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宋亚辉:网络干扰行为的竞争法规制 ——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正
2018年01月16日 16:11 来源:《法商研究》(武汉)2017年第20174期 作者:宋亚辉 字号

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  我国现行法并未就网络干扰行为做出明确规定,因法官“造法”而创设的“非公益必要不干扰原则”将相对性的竞争利益提升到绝对权的保护水平,并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界。但这不仅缺乏规范依据,而且严重偏离我国鼓励竞争并保护创新的互联网竞争政策。因而必须废弃该原则,重新回归《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款的弹性评价标准。解释论上应以一般条款蕴含的不正当竞争行为构成要件作为裁量平台,将鼓励竞争、保护创新并追求公益效果的互联网竞争政策作为不正当竞争之“违法性”要件的裁量因素纳入评价体系,以此重新确立网络干扰行为的规制思路。

  关 键 词:

  非公益必要不干扰原则/竞争政策/竞争利益/一般条款

  标题注释:

  国家社会科学基金项目(16BFX122)。

  一、网络干扰与“非公益必要不干扰原则”

  愈演愈烈的网络市场竞争,在推动网络产业发展的同时,也带来了诸多争议性问题,如网络经营者为争夺用户资源和点击量,通过技术手段排斥、修改或屏蔽他人计算机软件、网页或其他网络产品的行为日益增多,由此引发的不正当竞争案件频繁诉诸法院。我国现行法对此并无明文规定。实务部门以一个略带贬义色彩的“网络干扰”概念来指代此类行为,一些法官经过初步探索,提出并倡导以“非公益必要不干扰原则”来处理网络干扰案件。①但在笔者看来,这种声称源自《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第2条一般条款的裁判规则实际上是对该法的误读,并将对网络市场竞争和网络产品创新带来抑制效果。笔者在此致力于全面检讨并修正这一错误做法。

  (一)网络干扰的外观与原理

  根据行为外观的差异,有学者将网络干扰行为区分为以下三类:一是阻碍他人软件安装或运行,简称“软件排斥”;二是修改他人网络产品或服务;三是屏蔽他人网络广告。②但笔者调研发现,前述第二类网络干扰案件大多表现为屏蔽或替换他人商业广告,逻辑上将“屏蔽他人网络广告”单列为一种独立的网络干扰类型,显然存在分类上的交叉重叠。而且,根据行为外观所做的分类,虽然在不正当竞争行为判定上具有参考意义,但它并未区分不同的著作权客体以及干扰行为的技术原理,这对从著作权法上评价网络干扰行为并无助益。鉴于网络干扰行为涉及著作权法和竞争法的双重评价,因而有必要在区分不同干扰对象的基础上,结合网络干扰的技术原理,重新作出如下分类:

  一是在某个软件中设置排斥其他软件的源代码。这主要发生在两种竞争性软件之间,如杀毒软件的相互排斥。从技术原理来看,杀毒软件在运行过程中对硬件资料的抢占,极易与同一台电脑上并存的杀毒软件发生排斥,如表1中“金山网盾排斥360安全卫士案”即属此类。但随着网络技术的发展,此类软件排斥案件已逐渐减少,随之增多的是因竞争策略上的考虑,故意在软件中设置排斥性源代码而发生的软件排斥,如表1中的“360安全卫士排斥金山网盾案”。

  二是直接修改他人软件产品。根据修改手段的差异,此类行为又可分为以下两种:(1)直接修改他人软件源代码(又称“代码化指令序列”)。此种行为通常构成对目标软件的实质性修改,修改后的软件既有供个人使用的情况,也有以营利为目的供公众下载使用的案例。后者如表1中“腾讯公司诉陈寿福案”,本案被告陈寿福不仅修改了QQ软件的源代码,而且将修改后的软件命名为“珊瑚虫版QQ软件”,③并提供给公众下载使用。(2)通过提供“第三方插件”,④在安装该插件的电脑客户端修改目标软件的“代码化指令序列所调用的运行数据”。从技术原理来看,此类行为通常发生在用户个人电脑内存中,属于计算机数据交换过程中的动态行为,它并未触及目标软件的源代码,表1中“腾讯公司诉虹连公司案”(以下简称“腾讯公司Ⅰ案”)即属此类,这也是当前网络干扰的主要技术手段。

