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婚姻家庭法中的利他主义
2020年09月10日 16:51 来源:《社会科学战线》(长春)2018年第10期 作者:赵玉 字号
2020年09月10日 16:51
来源:《社会科学战线》(长春)2018年第10期 作者:赵玉

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  作者简介:赵玉,国家检察官学院 民事检察教研部,北京 102206 赵玉,国家检察官学院民事检察教研部副教授,研究方向:婚姻法、公司证券法。

  内容提要:我国婚姻家庭法,不仅要重视婚姻家庭关系,更要重视社会伦理效果。家庭功能的实现依赖于伦理基础,而伦理的动机是利他主义。婚姻家庭法领域必须强调利他主义价值取向,倡导分享与奉献,从而实现家庭的经济保障与精神愉悦功能,增强家庭的凝聚力和幸福感。夫妻之间是甘苦与共的互惠利他主义关系,父母子女之间是基于血缘无私奉献的纯粹利他主义关系,亲属之间是亲疏远近顺位有序的亲缘利他主义关系。作为兼容财产法与身份法的中国民法典要成为一部引领21世纪的良法,不仅要重视市场经济中利己主义的财产法,更要凸显非市场化的婚姻家庭关系中的利他主义价值导向。

  关 键 词:利他主义/利己主义/婚姻家庭法/夫妻一体化/亲子关系/亲属制度

  标题注释:教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(16JJD820014)。

  “婚姻”与“家庭”,在中国传统文化中,是一幅幅“相敬如宾”“老吾老,幼吾幼”“亲属有爱”的和睦画面。习近平总书记指出:“不论时代发生多大变化,不论生活格局发生多大变化,我们都要重视家庭建设”①,将家庭建设提高到与国家发展息息相关的辩证高度。然而,当我们将目光转向当下的婚姻家庭社会现状与司法效果时,却发现了迥异于理想状态的、挑战民众心理预期的、波及婚姻家庭各个领域的一系列纷争。以2016年全国民事案件数量统计为例,婚姻家庭继承纠纷案件总量达到425220件,名列民事各类纠纷第二名,仅次于合同、无因管理与不当得利纠纷,高于侵权责任纠纷、劳动纠纷、物权纠纷、人格权纠纷,是公司证券保险票据纠纷的四倍。②就新闻关注度而言,明星王宝强与马蓉关于夫妻忠实义务、财产分割的离婚诉讼成为新闻头条。上市公司中,土豆网实际控制人王微与杨蕾、赶集网实际控制人杨浩然离婚案引发转移财产与婚姻无效诉讼,梦洁股份实际控制人姜天武与伍静是否是虚假离婚等,获得了公众股民和证券监管层的重大关注。从婚姻家庭诉讼标的观察,上至三一重工高管袁金华离婚标的22亿元、昆仑万维实际控制人周亚辉离婚财产分割70亿元,下至平民百姓父母房屋赠与、夫妻债务认定等,均引发了家庭成员之间的伦理纷争与亲情对决。“深圳罗一笑救女募捐”事件,更是挑战了传统文化“爱子如命”的心理假定,引发人们追问父母在具备足够支付医疗费能力的前提下,是否有义务为子女慷慨解囊?与上述婚姻家庭诉讼冲突伴随而来的,则是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释(一)(二)(三)》与《最高人民法院关于〈依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知〉》[法(2017)48号]庞杂细化裁判准则的出台。

  现实问题触发了民众论争与司法争端,同时促使人们思考:以何种理念为引导,才能实现家庭和睦与婚姻幸福?这是我们婚姻家庭法改革的出发点与基石。有学者指出,婚姻家庭法的现实纷争是“个人主义价值在婚姻家庭法领域一路浸润渗透”③所致,因此,婚姻家庭法应向伦理内涵回归。④更有学者建议,亲属关系立法价值取向应以家庭共同体利益为先,宣示社会家庭本位为主。⑤基于此,本文追溯婚姻家庭伦理性背后的动机——利他主义理论,在分析其理论演进基础上,证成利他主义理念引领婚姻家庭立法的正当性。在比较域外婚姻家庭法趋势的前提下,实证考察我国婚姻家庭诉讼的司法审判效果与现行婚姻家庭法所面临的挑战,提出夫妻之间的利他主义是源于爱情的命运与共,父母子女之间的利他主义是基于血缘内生的最强的无私奉献,亲属之间的利他主义是血缘亲疏远近而形成的顺位有序的伦理关怀,最后提出婚姻家庭法领域中的利他主义引领的重要性与价值所在。

  一、婚姻家庭法的变革与利他主义的引领

  正如德国学者霍恩教授所说:“没有任何一个法律领域能够像家庭法那样,如此强烈地反映出在过去20世纪里面人们生活方式和观念的变革。”⑥20世纪以来,基于家庭结构的变化、性自由与婚姻形态的多元、男女社会分工的价值认同,域外家庭法呈现出令人惊叹的相似性:配偶扶养义务扩张至非婚同居、同性伴侣之间,夫妻财产的司法分配追求实质公正,儿童利益最大化得到空前加强,亲属之间义务在监护照管制度中得以落实。对此,诺贝尔经济学获奖者贝克尔教授给出了一个经典的理论解释:在市场交换中,利他主义的效率较低;而在家庭生活中,利他主义的效率较高。⑦那么,为什么我国婚姻家庭关系变迁呈现出强烈的利己主义与利他主义之间的冲突与矛盾,我国婚姻家庭法领域若实现家庭和睦的效果,是否须以伦理关怀的利他主义为引领更为妥当呢?

  1.利他主义在婚姻家庭法领域何以胜出

  “利他主义”(altrulism)一词,与利己主义(egoism)相对应,源于19世纪法国实证主义哲学家孔德的创造,堪称人性最伟大的标志。在孔德看来,人类既有利己之心,也有利他动机,人类的道德就是在用利他主义控制自私本能。利他主义作为一个完整理论学说,经由生物学、伦理学、社会学、经济学领域的不断探索而渐渐成熟。1859年,达尔文出版了《物种起源》,书名全称为“论通过自然选择或生存斗争中保存优良族的方式的物种起源”,主张物竞天择方能生物进化,损他利己方能适者生存。然而,这一伟大划时代的自然选择理论难以解释动物界中的诸多利他主义行为。1963年,生物学家汉密尔顿从概率论角度出发,提出了进化生物学史上的一个重要思想,即亲缘选择(kin selection)理论,并在奠定社会生物学基础的《社会行为的遗传进化》一文中,引入广义适合度概念来解释近亲生物体之间的利他行为。⑧亲缘利他理论的核心在于:利他行为出现在亲族之间的概率大,并且与近亲程度成正比。识别亲缘关系的亲疏远近,成为亲缘选择理论得以实施的现实条件。1971年特里弗斯提出了互惠利他理论,解释了非近亲个体之间的利他主义。互惠利他的核心在于:无亲缘关系个体之间合作的长期性与互惠性。无论动物乃至人类社会,互惠双赢合作的行为普遍而典型。1976年,道金斯提出了“自私基因理论”,指出“基因是自私的,在环境的压力下会滋生出有限的利他主义”,个体利他的行为动机是利己。⑨生物学家威尔逊揭示了人类利他主义之谜,指出人类有两种利他主义,即无条件的利他主义和有条件的利他主义。无条件的利他主义无须社会回报,但限于亲属之间,只为自己的亲属服务,并且与亲近程度成正比。有条件的利他主义,要想在远亲或毫无血缘关系的个体中存在,则互惠性与长期性是关键。⑩人类社会中,除了亲缘利他与互惠利他之外,存在一种既非基于亲缘而又不期待回报的纯粹利他主义,西蒙斯教授从遗传进化论角度提出社会奖赏的激励予以解释。

