作者简介：

　　吴峻，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

　　原文出处：

　　《法学研究》(京)2016年第20162期第134-153页

　　内容提要：

　　一般条款为司法机关发展和充实反不正当竞争法体系提供了重要的法律依据。在我国司法机关适用反不正当竞争法第2条的实践中，可以总结出三种案例类型。在独立适用第2条的情形下，对于立足于权益保护还是直接适用一般条款所表述的原则来确立相关权益或原则，以最高人民法院为代表的司法机关在实践中显示出了某种摇摆不定，这直接导致了一般务，款适用模式的缺乏，影响着整个反不正当竞争法体系的确定性。总结我国司法实践，回归“海带配额案”确立的第2条独立适用的三条件，基于法律所保护权益来确定反不正当竞争法一般条款的三步走适用模式，明确一般条款适用的二元化结构，确保当事人的合理预期，这将为反不正当竞争法的修订及其进一步发展，提供坚实的司法实践基础。

　　The General Clause in the Law against Unfair Competition provides the essential basis for courts to further develop and concretize the anti-unfair competition system established under this law.Three groups of typical cases have been developed by courts in the application of Article 2 of the Law against Unfair Competition of China.However,since judicial organs,represented by the People' s Supreme Court,are still swinging between protecting rights and establishing rights through direct application of the principles or concepts contained in the Law against Unfair Competition,they have not yet developed a mode of application of the General Clause in the Law.Under this circumstance,the relevant judicial practices need to be examined and distilled according to the triple criteria set up by the Supreme Court in the Kelp Quotas Decision.Based on the rights and interests to be protected,a three-step mode can be established to apply the General Clause while acknowledging its dual structure of application,so as to provide a solid judicial basis for the possible amendment to the current Law against Unfair Competition and to meet the reasonable expectation of parties to disputes.

　　关 键 词：

　　反不正当竞争法/一般条款/适用模式/具体化/law against unfair competition; general clause; mode of application; concretization

　　我国反不正当竞争法除在第2章对11项不正当竞争行为予以列举之外，还在第2条确定了市场交易行为须遵循的原则，并对“不正当竞争”予以概括界定。①对于第2条可否作为一般条款适用，学者著述甚多，并无共识。②甚至对于一般条款的具体表现形式，认识也不尽相同。邵建东结合国外立法实践及国内司法实践，认为一般条款表现为第2条，其与反不正当竞争法第20条法律责任条款相结合，构成一般条款的规范体系。③而郑友德、王先林等学者则认为第2条第1款是价值宣示条款，属“准一般条款”，第2款仅仅是定义条款，责任要件缺乏，均非严格意义上的一般条款，仅能通过修法方能使之得以体现。④

　　其实第2条作为一般条款的表现形式，具备坚实的现实逻辑基础。学界普遍认为：诚信原则和公认的商业道德是一般条款的核心。第2条第1款确立了“诚实信用”及“公认的商业道德”等原则，第2款对“不正当竞争”予以概括界定，从而确立了正当竞争的基本要求，构建了可以操作的规范结构，使得第2条能够成为解决现实问题的法律依据。尤其是第2条第1款规定的“诚实信用”原则，在反不正当竞争法实施前就不乏司法应用事例。⑤这样，适用具有一定开放性的第2条，将之作为一般条款解决相关问题，必然成为司法机关的务实选择。

　　一般条款并非允许法官在判决中自由发挥的空白授权。在法律的灵活性与可预见性之间，须维持一定的平衡。惟此，一般条款的适用才能满足反不正当竞争法的体系化要求。我国司法机关已经积累了一定的一般条款适用经验，⑥但由于缺乏确定的适用模式，在单独适用第2条时，法院对适用路径举棋不定，无助于实现法律的确定性。因此，承认第2条的一般条款地位，并通过总结司法审判经验，确定一般条款的司法适用模式，将为中国反不正当竞争法的发展提供坚实的司法实践基础。

　　一、一般条款的司法适用

　　在反不正当竞争法相关裁判中，涉及第2条的司法判决及裁定比例可观。⑦最高人民法院先后以公告的形式公布了14件与第2条适用密切相关的案例，而同期最高人民法院有关反不正当竞争行为的公报案例共计40件。⑧本文抽取最高人民法院裁判或公告的38件适用第2条的案例进行总结分析，厘清一般条款司法适用的现状，为最终确立一般条款的司法适用模式提供实践依据。至于行政机关是否也有权将第2条作为一般条款适用，由于涉及立法政策选择，本文不予涉及。

