作者简介：

　　袁日新，沈阳建筑大学文法学院，辽宁 沈阳 110168 袁日新(1974- )，男，辽宁鞍山人，沈阳建筑大学文法学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后，主要研究经济法。

　　原发信息：

　　《法律科学（西北政法大学学报）》(西安)2016年第20162期 第59-69页

　　内容提要：

　　经营者集中救济通常划分为结构性救济和行为性救济两种类型。结构性救济具有简单、明确并且易于监督等优点，但其设计、实施和监督也具有不可忽视的缺陷，因此其并不具有绝对优先性。行为性救济具有设计困难多、实施风险大和监督成本高等弊端，但这些弊端是完全可以消除的，因此其不只是具有辅助性。在经营者集中救济商谈过程中，经营者集中救济的类型选择取决于对救济目标能否实现的判断，具有一定的灵活性，要考虑本国具体情况，并且要接受效果评估。因此，立足于本国、本地区的反垄断法律体系，将市场环境、竞争损害、产业类型、效率、期限等因素加以综合考虑，凸显执法的实践理性，选择对具体个案最合适的救济类型，是比救济类型位阶性更为重要的问题。

　　Merger remedies often are divided into Structural remedies and Behavioral remedies.In the eyes of most scholars,the types of merger remedies are hierarchical to some extent.In fact,this specious view is not only of very limited theoretical benefit,but also very little practical significance.Structural remedies are simple,clear and easy to monitor,but there are some defects in design,implementation and monitor,so they have no absolute preference.Although Behavioral remedies also have some difficulties in design,risks in implementation and costs in monitor,these would be removed completely,so they are not complementary tools.In the process of consultation of merger remedies,the choice of types of merger remedies depends on the decision of whether the objects of merger remedies could be realized,has some flexibility characteristics,should consider domestic concrete condition and accept effect assessment.It is more important to comprehensively take account of market environment,competition harm,industry types,efficiency,timing and so on based on own antimonopoly legal system,emphasize the practical logic of enforcement law,choose the most appropriate types of merger remedies for the particular case than to rank those different types.

　　关 键 词：

　　经营者集中救济类型/结构性救济/行为性救济/types of merger remedies/structural remedies/behavioral remedies

　　标题注释：

　　教育部人文社会科学研究青年基金项目(12YJC820132)“经营者集中救济法律制度研究——以不同产业的适用为中心视角”。

　　经营者集中救济①是反垄断法中一项富有特色的制度，是经营者集中反垄断控制的有效工具，是国内外反垄断理论研究和实践发展的一片沃土。经营者集中救济的精心设计和有效实施，既可以避免完全禁止可能产生的干预过度的执法错误，也可以避免无条件批准可能产生的干预不足的执法错误，因此成为世界主要国家和地区控制具有或者可能具有反竞争效果的经营者集中的最佳选择。然而，经营者集中救济适用中一个无法绕开的问题就是经营者集中救济的类型选择。本文结合国内外经营者集中救济的先进立法和典型案例，从经营者集中救济的设计、实施和监督三个方面切入，首先分析结构性救济不具有绝对优先性，然后论证行为性救济不只是具有辅助性，最后有针对性地提出经营者集中救济类型选择的观念变革和思路改进。

　　一、问题的提出

　　世界主要国家和地区的反垄断立法与执法实践，通常把经营者集中救济划分为结构性救济和行为性救济两种基本类型。在进行经营者集中救济类型选择时，一种观点认为：结构性救济能够迅速产生直接效果且具有永久性，将来一般不会发生逆转，可以完整而及时地消除对反竞争效果的担忧。[1]261因此，结构性救济比行为性救济具有优先性，在经营者集中救济类型选择时存在先后的逻辑顺序，也就是说经营者集中救济类型具有位阶性。美国、欧盟都曾在立法上明确表述过结构性救济优先于行为性救济的观点，一度成为经营者集中救济位阶性的主导观点。美国联邦贸易委员会2003年发布的《集中救济商谈声明》(Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies)和美国司法部2004年发布的《集中救济指南》(Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies)均清晰阐明了执法机构将优先考虑结构性救济的立场②。欧盟2008年发布的《集中救济通告》(Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation(EC) No 139/2004 and under Commission Regulation(EC) No 802/2004)也明确表达了欧盟委员会将优先考虑结构性救济的态度。随着对经营者集中救济研究的深入和实践的发展，另一种观点认为：由于经营者集中救济需要面对的现实环境非常复杂，我们不能简单地主张哪一种救济类型更为优越③；结构性救济未必比行为性救济更容易实施；结构性救济本身在实施中也存在很多困难和缺陷，反垄断执法机构不应当在所有情况下都将结构性救济作为设定救济的首选方式。[2]442因此，否定经营者集中救济类型存在位阶性。

　　在我国，很多反垄断法学者从不同的角度论证经营者集中救济类型的位阶性问题。有的主张经营者集中救济的类型“应以结构性救济为主，行为性救济为补充。即竞争机构应首先适用结构性救济，在无法通过剥离有效解决竞争损害问题的情况下，再通过限制企业行为的行为性救济措施保护竞争。”[3]有的提出“在附加限制性条件的类型上，反垄断执法机构在执法实践中，应该以附加结构性限制条件为主，附加行为性条件为辅。只有在无法通过剥离或资产剥离成本过高的时候，再通过限制经营者的行为来保护有效的市场竞争。”[4]有的基于对我国商务部经营者集中救济的公告文本研究，认为我国商务部没有把结构性救济放在优先于行为性救济的地位，这与反垄断法发达国家、地区的主流观点大相径庭。[5]有的建议“由于行为性条件难于监管，且救济效果不够直接，美、欧等国家、地区往往都持审慎态度。如果特定案件中行为性条件更为合适，则一定要确保其可执行性与可监督性。因此，同等条件下优先适用结构性条件应成为我国执法部门的基本准则。”[6]230不过，也有反垄断法学者通过对欧美立法和执法的实证考察，提出各国在结构性救济和行为性救济的宏观适用上主要有结构性救济优先、结构性救济与行为性救济均衡和行为性救济实践中主导的三种模式。“就目前而言，我国立法上更宜采用美国的结构性条件和行为性条件平等对待的模式，不宜在立法中确认结构性条件优先的原则。”[7]111

　　截至2014年年底，在我国商务部已经公布附加限制性条件批准的24起经营者集中案件中，涉及结构性救济9起，占总数的37.5％；行为性救济15起，占总数的62.5％，行为性救济适用的比例远远高于结构性救济，不存在结构性救济优先于行为性救济的情况。在处理案件过程中，商务部选择的救济类型更多的是根据每个案件的具体情况，能够有效地减少或者消除对竞争的损害④。

　　那么，经营者集中救济类型究竟是否存在位阶性？在国内外很多反垄断法学者看来，经营者集中救济类型存在位阶性。这一判断是否恰当准确，是否具有实际意义，是否符合实践逻辑，值得深入研究。