  利他主义为什么在家庭领域随处可见,并在家庭生活中效率较高?这一理论解释,归功于集遗传学、社会生物学和经济学于一体的经济学家贝克尔。家庭理论是贝克尔理论体系的核心,1981年出版的《家庭论》是他的经典之作,成为一本划时代的家庭理论著作,采纳经济学方法来解释婚姻家庭领域中的夫妻之间、父母子女之间、亲属之间的行为正当性。在贝克尔看来,人们结婚的目的在于想从婚姻中得到最大化的收入,家庭成员之间只有相互信赖彼此合作,才能减少监督管理成本,从而成为一个有效率的单位。“家庭之所以会亘古已有,绵延长存,其原因在于,家庭生产以明确细致的分工协作为基础……男女彼此结合扬长补短,能使家庭产出最大化。因此,一个完整家庭的效率要比不完整家庭的效率高。”(11)正如亚当·斯密在其《国富论》中所说:“人们在市场交易活动中总是自私的”,贝克尔坚持认为:“利他主义可以提高家庭成员的产出水平,保证了家庭成员能够抵御自然灾害和其他随之而来的不测事件。”(12)在贝克尔看来,“即使利他主义只限于家庭内部,它也仍然指导着所有资源的大部分配置。利他主义所支配的家庭行为的范围与利己主义所支配的市场交换的范围是一样大的”。(13)人类的历史证明,只有家庭内部确立利他主义原则,才是人类物种得以继续生存下去并且能够幸福生存下去的一个前提。“利他主义的表现形式是分享和奉献,个人主义的表现形式是交换。利他主义的分享是一个静态概念,表明分享者财富的重新公平分配。利他主义的奉献是一个动态概念,认为应以自身利益为代价,使他人损失最小化或使他人利益最大化。”(14)因此,利己主义为刑法、财产法、侵权法、合同法、公司法等法律制度提供了正当性,而利他主义在婚姻家庭领域的功能实现方面胜出,成为指引婚姻家庭法领域的价值取向与理论工具。家庭领域内倡导利他主义是美好的,但仅仅倡导是远远不够的。人性的复杂与追求利己的动因,往往导致婚姻家庭领域的个人享乐机会主义行为。所以,婚姻家庭中利他主义的持续必须依靠国家强制力的法律为保障,这也解释了为何各国的婚姻法都带有“公法”色彩。

  2.婚姻家庭法变革的国际趋势

  近40年以来,各国婚姻家庭法均面临个人主义在家庭生活中的不断扩张,婚姻生活方式选择日渐自由,家庭关系亲密度不断减弱的全新挑战时代。为了回应上述挑战,实现家庭承载的家庭成员之间的经济保障与精神愉悦功能,重塑家庭的凝聚力,强化夫妻之间的扶养义务,实现子女利益最大化,落实亲属之间的监护与照管,利他主义理念在婚姻家庭法领域得以贯彻,域外家庭法呈现出如下共性的国际趋势:

  趋势之一,婚姻形态自由化并未弱化配偶(伴侣)彼此之间的扶养义务,无论何种夫妻财产制最终均致力于实现夫妻财产分配的实质公正,以实现夫妻之间的互惠利他。一方面,随着社会观念的变化与性自由的发展,婚姻形态呈现出越来越多的私人选择自由,这一现象甚至被域外学者称为“去婚姻化”的过程,(15)法国民法学者称为“家庭法的私有化和自由化”(16)。另一方面,配偶之间相互扶养、忠诚义务、家务分工协作、抚育子女扩展至非婚同居以及同性伴侣。法国从20世纪60年代以来,当代家庭法对家庭成员采取实质平等原则,无论夫妻之间、父母子女之间、非婚生子女与婚生子女之间,从追求形式平等转向追求实质平等,消除了家庭成员之间的所有歧视对待。同居和同性伴侣之间的权益越来越接近“配偶权”。就夫妻财产制而言,无论实行“共同财产制”还是“分别财产制”,在离婚时,婚姻存续期间所得财产的分配结果日益趋同。(17)

  趋势之二,“子女利益最大化”观念的成文法改革与司法态度同步推进,以实现父母子女之间的纯粹利他。在成文法层面,世界各国亲子立法发展过程中,非婚生子女的法律地位经历了从歧视的“无亲之子”阶段,到消极肯定的“形式平等”阶段,到今日一些国家致力于对非婚生子女权利予以“实质平等”保护阶段。在过去的30年里,美国非婚生子女已获得了与婚生子女同等的权利。美国联邦最高法院的判决和《统一父母身份法》几乎完全消除了法律上歧视非婚生子女留下的痕迹。血缘关系的重要意义在于给予生父以无须以抚育子女为必然条件而自然享受亲情子乐的独有机会。1995年澳大利亚《家庭法》第68F(2)条规定了法官裁决儿童最大利益时候的权衡因素。(18)1975年《意大利民法典》增订第261条,即非婚生子女的认领对进行认领的父母与婚生子女享有同样的全部权利义务。(19)在大陆法系,《法国民法典》与《日本民法典》在亲权的保护中体现了“儿童最大化利益原则”。1979年7月18日德国《关于重新规定父母照顾的法律》,在父母子女关系方面的规定甚为完备。法律之所以频繁使用“子女利益最大化”这一总括性法律概念是为了强调:行使照顾权时不能首先考虑父母自身的利益,而应当优先考虑子女的最佳利益。在司法实践层面,关于子女抚养费的诉讼裁判中,“儿童幸福被视为至高无上的公众利益”,成为美国法院考虑子女抚养费判决的核心因素。针对越来越多的离婚或未婚的父母拒绝对子女慷慨解囊的抚养费执行困境,各州出台了《统一执行抚养费互助法》来强化对子女的抚养救济。(20)

  趋势之三,亲属之间扶养救助功能得以完善,强化亲疏远近亲属之间的顺位有序的亲缘利他,以“最近亲缘原则”设定监护人、照管人。域外婚姻家庭法设定了相对宽泛的亲属范围,详细规定了亲属承担义务的顺位乃至法官选任监护人、照管人的考量因素。例如,《日本民法典》第725条、《韩国民法典》第777条、《意大利民法典》第77条均规定了六等内、八等内不同的血亲范畴。在未成年人的监护顺位安排上,域外民法典更是不吝笔墨,以亲属关系的亲疏远近,设计出递进的监护人选择的法定安排。1990年最新修订的《韩国民法典》第932条规定:未成年人的监护顺序,按照未成年人的直系血亲、三亲等以内旁系血亲的顺位担任监护人。第935条规定:直系血亲或旁系血亲为数人的,最近亲等为先顺位,同顺位者为熟人的,年长者为先顺位。法律致力于筛选出血缘更为亲近、交往更为密切、抚育能力更为强大的监护人。

  域外婚姻家庭法上述三大趋势的变迁历史,就是一部个人主义理念与利他主义理念在婚姻家庭领域不断冲突与矫正的立法史。围绕婚姻契约的长期性认知与婚姻伴侣之间的扶养义务、父母抚育子女与儿童权利幸福最大化、亲属照管扶助的切实可行性,立法与司法不断在试探何种理念引导下的家庭法,可以实现夫妻之间的命运共同体与经济共同体的最终目标、儿童利益最大化的真正保障以及弱势亲属获得有血缘关系家族成员的关爱。域外家庭立法变革的经验,向恰逢婚姻家庭法回归民法典之际的我国,传递这样一个信号:只有夫妻之间秉承互惠利他主义,父母子女之间坚守纯粹利他主义,亲属之间贯彻亲缘利他主义,婚姻才能幸福,儿童利益才能最大化,亲情救助才能得以维系。因此,如何基于我国家庭结构变化、家庭伦理、传统文化、社会现实,寻求最适合的婚姻家庭法改革方案,成为当下重大的学术话题与立法重任。

  二、互惠利他主义下的夫妻关系

  “夫妻”在传统的观念中往往被描述为“同甘共苦”“荣辱与同”的整体。而当下,我国婚姻观念不断开放,婚姻不一定是终身的承诺,婚姻结构未必是异性的两性相吸。可以说,我国家庭伦理生活面临巨大的道德困境,传统的家庭伦理正在解体,现代家庭正在形成,后现代家庭道德滋生蔓延。(21)对于婚姻关系,究竟是一个相亲相爱的生命共同体,还是短暂协议共同生活的伴侣?对于夫妻之间扶养义务,究竟应该相互付出,还是各顾一边?对于夫妻财产判断,究竟是个人财产为主,还是视为经济共同体的共同财产?对于家庭,究竟是家庭整体为主,还是个人利益至上?信奉传统观念的一代与个性张扬的年轻一代,或许答案不同。在一部婚姻家庭法中,如何针对不同观念的主体,鼓励并引导其形成家庭奉献精神,增强婚姻的凝聚力,恐怕需要利他主义而非利己主义来予以引导。