　　(一)一般条款辅助适用的司法实践

　　所谓辅助适用，字面而言，系指第2条仅在适用具体法律条款时起辅助作用，即针对“本法”规定的不正当竞争行为。依据第2章认定相关行为是否“正当”时，一般也援引第2条。在笔者选择的38件裁判中，共有16件裁判属于这种情形。

　　1.辅助适用第5条的司法裁判

　　第2条辅助适用第5条的情形比较常见，共有12件，其中2件裁判还同时适用了第9条和第14条。这是因为，第5条的“擅自”、“假冒”及“伪造”等措辞在很大程度上是一种主观状态的描述，须在实践中予以判定。

　　案例表明，司法机关对此有两种选择：一种是，根据事实判定行为人是否有主观恶意，从而构成“擅自”、“假冒”及“伪造”；另一种是，借助一定法律标准确定行为人是否构成“擅自”、“假冒”及“伪造”，而这一标准就是第2条第1款确定的诚信原则。实践中，第2条第2款及第3款⑨实际上对反不正当竞争法第1条⑩的立法目的所涉及的元素进行了进一步解释。这样，适用第2条就不可避免地涉及第1条的规定。在很多情形下，第1条和第2条都是捆绑适用。

　　在同时适用第9条和第14条的2件裁判中，两审法院对第2条适用的态度截然不同。其中，在古洞春公司诉怡清源公司等不正当竞争纠纷案(下称“古洞春案”)中，(11)一审判决提及了第2条，却没有论证，终审判决则对此略而不表。而在香港8分钟国际洗涤集团有限公司与中化四平联合化工总厂等不正当竞争纠纷上诉案(下称“8分钟国际案”)中，(12)一审法院仅在判决中提及第2条，而最高人民法院虽然在判决中提出经营者应遵守诚实信用原则及公认的商业道德，不得不正当损害竞争对手的商业信誉，但没有明确适用第2条。其他10件裁判中，有5项终审裁判在论证或裁判依据中提到了第2条或者对一、二审法院的法律适用予以肯定；(13)另外5项终审裁判并没有像一、二审法院那样倚重第2条，对之未有提及：其中有2项终审裁判在论证过程中根本没有述及主观恶意或违反诚信原则，(14)有1项终审裁判认为不适用第2条，(15)另外2项终审裁判在论述过程中方才提及不正当竞争行为人违反诚信原则的情形(16)。这12件裁判体现出一个很有意思的趋向：地方法院倾向于通过适用第2条来说明违反第5条的过错，而最高人民法院在第5条有具体规定时，并不强调行为人违反第2条，至多认定不正当竞争行为人的故意及其对诚信原则的违反，态度十分谨慎。

　　2.辅助适用第9条的司法裁判

　　第9条主要针对竞争过程中的虚假宣传。第9条所描述情形中，虚假表述也许不会像第5条规定的行为那样直接损害其他经营者的权益，却会对消费者产生误导，使行为方间接取得不当竞争优势。

　　在笔者选取的案例中，第2条辅助适用第9条的案例有3件，其中2件还同时适用了第5条和第14条。在古洞春案中，上诉人援引第9条主张竞争对手使用有关茶叶品种名称进行了虚假宣传，但该诉求被终审法院驳回。在8分钟国际案中，最高人民法院认为，被上诉人的广告宣传构成虚假宣传的不正当竞争行为，违反诚信原则和公认的商业道德。在“普恩复”虚假宣传不正当竞争案中，(17)最高人民法院认为，青岛双龙公司对其产品的虚假宣传损害了竞争对手的权益，违反了诚信原则。

　　形式而言，虽然虚假宣传易于判断，但司法机关一般还是借助第2条的诚信原则等来说明虚假宣传的主观过错。

　　3.辅助适用其他条文的司法裁判

　　第8条强调行为人“暗中”给予回扣及贿赂，第10条强调“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取”商业秘密或违约要件，而第14条针对行为人“捏造、散布虚伪事实”进行商业诋毁的行为。这些主观状态描述用语并不十分明确，因此，在实践中，司法机关常常借助第2条来证明这些主观状态要件，以适用具体行为条款。

