书。

  ⑦参见石必胜:《互联网竞争的非公益必要不干扰原则》,《电子知识产权》2014年第4期;石必胜:《网络不正当竞争中的公共利益考量》,《电子知识产权》2015年第3期。

  ⑧陶鑫良:《非公益必要不干扰原则与反不正当竞争法一般条款适用》,《电子知识产权》2015年第3期。

  ⑨薛军:《质疑“非公益必要不干扰原则”》,《电子知识产权》2015年第Z1期。

  ⑩黄勇:《论互联网不正当竞争的“新边界”》,《电子知识产权》2015年第Z1期。

  (11)薛军:《质疑“非公益必要不干扰原则”》,《电子知识产权》2015年第Z1期。

  (12)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第85-86页。

  (13)竞争关系的法律规制存在两种思路:一是从权利保护角度来划定竞争行为的界限,如著作权、专利权和商标权即有此种功能;二是从行为规制角度,通过行为禁令来划定市场竞争的边界。鉴于绝对权在划定行为界限上简洁明了,因而只有那些无法上升为绝对权的法益,才需要借助行为规制思路。正是在这个意义上,反不正当竞争法被视为知识产权法的补充。若据此来看,“非公益必要不干扰原则”的制度设计思路存在逻辑矛盾,它形式上采取行为规制的思路,但实质上是通过绝对权的排他性来划定竞争行为的边界。

  (14)网络产品的排他性源于互联网时代的知识产权保护与网络自由竞争政策之间的平衡。See Philip J.Weiser,The Internet,Innovation,and Intellectual Property Policy,103 Columbia Law Review.534,535-536(2003).

  (15)从技术原理来看,对软件代码化指令所调用的运行数据所做的修改,发生在用户电脑内存中,属于计算机数据交换过程中的动态行为,它并未触及目标软件的“代码化指令序列”,因而不侵犯法律意义上的软件修改权。参见王迁:《论软件作品修改权》,《法学家》2013年第1期。

  (16)参见王迁:《论汇编作品的著作权保护》,《法学》2015年第2期。

  (17)参见王迁:《论软件作品修改权》,《法学家》2013年第1期。

  (18)石必胜:《互联网竞争的非公益必要不干扰原则》,《电子知识产权》2014年第4期。

  (19)黄勇:《论互联网不正当竞争的“新边界”》,《电子知识产权》2015年第Z1期。

  (20)薛军:《质疑“非公益必要不干扰原则”》,《电子知识产权》2015年第Z1期。

  (21)参见顾敏康:《竞争政策对竞争法制的影响》,《法学》2011年第9期。

  (22)参见李友根:《经营者公平竞争权初论》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2009年第4期。

  (23)[美]罗纳德·哈里·科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、沉郁译,格致出版社2009年版,第97页。

  (24)薛军:《质疑“非公益必要不干扰原则”》,《电子知识产权》2015年第Z1期。

  (25)参见薛兆丰:《商业无边界:反垄断法的经济学革命》,法律出版社2008年版,第33-36页。

  (26)参见孔祥俊:《反不正当竞争法的创新性适用》,中国法制出版社2014年版,第100页。

  (27)Frank Pasquale,Beyond Innovation and Competition:The Need for Qualified Transparency in Internet Intermediaries,104 North western University Law Review.105,125(2010).

  (28)北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。

  (29)湖北省武汉市中级人民法院(2011)武知终字第6号民事判决书。

  (30)该判决所存在的法律适用问题不止于此,还有学者从著作权法角度对其提出了批评。参见王迁:《论软件作品修改权》,《法学家》2013年第1期。

  (31)See Howard A.Shelanski,Information,Innovation,and Competition Policy for the Internet,161 University of Pennsylvania Law Review.1663,1679(2013).

  (32)史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第125页。

  (33)计算机科学界将“最小特权原则”视为确保计算机系统安全的基本原则,其原理是限定系统中每个主体所必需的最小特权,确保可能的事故、错误及对系统部件的破坏等原因造成的损失最小化。参见王志刚、孙允标:《最小特权原理应用研究》,《计算机工程》2005年第15期。

  (34)最高人民法院(2014)民申字第873号裁定书。

作者简介

姓名:宋亚辉 工作单位:南京大学法学院

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