  按照互惠利他理论,夫妻是一种非亲缘人群之间互助互爱和互相帮助的关系,是通过相互回报建立的长期合作,是以婚姻契约而形成互惠利他的关系。(22)夫妻互惠利他的实现,需要通过两个并行互补的途径,即夫妻身份关系的“命运共同体”与夫妻财产关系的“经济共同体”。夫妻身份关系的命运共同体,是通过“配偶权”机制实现的。夫妻财产关系的经济共同体,是通过夫妻财产分配机制实现的。因此,婚姻关系是一种法律上的身份与经济利益的结合。

  1.配偶权构建的夫妻命运共同体

  婚姻法的凝聚力或家庭的和谐绝非法律文本的宣示性口号,必须有切实的法律制度予以支撑。夫妻命运共同体的构建,是经由配偶权(23)实现的。之所以将婚姻关系比作命运共同体,在社会学家哈夫洛克·霭理士看来,“婚姻关系绝非寻常的人事关系可比,其深刻处,可以穿透两个人的人格,教他们发生最密切的精神上的接触以致混化”(24)。夫妻之间的配偶权的设定,正是基于我国社会学家费孝通先生所描述的“夫妇之间需要高度的契洽,是为了要经营全面合作的生活”(25)。理想化的配偶权模式,应该是男女双方缔结婚约、登记成为合法夫妻之后,法律提供一个婚姻存续期间的标准范式,进而明确各自的权利和义务,以使两个可以在“灵魂深处融合”的独立民事主体,在法律上成为“甘苦与共”的命运共同体。配偶权设置的主旨是为了在婚姻存续期间内,能够真正形成夫妻恩爱、相互扶助、荣辱与共的行为范式。

  尽管我国《婚姻法》第4条与第20条设定了夫妻的忠实义务与夫妻之间的扶养义务,但若观察夫妻配偶权扶养诉讼、配偶权忠实义务诉讼效果,会发现由于配偶权规定的零散且原则,导致配偶权的司法实施效果差强人意。以夫妻配偶权扶养诉讼为例,“北大法宝”2010-2014年夫妻扶养诉讼统计共有199例,基本状况如下:(1)提起夫妻扶养诉讼的理由包括:年老、疾病、残疾,其中以疾病的比例最大。在没有年老、疾病、残疾时,法律是否允许夫妻之间相互主张扶养义务,从现实的司法诉讼中,较少看到。但法律规定的夫妻之间的扶养义务,唯一的前提条件就是婚姻存续期间,而不论是否有其他事由。(2)夫妻扶养义务纠纷法院判服率非常高,一审结案和二审维持的比率合计达到98%。显示出对于夫妻之间扶养义务,法院与民众的认知基本吻合。同样,在已经提起诉讼的案件中,法院支持夫妻扶养义务的比率达到89.4%。可见在我国夫妻之间,一方能够提起扶养义务的诉讼,通常是其生活已经陷入困境。(3)在夫妻扶养义务纠纷中,女性提起诉讼的比例占91%,在我国家庭财产支配权上,女性仍然处于弱势地位。上述实证数据显示,在夫妻扶养诉讼中,不应简单化地坚持理论上的男女平等,而应更多地考察家庭生活实际收入和支出情况,特别强调对妇女、子女经济权益的倾斜和保障。

  以夫妻配偶权忠实义务诉讼为例,在我国,夫妻之间的忠实义务是不能提起单独诉讼的。(26)司法实践中若夫妻双方签署忠诚协议,一旦夫妻一方违反忠实义务,法官该如何处理呢?实证案例显示,夫妻之间签署忠实协议的诉讼中,法官不乏认定协议有效的判决。2002年上海市闵行区法院审理了我国首例因婚外情而引发的违反忠诚协议的赔偿案,法院认为:约定30万元违约责任的忠诚协议,实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化,完全符合婚姻法的原则和精神,对缔约双方均有较强的约束力和震慑力,有助于婚姻的稳定和家庭的和睦,所以应该而且能够得到法律的支持。2008年在“赵玲诉王勇夫妻忠诚协议纠纷案”中,(27)河南省新郑市人民法院认为:忠诚协议系原、被告双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重、相互帮助、爱护对方、彼此忠诚对待的目的才签订的,该协议书系双方真实意思的表示,且不违反法律规定,应当认定有效。可见,司法实践中出现这样一个悖论,即根据我国《婚姻法》第4条忠实义务不可单独提起诉讼,但夫妻之间约定“忠实协议”却获得法院支持。难道婚姻家庭法是希望民众通过缔结契约来选择维系夫妻之间的忠实义务吗?

  如何使原则性的夫妻配偶权得以落实,已经成为我国婚姻家庭法的现实问题。解决之道,首先应该具备明晰的关于配偶权的法律条文,其次应该使侵害配偶权的主体承担法律责任。“配偶权”不仅是为夫妻互惠利他的日常生活行为提供示范模板,而且重在抑制家庭中机会主义的产生,保障家庭“奉献者”可以获得司法帮助。《美国侵权行为法重述(第二次)》明确规定:“干扰家庭关系侵权案件”包括“直接干扰婚姻关系”“间接干扰婚姻关系”“直接干扰父母子女关系”和“间接干扰父母子女关系”四种。其中“直接干扰婚姻关系的侵权案件”,如离间夫妻感情、引诱一方与他方分居、与夫妻一方有犯罪的性交往(通奸),都构成这种侵权责任。“间接干扰婚姻关系侵权案件”是指被告的侵权行为导致受害人患有疾病或遭受其他身体伤害,造成性能力的丧失,对于受害人的另一方配偶因此所遭受的社会地位的丧失及其配偶服务提供的丧失,被告应承担侵权责任。这些规定表明“配偶权”受到侵害时,既可以追究恶意插足他人婚姻的第三者的侵权责任,也可以为侵权行为的受害者之配偶提供间接损害赔偿的救济。(28)因此,与其通过夫妻缔结忠实协议,由法院逐一考量条款是否合理有效,抑或通过司法诉讼解决夫妻扶养费用,莫不如直接在立法之中给出夫妻配偶权利清单,为大众婚姻生活提供一个具有凝聚力的夫妻恩爱、相互扶助、荣辱与共的相处范式,也可以为司法审判中援引侵权责任法,提供明确的法律支撑。

  2.财富分配公正的夫妻经济共同体

  夫妻互惠利他关系,建立在以经济共同体巩固命运共同体的假设之上,而经济共同体的法律设计,必须考虑婚姻的长期性。《德国民法典》1353条规定:“婚姻是为终生而缔结的。”在法经济学看来,夫妻男女取长补短的家庭分工,在家庭领域是最有效率的,婚姻伴侣是婚姻的平等贡献者。如果说夫妻财产关系就是互惠利他的财产关系,那么,将夫妻财产作为整体来对待,则是合理的公平推论。在我国本土婚姻家庭的司法实践中发现:婚姻存续期间的法律价值被否定,(29)从而否定了婚姻互惠利他的基础即婚姻的长期性;碎片化性质财产的认定,否定了夫妻财产的整体性。

  我国司法审判中,出现了对夫妻财产“碎片化”认定的倾向。2001年修订的《婚姻法》中,夫妻婚前财产设定为个人所有,婚后财产为夫妻共同共有。但伴随着夫妻财产的增加,财富的类型多样化裂变,民众对于不同类型财产归谁所有产生分歧,引发婚姻财产诉讼激增。为此,最高人民法院相继出台了《婚姻法司法解释(一)(二)(三)》,再加上最高人民法院的意见、答复作为应急方案,采取爆发一种财产类型纠纷司法便确认一种财产归属的方式。历经十余年,便呈现出“碎片化”的婚后财产确权方案,针对不同的财产属性归属进行差异化的认定。例如,对于军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费(30)、复员费、自主择业费(31)、工龄买断款(32)、股票收益、住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费(33)、孳息、自然增值(34)、知识产权(35)归属分别进行司法认定。“碎片化”的财产确权,导致法官的裁判工作量暴增且复杂化。裁判思维拘泥于单个物权民法定性认知,忽略了本应更加关注的夫妻财产的“一体性”,容易造成对女性家庭劳动和照顾子女付出的忽视,使夫妻财产分割偏离实质公正。(36)