　　辅助适用第8条(1件)、第10条(1件)及第14条(3件，其中2件还同时适用了第5条及第9条)的5件案例都强调行为人的主观状态。3件案例中，虽然终审判决并没有直接引用第2条，但都论述了第2条所规定的诚信原则及其他注意义务。(18)在北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案中，(19)北京二中院在适用第10条的同时，借助第2条判定行为人的主观状态。在成都恩威集团公司诉成都泉源堂制药有限公司等侵犯技术成果权、注册商标专用权、名誉权纠纷案中，(20)对于原审法院在适用第5条第2项的同时适用第2条的判决，最高人民法院予以维持，但原审判决中并没有对适用第2条展开论述。

　　综上，仅从逻辑而言，反不正当竞争法具体行为条款所禁止的不正当竞争行为都会违反第2条的规定；而在具体行为条款有规定时，如当事人仅仅违反第2条的规定，并不一定是不正当竞争行为。违反第2条规定构成不正当竞争行为的必要条件，而非充分条件。而在司法实践中，第2条仅仅是解释其他具体行为条款的工具，作用并不突出。

　　(二)以商标法等知识产权法为基础适用第2条的司法实践

　　反不正当竞争法虽然脱胎于侵权法，但由于国际条约规定的缘由，其也被视为知识产权法的一部分。(21)实践中，商标侵权或其他知识产权侵权也成为不正当竞争诉讼的重要理由或引发事件。在上述38件案例中，因商标侵权或其他知识产权侵权而引发的反不正当竞争纠纷有14件。

　　这14件案例中，有10件案例的裁判认为，商标侵权、损害商标权益或损害其他民事权利的情形适用第2条。(22)其中，在尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司诉深圳市金鸿德贸易有限公司等侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案及佛山市全友卫浴有限公司诉全友家私有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，终审法院认为，行为人侵犯权利人商标使用权，且侵权人商品和被侵权人商品属于相同或相近，还应适用反不正当竞争法第5条。

　　但是，在北京大宝化妆品有限公司与北京市大宝日用化学制品厂、深圳市碧桂园化工有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷提审案中，(23)最高人民法院认为：“鉴于侵害注册商标专用权的行为从结果上看也属于不正当竞争，因而在涉及同一行为时，如已经认定……侵害……注册商标专用权，且能够涵盖不正当竞争行为，可不再单独考虑不正当竞争问题。”据此，商标侵权行为可以被视为对不正当竞争行为的吸收。这与上述10件案例的结论隐约形成对立态势。

　　在其他3件案例中，终审法院并不认为存在商标侵权，认定行为并无不正当。(24)

　　通过对以上14件案例的总体分析，可以得出如下结论：首先，商标侵权具有不正当竞争的后果；其次，无侵权，则无不正当竞争；最后，同时主张商标侵权和不正当竞争的，前一种主张自然吸收后一种主张，从而可以不再考虑不正当竞争的诉求。值得注意的是，在商标侵权事实认定的基础上适用法律时，法院的论述并未局限于知识产权法律及反不正当竞争法，有时还直接援引民法通则的一般规定，体现了司法机关扩张适用第2条的倾向。而司法机关基于第2条的裁判，保护了权利人的权益，为商标法等法律的修改进行了一定的“司法准备”，(25)成为一般条款具体化的另一种方式。

　　(三)独立适用第2条的司法实践

　　1.独立适用第2条的尝试

　　笔者选取的38件裁判中，虽然有3件裁判系当事人基于具体行为条款或商标法相关规定提起诉讼，但最高人民法院仍独立适用第2条作出裁判。在山东临沂工业品总公司等与李雪源、山东临沂新大陆经贸有限公司不正当竞争纠纷上诉案(下称“李雪源案”)中，(26)最高人民法院驳回了要求被上诉人承担商业诋毁责任的上诉，却援引第2条对被上诉人截留合同的不正当竞争责任予以认定。在上海狮头染料有限公司与上海染料研究所有限公司不正当竞争纠纷案(下称“狮头染料案”)中，(27)面对商标文字部分被用作企业名称的问题，一审法院直接适用第2条，判定狮头公司违反了公平、诚信原则及公认的商业道德，并得到了二审法院及最高人民法院的支持。同样，在申请再审人张铝、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司与被申请人张铁成、北京泥人张博古陶艺厂等不正当竞争纠纷案(下称“泥人张案”)中，(28)最高人民法院否定了北京高院在第2条之外援引第5条第2项的做法，直接适用第2条，认定被申请人使用“北京泥人张”的行为构成不正当竞争。

