作者简介：

　　李勤通，厦门大学法学院博士研究生。

　　原文出处：

　　《北方法学》(哈尔滨)2015年第20156期第140-151页

　　内容提要：

　　八二宪法的集体土地制度包括所有权层面和使用权层面。无论是五四宪法还是八二宪法，从农民土地所有权到集体土地所有权的变化无非是国家管理农村经济手段的变化。但八二宪法的土地承包经营权之确立既带有国家管理手段变化的色彩，也带有基本权利的色彩。土地承包经营权的出现与自留地的保留一样，也是农民用生存权进行抗争的结果。因为其生存权属性，土地承包经营权具有对抗国家性，当然这种对抗国家性是伴随着现代法治观念的传播逐渐增强的。同时，由于其内在缺陷，生存权无法完全有效对抗国家权力，农村土地承包经营权需要从生存权本质转向自由权本质。

　　In accordance with the 82 Constitution promulgated in 1982,the collective land system includes the ownership and the right to use.The change from the land ownership of farmers to the collective ownership of land in both the 54 Constitution promulgated in 1954 and 82 Constitution have indicated change of means for national management of rural economy.However,the right to land contractual management conferred by the 82 constitution means not only the change of administrative approaches but also bears the feature of basic rights.The right to land contractual management is just like the maintenance of individual plots which is the fighting result by the farmers using the right of survival.Because of the attribute of the right of survival,the right to land contractual management tends to go against the national power which is enhanced by concept dissemination of the rule of law.In the meanwhile,because of its inherent defects,the right of survival cannot be effectively against the national power,so that the right to land contractual management should change from the nature of survival rights to the essence of right to freedom.

　　关 键 词：

　　土地承包经营权/土地/集体土地所有制/宪法解释/the right to land contractual management/land/the rural collective land system/constitutional interpretation

　　时至今日，土地仍旧在扮演财富之源的角色，尤其是当拆迁这一问题不断出现的时候。围绕土地展开的矛盾深刻而又尖锐，核心问题则在于土地产权制度。农村集体土地所有制带来的讨论仍旧不绝于耳。在八二宪法确立土地承包经营权后，土地所有权、承包权、经营权三权分离的趋势在实践中逐渐形成。①在无法轻易变动集体土地所有制的情况下，土地承包经营权的流转、市场化乃至金融化成为众多学者所提倡的推动农村经济、保障农民权利的重要举措。②土地承包经营权重要性的逐渐提高需诉诸《物权法》将之物权化。民法学界为此用力甚深。土地承包经营权的物权化对农民土地权利的保障具有重要意义，问题是这种物权化的土地承包经营权在宪法上是如何定位的？如果说民法研究解决了土地承包经营权的流转障碍及对抗私人的功能的话，是否也解决了其所应具有的对抗国家性？财产权的对抗国家性本质上需要来自于宪法。③但宪法上的土地承包经营权本质上是什么？八二宪法所确定的土地承包经营权是否能够发挥对抗国家、保障农民权利的功能？对此，民法上的思考并未涉及根本。土地承包经营权被保障的限度取决于其宪法地位。本文尝试用历史解释与文本解释的方法对五四宪法以及八二宪法中的农村土地制度进行解释，从而试图揭示土地承包经营权的宪法本质。

　　一、五四宪法中规定的农民土地私有制及其原意解释④

　　五四宪法中规定了个人所有制，也规定了农民土地所有权。所有制与所有权并无本质差异，农民土地所有权是土地私有制从政治层面向法律层面转化的结果，属于一个问题的两个方面。八二宪法的土地制度与五四宪法的土地制度一脉相承。作为根本土地制度，五四宪法规定了农民的土地私有制，八二宪法则规定了农村集体土地所有制。但五四宪法所确定的农民土地私有制本身并不是真正的土地私有制，农民也没有获得对抗国家层面的土地所有权。从本质上来说，五四宪法的土地私有制正是八二宪法中的农村集体土地所有制的前身。或者说，八二宪法的农村集体土地所有制正是五四宪法中土地私有制在党的经济发展策略中的必然命运。土地私有制与土地公有制在五四宪法中的矛盾与融合正好能够反映农村集体土地所有制在宪法中的基本定位。