  夫妻财产的认定标准究竟应该采纳“一体主义”还是“个人主义”,在婚姻家庭法的历史变迁过程中,并非一成不变的定论。历史表明,夫妻财产认定基于婚姻性质认知变化,存在从“一体主义”至“个人主义”再至“一体主义”的过程。中世纪,无论西方基于宗教还是东方基于儒家思想,都采纳“家族一体主义”的理念,以家族团体获益作为法律适用的目的。婚姻关系确立后,妻子的人格和财产被丈夫吸收,而由丈夫统一管理、支配,妻子的人格与财产丧失了独立性。正是为了摆脱宗教、家族对于婚姻的支配,18世纪德国哲学家康德提出“婚姻实为契约”的观念,(37)从而使婚姻纳入“私法自治”范畴之中。1791年法国大革命宪法第7条规定“法律认定婚姻只是民事的契约”,此后的法国民法典、德国民法典都重申了此观点,“家族一体化”理念被否定,“个人主义”得以彰显。这也正是梅因提出的“身份到契约”的重大价值所在。虽然,此期间出现不同的观点,例如黑格尔指出婚姻契约论忽视了家庭的伦理性,恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出:将婚姻等同于财产类有利益驱使的契约,是为不道德,婚姻应为夫妻全人格的结合。但由于“契约精神”对于反封建、反神权以及资本主义革命所产生的巨大作用,婚姻契约说仍为大陆法系、英美法系学者广泛认可,并且至今都有深刻影响力。“婚姻契约说”另一重大贡献是推动了男女平权运动。“契约”是平等主体基于意思自治而进行的利益安排,“意思自治”“平等同权”是其精髓。在此理念下,19世纪后期,男女平权运动横扫西方主要国家,英国、美国都先后通过了《已婚妇女财产法》(Married Women's Property Acts),规定女性在婚后享有独立财产权,德国、法国、瑞士、日本都相继规定了夫妻具有同等处置财产的权利,这对于实现男女地位平等前进了一大步。

  私权观念与男女平等观念的张扬渐进渗透至司法裁判之中,表现为对于婚后个人财产独立的强调与维护,主张不因婚姻关系的存在,而导致个人财产所有权的变化,夫妻财产制受此影响,彰显出极强的“个人主义”色彩。从表象上来看,此种理念带有很强的进步性,但忽略了性别差异的客观事实。由于女性在进入婚姻后更多的精力投入家务劳动和照顾子女中,从事市场化的劳动时间大幅减少,市场化职业技能减弱。婚后女性往往面临着个人社会化收入减低,人力资本市场价值降低。一旦发生婚姻解体,无收入、收入较少的女性只能分享婚姻存续期内丈夫的收益,只能依靠赠与,从而造成实质不公平的结果。正是发现了上述夫妻财产分配层面的有失公允,德国婚姻法学者提出“人力资本”理论,主张婚后夫妻任何一方的收益(包括薪酬、个人财产法定孳息、投资性收益等)均是由于夫妻对家庭以及对社会人力资本投入而产生,夫妻应该共享婚后的财产增益。(38)基于上述理论支撑,德国在夫妻分别财产制的基础上进行了修正,重新确立了夫妻财产分配的“净益共享”原则。1988年《瑞士民法典》157条进一步明确了“夫妻共同体”,第196条规定了夫妻收入分享财产制。(39)美国则是在1970年代,适用分别财产制的州陆续重新定义了“婚姻财产”,使其与采取共同财产制的州“婚姻共同财产”的范围大致相同。(40)贝克尔教授从社会财富分配的角度,诠释了夫妻财产共同体的合理性。他将家庭领域中夫妻财富的分配视为社会财富的重要环节,“在整个社会财产分配的效用起到超过一半的功效”(41)。传统的民事“婚姻契约”理论被限缩在身份关系方面,(42)而在夫妻财产领域,则应突破传统民法物权的认定,无论采取婚后分别财产制抑或共同财产制,均应重视夫妻财产整体性,强调夫妻财产分配的公正性。夫妻财产一体化倾向,再次回归到域外诸多国家夫妻财产分配的主流理念。同时,因过错方导致婚姻解体而产生的离婚损害赔偿制度,基于对“婚姻长期性”预期利益落空而确立的离婚扶养制度,再辅之以司法对于财产依赖性更强的弱者(妇女、儿童、老人)的利益倾斜,由此建立了离婚财产分配的系统化制度群,最终对家庭中各类群体给予法律的关怀,均衡法律所追求的各种价值,实现婚姻家庭财富的分配公正。

  近20年,我国正处于民法私权观念觉醒的时代,这一私权神圣的进步意义是不言而喻的。然而,私权神圣的观念与个人权利的张扬,不应成为忽视夫妻互惠利他的共识趋势,更不应该成为民法物权观念直接适用于婚姻家庭财产分配的标尺的正当理由。当下,我国现行的离婚经济帮助、家务劳动补偿和离婚损害赔偿三大离婚矫正制度的功能原本孱弱,离婚扶养费制度的缺失,更是实质导致了家庭奉献者利益受损。我国婚姻家庭司法财产领域呈现的夫妻财产“碎片化”认定的倾向,恰恰是民法物权理念直接映射至婚姻家庭法领域的结果,导致漠视夫妻作为命运共同体与经济共同体的本质认知。上述观念影响下的司法实践,激发了夫妻财产争议的矛盾,使原本已经动摇的“婚姻长期性”,由于家庭财产权预期的落空,更加岌岌可危。因此,夫妻经济共同体的财富分配,必须以夫妻整体性为前提,考量婚姻存续期的法律意义,而非采纳司法层面根据财产性质进行“碎片化”归属判定。上述观念的分歧深层次的伦理动机是“利己主义”与“利他主义”彼此博弈中,过分强调个人主义与利己主义,忽视了婚姻家庭的伦理性。夫妻财产分配的安排,应作为一个整体进行公平分配,将市场的利己主义分配与非市场的利他主义分配综合起来,方可实现社会财富分配的公正。现在,非市场化的利他主义安排远未获得足够重视。“人们应该懂得婚姻是他们在地球上要完成的最大的公平行为,是最庄严地执行平等原则,也就是执行正义的原则。”(43)我国立法者应该认识到,在全球化时代,各国婚姻法律制度存在竞争,只有真正实现夫妻财产分配公正、符合人民内心预期的法律制度才具有竞争力。我国婚姻家庭法夫妻财产制度安排,若试图引领全球婚姻家庭法,应该关注夫妻财产分配的实质公正。

  三、纯粹利他主义下的亲子关系

  在有血缘关系的父母子女之间,抚养义务与赡养义务两者并不互为前提,均为无条件的责任,这是“利他主义”在父母子女关系中一枚硬币的两面。“望子成龙”“严父慈母”,是我国传统至今父母对子女基于血缘而自然生成的情感表露,“父母一面作温婉的朋友,一面作严格的法律守卫”,是对父母责任的生动解读。(44)可以说,中西方均认为,具有利他主义动因的父母是孩子最好的看护人。与西方文化不同,子女赡养老人是我国独具特色的本土亲子关系问题。实证研究发现:越来越多的大家庭裂变为小家庭,人口老龄化成为现代社会的常态,我国家庭结构正在经历“少子老龄化”的进程,(45)老人赡养与利益保障问题凸显。

  1.父母纯粹利他与儿童利益最大化

  随着对非婚形态的宽容以及异性伴侣或同性伴侣收养、人工授精或体外受孕(46)的出现,立法者必须面对家庭形式的变迁与非血缘因素的父母子女关系的挑战。在子女利益的旗帜下,婚内生育已经不再是控制家族继承的手段,“子女因父母的罪过而受罚”的法律结构逐渐瓦解。(47)非婚生子女作为社会弱势群体的法律保护,已经成为世界各国婚姻家庭法的共同趋势。何谓父母对子女的纯粹利他?呈现方式有二:其一,身份关系的纯粹,是指父母婚姻效力和状态,不影响对子女义务的履行;其二,抚养关系的纯粹,父母对子女抚养程度和义务在可实现的范围内,全身心付出。