　　这3个案例的终审判决虽然是独立适用第2条，但责任确立的前提都是权益受到损害。无论是李雪源案的“截留合同”还是狮头染料案和泥人张案的“损害……合法权益”，都遵循这样一个模式：存在合法“权益”，权益“受到损害”，适用第2条，证明该等行为违反了公平、诚信原则及公认的商业道德，具有主观恶意——至此，构成不正当竞争，行为人承担民事责任。就后两个裁判中的“攀附”行为而言，2016年2月25日国务院法制办公布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(下称“修订送审稿”)第5条针对利用商业标识进行的市场混淆行为，在一定意义上体现了修法过程中对这一类案例类型的具体化尝试，部分满足了一般条款适用模式的立法需求。

　　2.“海带配额案”确立的三条件

　　山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案(下称“海带配额案”)(29)是里程碑式的案例。最高人民法院通过再审裁定的形式首次确立了第2条一般条款的地位，并明确了独立适用第2条的严格条件。

　　首先，最高人民法院首次明确了第2条具有一般条款的地位。形式方面，最高人民法院认为，第二章仅列举了“市场上可见的和可以明确预见的一些不正当行为类型”，并非穷尽；现实而言，开放和激烈的市场竞争“必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法……不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。”因此，“在具体案件中……可以根据《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。”

　　其次，最高人民法院确立了将第2条作为一般条款适用的严格条件。自由竞争和公平竞争是市场竞争不可分割的两个方面，司法机关该如何判定激烈的自由竞争行为是否正当?对此，最高人民法院谨慎地寻找着独立适用第2条的合法依据。最高人民法院首先承认竞争当然会造成竞争参与方利益的增减。要判定不正当竞争行为，须满足进一步的标准。“只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。”这样，似乎诚信原则及公认的商业道德构成适用第2条的重要标准。而“诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的”。“公认的商业道德”既然如此重要，最高人民法院当然会予以详细说明。但是，无论是论述中提及的“经济人”还是“商业伦理”，均属抽象概念。(30)因此，最高人民法院确立了独立适用第2条的三个具体条件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”

　　最后，落实第2条独立适用的三条件时，最高人民法院实际将之分层设级。就马达庆与原公司展开竞争的行为是否正当这一问题，最高人民法院认为：“在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争。”其作出认定的核心事实依据是：马达庆与山东食品公司之间并无竞业禁止约定。在此前提下，“劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面……‘职工跳槽’后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。”因此，马达庆与原雇主之间的竞争符合公认的商业道德，属正当竞争。依此逻辑，如马达庆与原雇主间存在竞业禁止约定，则马达庆违反了约定，其行为属于违约行为；就不正当竞争法而言，属于违反了公认的商业道德。为消除不正当竞争效果，法院必然会支持原雇主竞业禁止的主张，判定马达庆的竞争行为不正当。由此可见，第2条独立适用的三条件存在层级关系，即仅在现有法律保护的“合法利益”被“违法”“损害”后，“违反诚信原则和公认的商业道德”才有实质意义。对于后者而言，前者是一种事实认定，是后者得以形成法律认定的基础。三条件的重心在于判定是否存在对合法权益构成违法损害的事实。

　　审结海带配额案之后，最高人民法院于2011年公布了山东高院对北京百度网讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司青岛市分公司等公司不正当竞争纠纷上诉案(下称“百度联通案”)的判决。(31)百度联通案判决早于最高人民法院海带配额案的再审裁定。该案中，联通利用其网络接入商的控制地位，在百度搜索页面中链入其他广告，这并非反不正当竞争法具体规定的不正当竞争行为。对此争议，一审法院决定适用第2条，所采用的判定标准与最高人民法院在海带配额案中确立的三条件很接近，二审法院对此也予以认同。可以说，正是地方法院在诸如百度联通案中独立适用第2条的经验，促使最高人民法院在海带配额案裁定中进一步明确了第2条作为一般条款适用的条件，为司法机关独立适用第2条提供了指导方向。

　　根据海带配额案的再审裁定可以判断，独立适用第2条的关键在于相关行为是否侵害他人经其他法律所保护的合法权益。如果对现有权益不构成违法损害，则很难判定违反诚信原则和公认的商业道德。反之，如果违反其他法律下的义务，侵害他人权益，就违反了诚信原则及公认的商业道德。这在最大程度上保障了法律的确定性，在自由竞争与公平竞争之间实现了良性平衡。