　　五四宪法是新中国成立后的第一部宪法，之前的共同纲领被认为起到了临时宪法的功能。从共同纲领开始，土地制度就是核心的经济政策。共同纲领第27条规定：“土地改革为发展生产力和国家工业化的必要条件。凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。凡尚未实行土地改革的地区，必须发动农民群众，建立农民团体，经过清除土匪恶霸、减租减息和分配土地等项步骤，实现耕者有其田。”1947年《中国土地法大纲》(第6条)在否定地主土地所有权的基础上提出：“乡村中一切地主的土地及公地，由乡村农会接收，连同乡村中其他一切土地，按乡村全部人口，不分男女老幼，统一平均分配，在土地数量上抽多补少，质量上抽肥补瘦，使全乡村人民均获得同等的土地，并归各人所有。”五四宪法第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”按照这三条规定，农村确立了土地私有制，而农民被认为取得了土地所有权。但这种所有权是否为现代意义的所有权还需进一步探讨。

　　解读这一点，需要回到党对农民土地私有制的认识上。从思想背景来看，党的建国方针及社会发展方针是建立在从新民主主义革命到社会主义革命的道路设计中的。“这种新式的民主革命虽然一方面是替资本主义扫清道路，但另一方面又是替社会主义创造前提”。⑤毛泽东在1947年12月25日的《目前形势与我们的任务》中就提出了新民主主义经济政策在农业方面要从个体逐渐转变成集体方向发展的经济。⑥而且，毛泽东对社会主义的认识是消灭剥削，消灭私有制：“是个体所有制，还是集体所有制？是资本主义所有制，还是社会主义所有制？个体所有制的生产关系与大量供应是完全冲突的。个体所有制必须过渡到集体所有制，过渡到社会主义。”⑦过渡时期总路线的宣传就是以生产资料的私人所有制与国家计划经济的冲突为前提进行的，私有制被认为是生产力发展的阻碍。⑧因此，走向社会主义集体所有制是党在农村的发展战略，农民土地私有制的设立不过是为了解决新民主主义革命时期的遗留问题而妥协的。从立宪背景上来看，五四宪法的制定是为了确定新政权的合法性以及巩固革命成果，保障社会主义理想在实践中的展开。⑨从社会主义与农民土地私有制的冲突来看，五四宪法反而内含着反对农民土地所有权的要素。从立宪内容上来看，五四宪法的序言中已经明确了农民土地私有制的发展方向，即“从中华人民共和国成立到社会主义社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造”。五四宪法第7条有同样内容的规定。从经济政策上来看，农民对土地的占有被认为是经济发展的前提，农民的土地私有制是作为经济发展的整体战略存在的。1946年刘少奇在《关于土地改革问题的报告》中提出了解放生产力、发展农村经济进而带动工业化对发展农村土地私有制的需求，⑩因此，“《中华人民共和国土地改革法》所遵循的基本原则是，以解放和发展生产力为出发点”。(11)当农村生产力被认为不再能够满足经济发展的需求时，1953年的过渡时期总路线直接提出了实现对农业社会主义改造的方针政策。(12)甚至此后，为了保障市场供应和工业化进程，农产品买卖成为国家控制的一部分，统购统销迅速席卷多种重要农作物，农业被纳入计划经济的范畴。(13)“不分地主、富农、中农、贫家，大家一律平等：大家都成为无地农民，成为集体这个虚拟主体，其实是为国家生产粮食的农民”。(14)最终形成了相沿至今的城乡两元分立机制。(15)从历史发展来说，过渡时期总路线公布后，农村合作化迅速展开，从初级合作社到高级合作社，短短几年间农村的社会主义改造竟然实现了。当这种冒进的农村合作化受到农民抵制的时候，党采取了两条道路大辩论和全社会整风的形式在整个社会层面宣传农村合作化的好处，并且斗争了一部分反对者，早期的自愿、互助原则被否定。(16)农民的所谓土地私有制很快就通过合作化等方式转变为集体土地所有制。这里能够清楚地看到五四宪法中所谓农民土地所有权的实践。这种权利无法对抗国家权力，而且需要根据国家政策的转变而摇摆，甚至宪法对农民土地所有权的规定就包含内在冲突。这种农民土地所有权的本质是一种国家主导下的使用权。