  父母对子女身份关系纯粹表象之一:父母子女关系不因父母婚姻效力而受到影响。无论父母之间的婚姻效力有效、无效、可撤销,只要确定了血缘关系,婚姻法中对父母子女的法定义务即全面适用。传统观念认为子女成为婚生子女的前提是父母婚姻有效性,但既然婚生子女与非婚生子女享有同等待遇,从保护未成年子女利益的角度,就应阻却有因性。我国1950年《婚姻法》就向全世界宣示我国的婚生子女与非婚生子女享有同等待遇,是同时代全球最具先进意识的法律引领者。血缘关系成为确定父母子女身份关系的决定性因素。(48)然而,在我国司法实践之中,却出现法院主动确认子女为“非婚生子女”的判决。(49)这一裁判思路没有考虑到未成年人年幼心理所遭受的打击与社会压力,也没有考虑到现实生活中我国户籍管理对于“非婚生子”的种种障碍,无益于增强未成年子女权益,反而有损于儿童利益最大化的立法初衷与目标实现。血缘子女只要确定与其父母存在血缘关系,既可以适用婚姻法中关于父母子女的全部规定。(50)可以作为排除性规定的只有辅助生殖中精子或卵子的捐献者,法律拟定收养关系从而解除原父母子女关系的法律效果,而继父母子女则需要考察是否形成真实抚养关系。因此,我国婚姻家庭法的条款表达之中,应摒弃“非婚生子女”这一不平等称谓,制定统一的自然血亲子女制度,以子女认领制度作为确立无婚姻的父母与自然血亲子女关系的证明方法,保护子女的最大利益。(51)同时,司法层面也要积极从子女利益最大化原则出发,回应辅助生殖技术所引发的代孕子女利益的保护问题。(52)

  父母对子女纯粹关系表象之二,父母与子女的抚养关系,不因父母婚姻解体而遭受冲击,或者司法应致力于将此种冲击降至最低。从我国亲子关系中的抚养费诉讼的司法实践中,缺失判定父母“共同享有抚养权”的观念,在人为地减少了子女同时享有父母关爱的机会。“北大法宝”2010年至2014年抚养纠纷的847个案例统计结果显示:共有238个案例涉及未成年子女的年龄,平均年龄7.53岁。未成年子女6岁前是抚养权争夺的高发期。换言之,在子女6岁前,父母离婚的比例较高,夫妻婚姻关系不稳定。绝大部分的司法审判都将抚养权判归女方一方享有,尤其是不满1周岁的子女大约93%女方享有抚养权。这虽然充分考虑到女性抚育的天然优势,但需要注意,在司法判决中,较少出现未成年子女判归男女双方共同抚养的情况。父母婚姻的解体,并不导致父母与子女关系的中断,应该尽量避免父母离婚对儿童造成的冲击。相比较而言,由父母双方共同享有抚养权,对于子女的心理而言是最为有利的。现有的司法审判中,大量的离婚子女判归一方,另一方享有探视权,而探视权又受到各种条件限制,其实质是从司法判决层面剥夺了子女同时享受父母关爱的机会,探望权的安排完善并不能有效传递父母对于子女的关爱。所以,在父母对子女抚养权司法判决中,应该更多采用父母双方共同抚养的方式。在美国共同监护也曾被法官所忽视,目前则受到了重视,并以“分担抚养责任”的名义重新出现。(53)日常照管是父母增进与子女感情的最佳方式,司法审判应重视父母日常照管对子女身心健康的重要性,扩大父母共同享有抚养权的比例。

  在纯粹利他原则下,还需要明确父母对子女抚养程度的纯粹。对子女“竭尽全力”的关爱融入中国传统父母子女的亲情文化之中。或许是基于民族习惯,在我国婚姻法层面,并未详细规定“亲权”的内容,毕竟父母对子女的爱是无法用法律语言描述的。但近些年,随着家庭凝聚力的减弱及“个人享乐主义”的影响,父母对子女纯粹利他抚养义务又出现了强化或重申趋势,法律文本应该设定父母对于子女最低程度的义务安排。例如,美国联邦的《儿童虐待预防及处理法》规定,因疏于照顾而给予医疗救治是一种虐待子女的情形。反观“深圳罗一笑募捐”事件,在父亲具备足够能力救助女儿的情况下而不竭尽全力,反而求助于公众捐赠,不得不令人反思父母对于子女纯粹利他的法定义务是否应该设定切实的标尺,从而切实提供父母对于子女纯粹利他抚养义务的实现渠道。

  在纯粹利他原则下,尚需明确抚养义务不以当事人的约定而免除,除非无法履行,否则皆为法定强制性义务。目前,我国司法上出现一种裁判倾向:父母对子女的抚养义务可以放弃。2015年最高人民法院公布的49起婚姻纠纷典型案例之44案“马某文诉魏某红抚养纠纷案”之中,原告请求“女儿由原告自费扶养”。法院认为该请求不违反法律规定,予以支持。这一公告的案例获得示范效应,以2016年“谭某与陈某同居关系子女抚养诉讼上诉案”(54)为例,法院认为被告不要求原告承担子女抚养费系其真实意思表示,且不违反法律规定,予以准许。但事实上,女方放弃抚养费的“潜台词”是剥夺男方探视权,由此,又引发了男方的探视权之诉。针对同一问题,法国最高法院的一项判决给出了不同的回答与解释:“抚养与教育子女的义务来自法定义务,父母只有在证明其实际不可能履行时,才能不履行。”(55)离婚的父母按照各自的负担能力分担子女的抚养与教育费用,此种义务来自法律的规定,任何约定都不得免除此种义务。因此,即使作为债权人的一方配偶同意放弃,此种放弃亦无效,并且不妨碍其对另一方提出求偿。(56)域外法官体察到,也许享有抚养权一方放弃未成年人抚养费目的是试图剥夺另一方对于未成年子女的感情沟通的渠道与方式,从此之后,另一方对于最亲爱的子女相忘于江湖。试问:若法律认可这一放弃抚养费的行为,父母与子女间的感情何以承载与体现?抚养费的本质绝非一笔货币化的金钱,而是父母对于子女关爱的机会与表达,这是未成年人应该获得父母关爱的权利,也是一个父母对于子女表达爱意的法定义务。

  2.子女的纯粹利他与老年父母的赡养

  赡养老人在西方并不是子女必须负担的义务,而在我国是子女义不容辞的责任,这是我国亲子关系的民族性特点。30年前,社会学家费孝通先生就曾关注过我国家庭结构变动中的老年赡养问题,并追问道:在中国,是父母抚育子女,子女赡养父母,下一代对上一代是反馈的模式。这一模式是否会因家庭结构的变化,而向西方反向的一代抚育一代的接力模式靠拢?(57)30年后,我国家庭结构与家庭观念发生了双重变迁,家庭养老困境并未因经济增长与婚姻家庭法的出台而减弱,相反,赡养老年人的问题成为家庭法领域中的重大问题。

  子女对于父母的赡养义务,是否以父母抚养子女为对等条件?换言之,遗弃子女的父母是否有权向子女索要赡养费,这是一种无条件的纯粹利他行为吗?2016年87岁的曾国鸿将一名婚生子和两名非婚生子女告上法庭,要求婚生子和非婚生子女共同承担赡养义务。非婚生子女以曾国鸿从未尽到抚养义务作为不应当承担赡养义务的抗辩理由。自贡市中级人民法院作出终审判决,要求三名子女每人每月定期给付曾国鸿生活费200元,并均摊其医疗费用。法官给出的裁判逻辑是:如果父母没有尽到抚养义务,子女可以主张自己的权利。该项权利如果子女一直未主张,则视为放弃。但子女对父母的赡养义务,并不因此而丧失。(58)法院判决的理由可以被理解为确定了子女对父母无条件的赡养义务,同时考虑到遗弃的事实,判决的赡养金额相对比较低。我国《民法总则》第196条增设了“支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权,不适用诉讼时效”的规定,杨立新教授对此解释到“上述三种请求权分别产生于亲权、配偶权和亲属权,均系基于亲属的人身关系的请求权,旨在保护权利人的最基本的正常生活的维系,因此不受诉讼时效的约束”。(59)