  三是通过第三方插件在软件客户端截获并修改他人网页数据。其技术原理也是在用户计算机内存中对目标程序指令所调用的运行数据进行动态修改,只是它针对的客体不是计算机软件,而是他人的网页内容。鉴于网页和软件在著作权法上属于两类不同的权利客体,因而本文将其加以区别对待。表1中“修改他人网页”一栏所列的三个案件均属此类。这三个案件的差别在于,涉案修改工具依托于不同的载体,它们依次为独立的第三方插件、安全软件和浏览器。

  (二)“非公益必要不干扰原则”的提出与争议

  网络干扰是互联网环境下出现的新问题,它具有较强的技术性,现行立法对此尚未做出明确规定,这已成为司法实践中面临的棘手问题。但在表1列举的诸多案件中,“百度公司诉奇虎公司案”(以下简称“百度公司案”)格外引人注目,本案二审判决创设了所谓的“非公益必要不干扰原则”,其核心观点如下:网络产品或服务不得相互干扰,“确实出于保护网络用户等社会公众的利益需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是,应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则,应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则,违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德,由此损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序,应当承担相应的法律责任。前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则”。⑤最高人民法院在对本案的再审裁定书中提到并引用了这一原则。⑥最高人民法院的引用似乎为这一原则提供了强力背书,其“发明人”随即撰文介绍并推广这一概念,试图将其适用于所有网络干扰案件。⑦

  相较于实务部门的大力推广,“非公益必要不干扰原则”在学界则引发一系列争议。其中支持者认为,该原则“在相关的互联网以及安全软件领域,已足以体现为公认的商业道德和商业伦理……已初步架起了连接《反不正当竞争法》第二条‘一般条款’适用与互联网典型不正当竞争行为判析的桥梁”。⑧但反对者认为,以“干扰”这一贬义词汇来描述新型网络现象本身就属“有罪推定”,“预设了相关行为的不正当性,而这显然是不能接受的”。⑨而且“干扰”与“公益”这两个核心概念也存在逻辑矛盾,“如果一个行为被认定为干扰行为,就很难证明其具备公益性;而如果是互联网企业确实出于公益所实施的行为,也本不属于干扰行为”。⑩这一原则还存在举证责任的反转问题,基于保护竞争的需要,竞争法的逻辑前提是推定竞争行为合法并受到保护,若有人主张其属不正当竞争,则必须就此举证并承担举证不能的风险。但“非公益必要不干扰原则”却“把企业之间的竞争行为界定为一种干扰行为,然后进一步提出,只有出于维护公共利益的需要才可以去干扰,否则就不要去干扰别人的营业活动。这种说法完全背离了不正当竞争行为认定中论证责任的分配规则”。(11)这样一来,被告不得不举证证明其行为因符合公益之必要而合法。若采这样的举证规则,竞争法保护竞争的宗旨将无从实现。

  在笔者看来,上述批评意见均言之成理,但还远远不够。“非公益必要不干扰原则”不仅缺乏规范依据,而且严重背离我国当前的网络市场竞争政策,其倡导者完全凭个人理解与好恶,创设了一个似是而非的裁判规则。这种一刀切地将复杂案件做简单化处理的做法,将对网络市场竞争带来深远的负面影响。笔者将从规范依据和竞争效果两个视角全面检讨“非公益必要不干扰原则”,并在此基础上回归竞争法基本原理重新寻找规制思路。需要特别说明的是,“干扰”这一概念在信息化时代的语义色彩正在发生转变,越来越多的领域开始以技术中立的视角使用“干扰”概念。网络市场竞争领域也出现了类似趋势,本文将从技术中立视角沿用“干扰”一词。

作者简介

姓名:宋亚辉 工作单位:

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