　　3.“扣扣保镖案”的“正当商业模式”

　　在“360扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案(北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技(深圳)有限公司等不正当竞争纠纷上诉案)(下称“扣扣保镖案”)中，(32)就“扣扣保镖”屏蔽QQ软件广告问题，广东高院和最高人民法院均将之列为单独议题进行分析，主张独立适用第2条。但是，最高人民法院在终审判决中突破了其通过海带配额案所确立的第2条独立适用的三条件，并没有认定是否存在现有权益的损害，而是通过第2条创设了“正当商业模式”这一权益，然后基于该权益被侵害而认定行为之不当。

　　最高人民法院首先表明立场，应保护合法商业模式。“在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。”腾讯免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式“并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定……应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”最高人民法院之后提出了确定自由竞争和技术创新的法律标准：“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”这样，最高人民法院试图基于对抽象竞争秩序的维护而确立“正当商业模式”的合法地位。需要指出的是，虽然最高人民法院也提到“不侵犯他人合法权益”，但此处“他人合法权益”实际是指其通过适用第2条所创造出的“正当商业模式”，而非现有法律规定保护的权益。

　　扣扣保镖案所确立的“正当商业模式”概念在司法实践中得到了遵循。北京一中院于同年9月作出终审判决，驳回金山公司的上诉，认为其屏蔽优酷视频映前广告的做法构成不正当竞争。(33)同年11月，北京市海淀区人民法院作出判决，认为“极路由”屏蔽奇艺视频映前广告是不正当竞争行为。(34)扣扣保镖案中，最高人民法院将第2条予以自足性适用，对所谓“有序竞争”予以具体化，仅依其对“有序”竞争的理解判定行为是否正当，并未考察是否存在基于其他法律所保护的现有权益，意在实现一般条款的具体化。

　　4.“百度插标案”确立的“非公益必要不干扰原则”

　　在再审申请人奇虎公司与被申请人百度网讯公司、百度在线公司及一审被告奇智公司不正当竞争纠纷案(下称“百度插标案”)中，(35)北京一中院认为，第2条“目的在于维护市场竞争的良性发展，对于恶意采取不正当竞争行为的经营者予以制止”。因此，适用第2条的关键就是要看有关方的行为是否具有“恶意”。奇虎公司未得到服务提供方同意而改变其服务内容，且仅仅针对百度所提供的搜索结果进行插标，并借插标而推广自己的产品，是一种搭便车行为。一审法院因此认定奇虎公司插标行为系不正当竞争，违反了第2条的规定。

　　在二审中，北京高院基于第2条创设了“非公益必要不干扰原则”，并将违反该原则的行为认定为不正当竞争，“互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。上述原则简称为非公益必要不干扰原则。奇虎公司并未证明360安全卫士对搜索结果网页进行插标和修改搜索框提示词的行为具有必要性和合理性，违反了非公益必要不干扰原则，因此构成不正当竞争。”从而进一步突破了海带配额案确立的第2条独立适用的三条件。

　　在再审裁定书中，最高人民法院对“非公益必要不干扰原则”进行了进一步阐述。首先，插标是奇虎利用其杀毒软件对百度搜索结果进行的单方判断，由于构成对百度所提供服务内容的改变，应举证说明其必要性及合理性。其潜在意思是：竞争方无权以公共利益的名义，未经对手同意就改变其服务内容。如果一定要改变竞争对手所提供服务的内容，须证明其特别情势。其次，搜索网站与杀毒服务商合作，并对搜索结果中的危险或风险网站予以标注提醒的情形确实存在，但仅允许搜索网站自己标注而不允许杀毒服务商主动标注并非必然违反公共利益。也就是说，如果没有取得搜索网站同意，杀毒服务商无权将自己的商业服务内容强加于搜索服务商。最后，竞争使得搜索服务商竭力向消费者提供最优的搜索服务，“不同的服务提供者提供各具特色的产品，消费者可以按照自己的喜好进行选择，这才是市场竞争的活力和消费者福利所在。”换言之，反不正当竞争法是为了维护竞争，而非对竞争者本身进行价值判断。可见，最高人民法院的论述虽然支持了北京高院所提出的“非公益必要不干扰原则”，但却与北京一中院的判决理由有所呼应，对该原则进行了一定的压缩。