  由于对养老保障的忧虑,我国已经形成了迥异于域外的司法裁判先例,甚至突破了传统民法中“物权公示”和“禁反言”原则,呈现为一种特别安排。例如,父母对子女因购房的赠与资金,对所购房屋的产权不以房产登记为准。《婚姻法司法解释(三)》第7条规定:“由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。”在父母用子女的名义登记产权的案件中,法官需要实际考察父母内心真实意思,区分“赠与”与“挂名”的情况,避免父母与子女之间争夺产权,损害父母的经济利益,动摇父母养老保障。(60)通过对北大法宝1329件赡养老人的诉讼实证考察显示:其一,一审判服率和二审维持率总计可以达到98%以上,而且法院对赡养费请求权的支持率高达90%以上。可见,我国对于老人赡养的传统观念在法官和民众心中趋于一致。我国对老人赡养的传统美德,在社会以及司法实践中,都占据绝对主导地位,这是我国独特的婚姻家庭的传统习惯在法律制度以及司法制度中的体现。未来进入老龄化社会,对于老人的赡养更是一个紧迫的问题,在社会保障体系尚未健全的当下,巩固赡养老人的传统习惯尤为重要。其二,通过大量的司法判决可以看到,子女支付给老人的赡养费相对较低,绝大多数维持在1000元以下,而且就目前所收集的数据显示,经济、文化发达的上海以及江浙地区的赡养纠纷最多。按照上海的基本生活水平,1000元的赡养费难以达到基本生活水准。对于老年人权益的保障,尤其是对于养老的担忧,已经成为本土特色。

  四、亲缘利他主义下的亲属制度

  “亲属”一词,包含着亲密的感情依恋,是从生育和婚姻生发出来的社会关系,其基础是抚育,我国也一直有失去父母的子女由家族中其他亲属抚育的传统。亲属之间的抚育是损己利他的重大义务,这一义务的设定是最亲密的亲属团体成员之间的特定对象的利他义务安排。亲缘理论对于亲属承载的救助功能的实现,提供了绝佳的法经济学解释,并成为各国婚姻家庭法领域设计亲属的范围、亲属的顺位、亲属监护人的选择因素等问题的理论支撑与规则指引。当代家庭结构的实证研究发现,我国呈现“家庭规模小型化与结构简化,人口老龄化成为现代社会的常态,家庭老龄化与少子化倾向”(61)。基于人口家庭结构的变化以及社会保障与家庭保障的此消彼长,弱势家庭成员的扶助与亲属之间的相互扶助成为当下社会的重大问题。因此,是否需要根据我国特有国情,重新调整近亲属的界定,扩大近亲属的范围,通过立法的重新安排,鼓励并引导亲属之间相互救助,成为婚姻家庭法未来改革应思考的问题。

  1.亲属制度的功能与亲缘利他的基础

  何为亲属?英美法中“亲属”与“联系”同义,是血亲或最近血亲的通称。在我国,亲属是基于三项法律事实而发生的身份关系:结婚、血缘、法律拟制。法律拟制亲属关系又包括:姻亲和收养。亲属在我国是否承载家庭功能与社会功能?法律是否应该在制度设计中予以认可?在我国传统社会中,亲属承载两个功能:生产功能与救助功能。亲属在何种范围联系密切,往往与家族为单位的生产规模的大小成正比。救助功能,是指一旦家族中出现了意外事件,往往是由亲属组成的宗族承担救助义务,例如对于失去丈夫的寡妇基本生活条件的资助、对于失去父母的孤儿的抚育、教育等。亲属关系的存在感与亲属功能的发挥成正相关。与西方国家所表现出来的因大工业生产与社会保障制度导致亲属功能消失相比,我国亲属仍然承载着现实功能。(62)亲属的生产功能在现代化大生产和公司制度下日趋薄弱,但是由于我国的生产水平的不均衡,以家庭为单位的“个体工商户”和“农村承包经营户”依然存在。虽然有学者建议以现代公司、合伙制度取代两户制度,但是考虑到我国的现实情况,《民法总则》对家庭生产模式仍给予了认可,以此区别于公司、合伙的安排。此外,现实生活中,民众一旦家庭出现了意外事件,往往选择的求助对象是亲属。2007年《中国社会蓝皮书》显示,“家庭”和“家族、宗族”在人们碰到生活困难时可能寻求帮助的14种渠道中名列第一和第二位。那么,亲属成为求助对象的动因或基础,就在于亲缘关系的亲密感,即亲缘利他。

  2.亲属范围的价值与亲等计算的方式

  亲属的范围多宽为宜?对此,史尚宽先生阐述了立法背后的两难。在台湾地区“民法”起草过程中,也曾试图框定“近亲属”的范围,最后决议亲属不规定范围。理由在于:各种法律关系,其情形各有不同,即规定之范围亦应随之而异,虽应为概括之规定,而遇有特别法律关系,例如民法之亲属禁止结婚,亲属间之扶养义务及继承权利,刑事上亲属加重及亲属免刑等类,仍以分别规定其范围为合于实用,故亲属之范围毋庸为概括之规定。(63)从上可知,基于差异化的法律领域需求不同,对于亲属的亲疏远近的边界确定,难以达成共识性的规则。最高人民法院《关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第12条规定:“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女,外孙子女。”但由于亲属身份的认定不局限于民法范畴,各部门法基于利益冲突、工作冲突、审核人员履职回避、审判回避等原因,又相继出台解释,界定“近亲属”范围。2017年1月14日,证监会《关于加强发行审核工作人员履职回避管理的规定(2017年修订)》第9条规定:“本规定所称亲属,是指审核工作人员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶。”既然各部门法基于目的导向不同,对于亲属的确定给出了不同于婚姻家庭法的设定,那么,立法可以考虑不进行“近亲属”范围的设定,留给各部门法以自由扩张或限缩的空间,也许更具有选择的范围。

  我国婚姻法的亲属以血亲之间的“代”来计算,这种计算方法存在以下问题:第一,无法区分直系血亲和旁系血亲。“代”计算方法,不能够体现出直系血亲和旁系血亲的差异。第二,“代”计算方法无法准确反映亲属间信赖等级。第三,国际上采取“代”计算方法的国家比较少,绝大多数国家采取罗马法的“亲等”计算方法,例如美国、德国、法国、日本、瑞士、意大利等。因此,目前国内大部分学者建议采纳罗马法的亲等计算方式,目的在于,其一,计算较为简便,不易产生错误。其二,可以更为清晰地显示亲属之间的亲疏远近。其三,计算结果更符合我国长期形成的亲属之间的信赖等级。其四,罗马法的亲等计算方法是目前国际上最为广泛采取的制度,便于跨国婚姻以及跨地区婚姻相关法律制度的对接。基于此,引入“亲等”制度,由婚姻家庭法为民法以及其他部门法提供精准的、可以表明亲疏远近的计算方式,由民法中各具体制度以及其他部门法制度设定范围。(64)

  3.亲属的顺位有序与亲属功能的实现

  首先,亲属扶助的位阶,存在更近亲等的亲属时,由更近亲等亲属承担扶助义务,只有在更近亲等的亲属不存在或者更近亲属生活贫困时,才由下一亲等亲属承担扶助责任。其次,亲属扶养的程度,随亲等的等级而递减,越亲近的亲等亲属间扶助程度越高,三等亲和四等亲(65)可以设定提供维持基本生存的扶养义务,并由同一亲等的数位亲属分担。同时再辅以社会保障体系,这样就可以避免极端贫困和重大疾病给个体家庭造成的冲击,维护社会稳定。《婚姻法》第28条规定了祖父母(外祖父母)与孙子女(外孙子女)的互相扶养义务,但限定条件为父母已经死亡或者父母无力抚养(赡养)。第29条规定了兄姐与弟妹互负抚养义务,但限定条件为父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,抑或缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄姐。上述规定的限定条件非常狭窄,也不符合实际生活中求助亲属的范围。从有亲属相互帮助传统的亚洲其他国家立法看,《韩国民法典》第974条:“直系血亲及其配偶之间,以及其他共同生活的其他亲属互负扶养义务。”《日本民法典》第730条:“直系血亲与同居的亲属,应相互扶助。”第877条:“直系血亲与兄弟姐妹之间,因相互扶养的义务。家庭法院可以在特殊情况下,让三亲等内的亲属之间也负有扶养义务。”弱势一方可以选择承担扶养义务的亲属范围,规定比我国更为宽泛。