　　一般来说，严谨的宪法解释无法将所有权解释为使用权，但五四宪法背景下的某种解释是确乎当然的。五四宪法规定的所有权虽然用词一致，但内涵并不一样。(17)这种土地所有权根本上只具有对抗他人的权能，而宪法中的土地所有权如果是真正的所有权，它必然具有对抗国家性。(18)显然，五四宪法所确定的农民土地所有权并不具有这一特征。第一，农民土地所有权的权能受到国家限制。(19)农民土地所有权之目的首先在于使党能够获得农民的支持，(20)但耕者有其田的斗争策略本质上服从于党对社会主义建设的整体规划。故论者认为新中国成立初期的土地改革的根本落脚点在于解放和发展农村生产力，为国家工业化建设铺平道路。(21)这导致土地用途在某种意义上必须符合国家需求。(22)五四宪法第14条明确指出：“国家用经济计划指导整个国家经济的发展和改革，使生产力不断提高，以求改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全”，土地使用权受到国家的计划限制。第二，新中国成立后农村土地所有权的确立并没有排除国家对土地的最终所有权。一方面，如1950年的《土地改革法》以没收土地为手段，以带有权力机关性质的农民协会为具体分配主体，其实质就是国家对土地的重新分配。因此，五四宪法所确立的农民土地所有权是以国家为主体的土地再分配之规范化，与传统的均田思想一脉相承。另一方面，土地私有制乃是走向社会主义公有制的一个步骤，农民所有权从制定之始就注定了走向公有制的必然命运。毛泽东在1953年指出：“总路线也可以说就是解决所有制的问题。国有制扩大——国营企业的新建、改建、扩建。私人所有制有两种，劳动人民的和资产阶级的，改变为集体所有制和国营(经过公私合营，统一于社会主义)，这才能提高生产力，完成国家工业化。”(23)五四宪法是接续过渡时期总路线精神的，尤其宪法序言和总纲集中体现了过渡时期总路线的基本原则和精神。(24)甚至有学者认为，“1954年宪法是中国共产党的过渡时期总路线的宪法化”。(25)五四宪法第7条明确了私有制的命运，“劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者和其他个体劳动者走向劳动群体集体所有制的过渡形式”。五四宪法的农民土地所有权之命运已经被宪法所规定，根本不具有宪法财产权的对抗国家性。正如田家英对资本家所有制的宪法命运之预言一样：“我们宪法是过渡时期的宪法，资本家所有制虽然将来要消灭，但在宪法仍是一种所有制，这是事实，是需要写上的。”(26)宪法上的私人所有制被认为是一种事实确认而不是规范保障。第三，五四宪法的土地制度体现出了管理性特征。五四宪法制定时期是我国新的身份社会建立的奠基时期，资源分配、社会管理主要基于身份。(27)其规定的土地制度是身份管理制度的附属。依靠贫下中农、限制富农、消灭资本家作为既定政策是党和政府管理国家的基本策略，其反映的身份利益中也体现为所有权保护的差异。故五四宪法第8条规定“国家依照法律保护农民的土地所有权”的同时又规定“国家对富农经济采取限制和逐步消灭的政策”，贫下中农与富农的土地所有权之保护在宪法层面直接显示出了差异。党和政府对人的身份管理延伸到所有权制度上，为不同身份的人及其所有权确定了不同的保护力度。另一方面，农村土地私有制为党所认可的重要理由在于这是解放生产力的方式，农民土地所有权的保障并非目的，国家目的之实现才是根本。一旦国家目的与农村土地私有制产生现实冲突，(28)农村土地所有权的命运也就可想而知了。

　　还需要注意的是，五四宪法受到苏联宪法的很大影响，(29)苏联宪法也规定了所有权制度，但苏联法律中的所有权受制于社会主义所有制和个人所有制的差异。尽管两者都处于所有权概念涵摄范围，但苏联法律极力强调社会主义制度下个人所有权与资产阶级所有权的差异。(30)个人所有权的占有、使用、处分等权能受到了严格限制，(31)而且其本质是国家与亟须满足基本生活之民众的妥协(考虑一下苏联1921年的新经济政策即可知)，无论个人所有权的权能还是本质都无法与现代所有权相类比。受此影响的五四宪法之土地所有权也无法被认为是真正意义上的所有权。

　　宪法规定的“这种对个体农业、手工业和资本主义工商业所采取的既保护、又改造的政策，正是过渡时期中国社会经济发展中客观存在的矛盾运动的一种反映”。(32)过渡时期总路线的政策性并没有转变成五四宪法的规范性，反而使得五四宪法的规定带有了政策色彩。(33)或者如毛泽东所言是原则性和灵活性的统一。(34)因此，五四宪法中关于农民土地所有权的规定缺乏所有权的权利内涵，也不具有根本规范性，本质上是党领导社会主义建设过程中的一个现实步骤。因此，无论宪法表述是土地所有权还是土地私有制，其本质是一种国家管理农村经济的手段。(35)但从一开始，这种手段就被认为是低效的而需要被社会主义化。而当农村集体土地所有制在八二宪法中被确立后，其国家管理的属性仍旧没有消失，只是国家管理的手段发生了变化。