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《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案
2017年04月02日 17:54 来源:《清华法学》2017年第2期 作者:孙宪忠、徐蓓 字号

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  【摘要】 抵押关系存续期间,抵押人是否可以转让抵押标的物,这一法律制度涉及抵押权人、抵押人、标的物的买受人三个方面当事人的法律利益安排,我国《物权法》第191条对此做出了明确的规定。该条的要求是,抵押标的物转让的,必须以转让价款提前清偿或提存;必须经抵押权人同意。这种严格限制抵押人作为所有权人处分抵押标的物的做法不仅和世界上多数国家的做法不一样,而且也受到我国绝大多数法学家的批评。从司法实践的效果看,该条文的缺陷更是暴露无遗。目前民法典编纂涉及《物权法》修正时,类似这样的核心性条文必须加以重建。本文结合物权法原理和我国司法实践的需要提出了重建该条文的方案。

  【中文关键词】 抵押人处分;物权公示原则;不动产登记;自由转让

  

  目次

  一、问题的提出

  二、《物权法》191条的理论缺陷分析

  三、《物权法》191条对司法实践造成的误导和缺陷分析

  四、《物权法》191条规定的立法理由分析

  五、我国《物权法》191条的修正方案

 

  一、问题的提出  

  一个法律制度要发挥良好的作用,关键的是它的那些核心的法律条文既符合法理又符合实践的需求。抵押制度,在大陆法系作为最典型的担保物权制度,也是最为常用的担保法律制度;而抵押制度是否能够良好的发挥功能,取决于它的核心条文的内容设计。从法理上看,我国《物权法》191条就是关于抵押制度的一个核心条文,因为在这个条文中,集中地反映了抵押权人也就是被担保的债权人的利益,也反映了抵押人(可以是债务人,但是常常并不是债务人)的利益,也反映了物权作为排他性权利而受此影响的标的物所有权的取得人的利益。这里标的物所有权的取得人也就是我们所说的第三人。该条文的规定共有两款,第1款的规定是:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”第2款的规定是:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”值得注意的是,该条文从其产生那一刻起就受到法学界的批评,认为它与世界公认的物权法原理不相符合。《物权法》实施数年来的法律实践证明,这个规定也不符合我国市场经济的实践需要。

  事实上关于抵押关系存续期间抵押人能否处分标的物的问题,也就是说,在抵押人转让或者对抵押标的物做出其他法律处分时,是否需要抵押权人同意的问题,制定《物权法》之前法学界早已形成通说,认为“抵押权为把握抵押标的物所担保价值(交换价值)之权利,对于不妨碍标的物价值之处分及用益,无干涉之必要。”[1] “抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用和收益的权利,并基于其所享有的上述权利而处分抵押物,除非抵押人的行为足以降低抵押物的价值。”[2]至于抵押人在法律上处分标的物之后,是否能够给抵押权人造成损害的问题,法学界也有明确答案,即不会造成损害。因为“不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权,不因抵押物转让与否而受影响。”[3]

  因为抵押制度是古老的法律设计,关于本文要讨论的问题,国际立法例也是早有通例。从世界著名的民法典所确立的立法例的角度看,对这个问题的表述也是十分明确的。《法国民法典》2114条规定,“设立抵押权的不动产不论归何人所有,抵押权跟随不动产而存在”。如果抵押人处分标的物,并且在让与标的物所有权时做出涤除抵押权的意思表示的,《德国民法典》第1136条规定,“所有人因之而对债权人有义务不让与土地或不再继续设立负担于土地的约定,无效。”《瑞士民法典》第832条“让与被抵押的土地时,除另有约定外,该土地的担保负担及债务人的责任,不因变更所有人而发生变化”。我国台湾地区“民法”第867条对此规定更是十分明确,“不动产所有人设定抵押权后,得将不动产让与他人,但其抵押权不因此受影响”。这些法律毫无例外地规定,抵押关系存续期间,抵押人可以不受抵押权人限制地行使对于标的物的处分权。

  从此可以看出,只有我国《物权法》做出了必须经过抵押权人同意、抵押人才可以在法律上处分标的物的规定。我国法的这一规定,为世界上通例和通说的例外。我国法学界只有个别学者对此表示赞同,提出应从尊重现行法的角度出发,维护《物权法》191条的正当性和效力,即对抵押财产采纳限制转让说。[4]但是此说并未有充分法理论证支持。

  因为民法典编纂工作的推进,目前我国《物权法》正在面临着一次修正的机会。在修改《物权法》的过程中,我们必须认真审视该法191条这种既不符合国际通行的立法例,也不符合我国法学界绝大多数学者的观点、实践中既涉及交易公正又涉及交易安全的重要规则。在类似这样涉及法理比较深刻、而且涉及实践问题价值显著的法律规则的设计过程中,立法应该采取十分慎重的态度,至少不能只是为了自圆其说而自圆其说。也就是因为这样,我们有必要重新分析《物权法》191条涉及的物权法原理,更要从司法实践的角度分析其应用于我国的现实效果。最后,结合《物权法》的修正,对该条文提出切实可行的修正方案。

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