  兄弟姐妹患病,需要医疗费用资助或者照顾其日常生活,作为“二等亲”的兄弟姐妹责无旁贷。那么他们的配偶是否也承担相应的扶助责任呢?我国绝大多数家庭采取夫妻共同财产制,对已经结婚的兄弟姐妹之间的扶助义务,实际是以其婚后共同财产作为支撑的,受到扶助方,也减轻了受扶助方配偶的负担,也获得了利益。所以,二等姻亲彼此之间存在实质扶助关系,法律不能轻易否定。同样,不同居在一家的儿媳和女婿,也承担对老人的赡养义务,也会不定期“常回家看看”,购买家庭生活基本物质,如果父母年老、生病也会照顾其生活起居或者支付医疗费用以及养老院费用。我国传统的善良风俗也鼓励儿媳、女婿对老人承担赡养义务,而且不以“共同居住”为前提。如果老人去世后,除有明确的意思表示外,法律默认儿子、女儿继承的财产构成儿子与儿媳、女儿与女婿的夫妻共同财产。深受我国儒家文化影响的日本、韩国,将“三等内姻亲”“四等内姻亲”视为“亲属”,并且立法中对于姻亲的界定都没有附带“共同生活”的条件。《法国民法典》第206条规定:“女婿和儿媳也应当并且在相同情形下,对公、婆或岳父、母负相同义务。”故此,从我国的传统习惯以及法律权利义务对等原则,儿媳与女婿、兄弟姐妹的配偶等“姻亲”应该被纳入“亲属”范畴,而不论他们是否“共同生活”。

  在未成年人的监护人选上,究竟谁是最适合的主体?是个人抑或组织?《法国民法典》第418条规定:“监护是一种属人责任。”监护人是完成父母角色,承担日常照管责任,因此,落实在个人,而非机构。多数国家均将亲属列为监护人,而我国未成年人的监护顺序,在父母无法担任监护人的情况下,除了“祖父母、外祖父母、兄姐”之外,便是“其他愿意担任监护人的个人或者组织”作为监护。考虑到我国独生子女的人口现状,未成年人的监护人或者是年迈的祖父母、外祖父母,或者很有可能是不存在紧密关系的个人和组织。域外法律之中,在未成年人监护领域,难以看到组织的身影,机构或组织最适合的角色是成为信托人或财产管理人。在德国法学家看来,监护功能的最佳承担者,绝非某一个机关,而是个人。只有在无法找到合适的人担当监护人之际,才可以任命有权利能力的团体为监护人。因此,个人监护优先于社团监护和官方监护,社团监护又优先于官方监护。(66)为落实到具体个人身上,选出“关系最密切的亲属”,采纳由亲属组成亲属会来进行甄别。亲属会的安排,旨在根据亲等显示的血缘远近的亲属范围之内,根据知情人选择能够承担监护与照管功能的关系最为密切的亲属人选。《法国民法典》第408条规定:对于亲属会议的人员构成,监护法官既要考虑亲属关系的远近,更要考虑“未成年人的父母与血亲或姻亲之间平常的关系以及这些亲属或姻亲对未成年人已经或将能给予的关注”。在法国,亲属功能已经趋于弱化之际,但仍然在立法中详尽地安排了亲属制度的范围、选任考虑因素、亲属会等机制,提供一种可以向具有“亲缘利他”动机亲属求助的法律路径,此种做法值得借鉴。因此,我国需以亲缘利他主义为指引,设计合理的亲属范围、顺位与义务,重塑亲属制度本应承载的亲缘利他的救助功能。

  在我国婚姻家庭法回归民法典之际,需要充分考虑到立法对于民众行为的引导作用。中国儒家传统从古至今信奉家庭的伦理价值,在婚姻家庭法领域,不鼓励利字当头、锱铢必较,(67)所有的规则设计均是围绕家庭和睦与对弱势群体保护而展开的。可以说,家庭功能的实现依赖于伦理基础,而伦理的动机是利他主义,利他主义是家庭功能实现的基础。人类婚姻法律制度的演进已经证明了,绝对的利他与绝对的利己都将损害婚姻制度。平衡个人财产与婚姻共有财产,尊重女性对于婚后财富积累的贡献,重视未成年人对财产的依赖程度,维持养老财产保障,鼓励亲属之间相互帮助,使家庭成员特别是弱势群体可以感受到法律的关爱,方可实现家庭的经济功能与愉悦功能,这是婚姻家庭法立法的目标和宗旨。婚姻家庭法应该对于利他主义行为给予肯定,婚姻家庭法的一个重大任务就是通过法律制度的设计促进家庭成员之间的和谐、互助,这一点应该在各个制度层面予以落实。(68)

  作为身份法的婚姻家庭法要成为一部值得尊敬的法,需要体现出其对亲密的人的认可,若没有这种价值,爱就不可能枝繁叶茂,开出美丽的花朵。(69)可以说,任何一个国家,在家庭内部提倡利他主义都是十分重要的。每一个人,除了他们自己之外,他们的父母、孩子和兄妹等,都是最为钟爱的对象,也就自然地成为对他们的幸福或者痛苦有着最大影响的人。财产法领域中,讲究利害关系;身份法领域,讲究亲情关系。(70)如果说,在市场交易中,利他主义是无法与利己主义进行竞争的,那么,在婚姻家庭领域,利己主义是无法与利他主义竞争的。利他主义在婚姻家庭领域的优势在于:凝聚了家庭内部资源有效配置,同时,增加婚姻家庭团体的利益互动。如果说,夫妻之间的利他主义是源于爱情,父母子女之间的利他主义则是基于血缘,亲属之间的利他主义则是基于伦理关系。婚姻家庭法律制度的未来构建,只有以婚姻家庭中的利他主义为精神依归,才能最终实现夫妻恩爱、家庭和睦、长幼有序、亲戚有情的制度设计目标。中国民法典要成为一部引领21世纪的良法,不仅要重构利己主义经济人假设的财产法体系,更要重塑利他主义伦理人文关怀的婚姻家庭法制度。

  婚姻家庭关系是社会的基石,稳定的婚姻家庭关系是促进我国社会发展的基础。但是,近些年来我国的婚姻家庭关系逐步变化,人们的婚姻家庭观念发生了历史性的调整。因此,法律的调整作用需要显现出来,在婚姻家庭法中需要大力提倡利他主义。

  注释:

  ①习近平:《不论时代发生多大变化都要重视家庭建设》,人民网·时政·滚动新闻,http://politics.people.com.cn/n/2015/0217/c70731-26580958.html。

  ②数据来源于北大法宝“司法案例”中对于2016年民事各类型案件的数据统计。

  ③易军:《私人自治与私法品性》,《法学研究》2012年第3期。

  ④薛宁兰:《婚姻家庭法定位及其伦理内涵》,《江淮论坛》2015年第6期。

  ⑤丁慧:《论中国亲属法的现代化转型》,《中华女子学院学报》2013年第4期。

  ⑥诺伯特·霍恩:《百年民法典》,申卫星译,《中外法学》2001年第1期。

  ⑦加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,王献生、王宇译,北京:商务印书馆,2014年,第354-355页。

  ⑧W.D.Hamilton,“The Evolution of Altruistic Behavior,” American Naturalist,Vol.97,No.896,1963,pp.354-356.

  ⑨理查德·道金斯:《自私的基因》,卢允中等译,北京:中信出版社,2012年,第3页。

  ⑩爱德华·奥斯本·威尔逊:《新的综合:社会生物学》,李昆峰译,成都:四川人民出版社,1985年,第141-145页。

  (11)加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,王献生、王宇译,北京:商务印书馆,2014年,第5页。

  (12)加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,王献生、王宇译,北京:商务印书馆,2014年,第6页。

  (13)加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,王献生、王宇译,北京:商务印书馆,2014年,第361页。

  (14)邓肯·肯尼迪:《私法性判决的形式与实质》,朱硕等译,载冯玉军选编:《美国法学最高引证率经典论文选》,北京:法律出版社,2008年,第108-109页。

  (15)约翰·伊克拉:《家庭法与私生活》,石雷译,北京:法律出版社,2015年,第29页。

  (16)张民安:《法国民法》,北京:清华大学出版社,2015年,第207页。

  (17)美国的九个州采取不同的方式引进的共同财产制,对于获得的共同财产,赋予每一方配偶直接拥有另一方一半的权利,共同财产包括各方配偶在婚姻存续期间内所获得的所有的财产,但赠与和继承除外。采取分别财产制的各州中通过了《无遗嘱死亡法》规定婚后持续到15年以后,在遗嘱中被取消继承权的配偶可以主张全部遗产的一半,无论其“个人财产”还是“婚姻财产”。参见哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇译,北京:中国政法大学出版社,2010年,第67-68页。

  (18)陈苇、王鹍:《澳大利亚儿童权利保护立法评介及其对我国立法的启示——以家庭法和子女扶养(评估)法为研究对象》,《甘肃政法学院学报》2007年第3期。

  (19)陈汉:《未成年子女利益之保护:意大利法的经验与借鉴》,《北方法学》2015年第3期。

  (20)哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇译,北京:中国政法大学出版社,2010年,第121-125页。

  (21)高乐田:《传统、现代、后现代:当代中国家庭伦理的三重视野》,《哲学研究》2005年第9期。

  (22)刘鹤玲:《所罗门王的魔戒:动物利他行为与人类利他主义》,北京:科学出版社,2008年,第94页。

  (23)配偶权,狭义上限于身份关系,尽管各位学者建议的具体内容不同,但是核心都为是婚姻存续期间内,对于家庭重大事项夫妻共同协商(夫妻姓氏权,住所决定权)、相互尊重(生育权,职业、学习和社会活动自由权)、共同生活(同居义务,忠实义务)、相互扶助(扶养权、扶助权)、相互代理(日常家事代理权)。参见杨大文主编:《婚姻家庭法》,上海:复旦大学出版社,2002年,第158页;杨立新:《家事法》,北京:法律出版社,2013年,第56页。

  (24)霭理士:《性心理学》,潘光旦译,上海:上海三联书店,1946年,第270页。

  (25)费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年,第146页。

  (26)我国《婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。同时,《婚姻法司法解释(一)》第3条又规定“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉”。

  (27)(2008)郑民二终字第60号判决书。

  (28)王若冰:《论获利返还请求权中的法官酌定——以〈侵权责任法〉第20条为中心》,《当代法学》2017年第10期。

  (29)2001年《婚姻法司法解释(一)》第19条规定:“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”由此,废除1993年最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的通知第6条“一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生产资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产”的规定。

  (30)《婚姻法司法解释(二)》第13条规定“军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产”。

  (31)《婚姻法司法解释(二)》第14条规定“人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产”。

  (32)2004年最高人民法院审判意见认为,在离婚案件中处理有关“工龄买断款”问题时,可以参照最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。

  (33)《婚姻法司法解释(二)》第11条规定:婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”:(一)一方以个人财产投资取得的收益;(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

  (34)《婚姻法司法解释(三)》第5条规定:夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。

  (35)《婚姻法司法解释(二)》第12条规定:婚姻法第17条第3项规定的“知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

  (36)王德新:《家事审判改革的理念革新与路径调适》,《当代法学》2018年第1期。

  (37)康德:《法的形而上学原理》,沈权平译,北京:商务印书馆,2015年,第24页。

  (38)妮娜·德特洛夫:《离婚的财产法后果:批评性评析和欧洲前景展望》,樊丽君译,《法律科学》(西北政法大学学报)2012年第5期。

  (39)《瑞士民法典》,于海涌、赵希璇译,北京:法律出版社,2016年,第63、72页。

  (40)哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇译,北京:中国政法大学出版社,2010年,第121-125页。

  (41)加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,王献生、王宇译,北京:商务印书馆,2014年,第361页。

  (42)在婚姻意思自治、行为能力、法律效力等方面,婚姻家庭法适用民法一般理论。史尚宽认为,婚姻契约与物权契约有异,与债权契约有别,视为身份契约更为妥当。参见史尚宽:《亲属法论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第111页。但在夫妻财产制中,应将夫妻财产视为一体化,不拘泥于民法物权规则的认定标尺。美国1990年修订的《统一遗嘱检验法典》规定“婚姻持续到15年以后,在遗嘱中被取消继承权的配偶可以主张全部遗产的一半,无论其是个人财产还是婚姻财产”,这一立法更是直接突破了意思自治、私权神圣的合同法、物权法理论。

  (43)皮埃尔·勒鲁:《论平等》,王允道译,北京:商务印书馆,1988年,第45页。

  (44)B.马林诺斯基:《两性社会学》,李安宅译,北京:商务印书馆,1934年,第249页。

  (45)彭希哲、胡湛:《当代中国家庭变迁与家庭政策重构》,《中国社会科学》2015年第12期。

  (46)孙良国:《夫妻间冷冻胚胎处理难题的法律解决》,《国家检察官学院学报》2015年第1期。

  (47)约翰·伊克拉:《家庭法与私生活》,石雷译,北京:法律出版社,2015年,第66-67页。

  (48)哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇译,北京:中国政法大学出版社,2010年,第79页。

  (49)通过北大法宝对2015-2016年两年同居关系纠纷司法判决进行改判的案例进行统计(之所以选择改判案件是基于对判服率以及法官适用法律准确性的考察与研究),共有55个案件,其中35个案件存在举行仪式婚但未登记的情况,有23个案件涉及未成年子女的抚养问题,在23个案件中由于父母婚姻不具效力,子女全部被认定为“非婚生子女”,对于未成年子女的心理伤害不可估量。

  (50)马新彦、卢冠男:《民法典编纂中继承法编几个问题的探讨》,《当代法学》2017年第3期。

  (51)黄娟:《从歧视走向平等——非婚生子女法律地位的变迁》,《政法论坛》2006年第4期。

  (52)关于全国首例代孕子女监护案的判决与分析,上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号民事判决书;上海市闵行区人民法院(2015)闵少民初字第2号民事判决书。参见彭诚信:《确定代孕子女监护人的现实法律途径——“全国首例代孕子女监护案”评析》,《法商研究》2017年第1期。

  (53)哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶:《美国家庭法精要》,陈苇译,北京:中国政法大学出版社,2010年,第4页。

  (54)江苏省淮安市中级人民法院(2016)苏08字民终第3757号判决书。

  (55)《法国民法典》上册,罗结珍译,北京:法律出版社,2005年,第185-186页。

  (56)冉克平:《民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评〈民法总则〉相关规定》,《当代法学》2017年第5期。

  (57)费孝通:《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)1983年第3期。

  (58)《男子婚外一双儿女,87岁时要求赡养遭拒》,搜狐网,http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-11-24/doc-ifxyawmm3189355.shtml。

  (59)杨立新:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,北京:中国法制出版社,2017年,第733页。

  (60)吴晓芳:《〈婚姻法〉司法解释(三)适用中的疑难问题》,《法律适用》2014年第1期。

  (61)彭希哲、胡湛:《当代中国家庭变迁与家庭政策重构》,《中国社会科学》2015年第12期。

  (62)杨立新、和丽军:《对我国继承法特留份制度的再思考》,《国家检察官学院学报》2013年第4期。

  (63)史尚宽:《亲属法论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第77页。

  (64)王竹:《“批发”抑或“零售”——〈民法总则〉的编纂定位与内容评析》,《当代法学》2018年第1期。

  (65)根据罗马法“亲等”计算方式,三等血亲包括:叔/伯/姑/舅/姨、侄(甥)子女;四等血亲包括:叔公/姑奶/舅爷/姨姥、堂(表)兄弟姐妹、侄(甥)孙子女、玄(外)孙。

  (66)迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,北京:法律出版社,2010年,第444页。

  (67)郁光华:《从经济学视角看中国的婚姻法改革》,《北大法律评论》2007年第2期。

  (68)苏永钦:《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第7页。

  (69)约翰·伊克拉:《家庭法与私生活》,石雷译,北京:法律出版社,2015年,第89页。

  (70)谢怀栻:《外国民商法精要》,北京:法律出版社,2014年,第165-167页。

作者简介

姓名:赵玉 工作单位:

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