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环境法学的法学消减与增进
2020年09月11日 10:14 来源:《法学评论》2019年第1期 作者:张璐 字号
2020年09月11日 10:14
来源:《法学评论》2019年第1期 作者:张璐

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  作者简介:张璐,华东政法大学经济法学院教授。

  内容提要:环境法学相对于主流法学的疏离存在是客观事实。导致环境法学在发展过程中从“并进”到“后进”有多种因素,既有来自知识外源型研究范式的影响,也有环境法学自身方法论的泛技术化、环境法实践的行政管理化以及政策化等因素对法学内涵的不断消减。应通过环境法上的利益澄清,明确环境法学回归的逻辑起点。对于环境法学的法学增进路径选择,应以环境法上的利益协调为基本使命,以环境法司法专门化为助力,以个案审理和裁判为载体,不断推动环境法学的法学增进。

  关 键 词:环境法学/法学消减/利益澄清/环境法司法专门化/

  标题注释:本文系作者主持的国家社会科学基金项目“环境法中的容忍义务及其限度研究”(项目编号:15FX179)的阶段性研究成果。

  一、引言

  如果把1979年《中华人民共和国环境保护法(试行)》的公布试行作为中国环境法发展的起点,至今已经近40年,环境法制建设在多个相关方面取得的进展令人关注。在环境管理体制的建设上,中国国务院环境保护主管部门从1982年开始,经历部属局、国务院直属局、独立的国家环境保护局、环境保护总局、环境保护部等机构变迁,2018年定格于生态环境部,作为国务院组成部门。①在立法机构建设方面,1993年3月,第八届全国人民代表大会第一次会议决定设立全国人大环境与资源保护委员会,作为全国人民代表大会的专门委员会之一,专司环境与资源保护领域相关议案的研究、审议和拟订工作。②在学科与研究队伍建设、人才培养方面,1997年国务院学位委员会修订《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》,新增“环境与资源保护法学”作为独立法学二级学科;③1999年11月,中国第一个全国性的环境法学术研究团体——中国法学会环境资源法学研究会成立;2007年,教育部高校法学学科教学指导委员会在中国人民大学举行全体委员会议决定新增“环境与资源保护法”为法学学科核心课程。④在司法实践方面,环境司法专门化虽在中国起步较晚,但近年来发展势头迅猛,2015年最高人民法院召开第一次全国环境审判工作会议,最高人民法院副院长江必新在本次会议上指出:“要牢牢扭住审判专门化这一牛鼻子,着力构建审判机构、审判机制、审判程序、审判理论以及审判团队五位一体专门化机制”,对中国环境司法专门化的发展作出了全面部署。⑤从立法数量来看,从1979年至今,中国以出台环境立法30余部,自2013年下半年雾霾开始成为公众“心肺之患”以后,环境法也前所未有地受到从决策层到普通民众的密切关注,中国的环境立法也步入了快车道,《环境保护法》、《环境影响评价法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》等一批重要的环境立法密集修改,《环境保护税法》、《土壤污染防治法》等立法相继出台。从上述各个方面来看,环境法的确是一个发展迅速令人瞩目的新兴法律领域。

  在环境法欣欣向荣发展的同时,围绕环境法学的质疑甚至是非议也从未停止。不仅环境法的部门法归属、调整对象、环境权、环境侵权、环境管理、环境责任、环境司法等环境法学基本范畴在法学理论研究中难以形成共识,就整体而言,环境法学在法学领域似乎也并未取得传统法学的认可和接纳而一直徘徊于法学主流之外,“在传统法学帝国的疆域,环境法自产生之初就被传统法学范畴所拒斥,被传统法学价值理念所放逐,身居边缘之境。”⑥那么,环境法学为传统主流法学边缘化的事实是否客观存在,如果被边缘化原因究竟为何,环境法学向主流法学迈进是否可能、可行,这些问题都有必要进行深入探究,以期对环境法学的理性认知有所裨益。

  二、环境法学相对于主流法学的疏离存在

  对于一个法学二级学科来说,在主流法学期刊发表学术论文的数量,是衡量该二级学科在整个法学领域影响力和话语权的重要指标。作者对法学界比较公认的15本法学主流期刊⑦1989年⑧至2016年环境法论文的刊文数、民法论文刊文数(传统主流法学二级学科代表)、经济法论文刊文数(新兴法学领域代表)各自占期刊刊文总数的百分比进行了统计,数据分布情况如下:

  图一:1989-2016法学主流期刊民法、经济法、环境法论文刊文数占期刊刊文总数百分比

  如果把上图数据做进一步分析的话,以期刊刊文总数为基数,民法论文的刊文数平均占比10.77%,经济法论文的刊文数平均占比9.18%,而环境法论文的刊文数平均占比只有1.77%,其中《法学评论》明显稍高,超过4%,这应该和《法学评论》所在的武汉大学法学院环境法的学科地位有关,众所周知,武汉大学法学院的环境法学科是国内唯一的环境法国家重点学科,并首批入选教育部人文社会科学重点研究基地,环境法学的研究力量及团队建设在国内一枝独秀,《法学评论》环境法论文的刊文数比其他主流期刊稍高也属正常。但总体而言,环境法论文在主流法学期刊刊文数占总刊文数的百分比不仅与民法这样传统优势法学领域相比不在一个数量级上,与经济法这样新兴的法学领域也无法比拟,虽然说论文数量与质量并没有必然联系,但如此悬殊的数量比还是能在一定程度上说明问题的。

  除法学主流期刊环境法学刊文的情况之外,在《中国社会科学》刊发的法学类论文也历来是中国法学领域话语权和影响力的风向标,在一篇专门针对《中国社会科学》刊发的法学类论文进行分析研究的文章中,对刊发法学论文的学科分类涵盖国际法、法理学、法史学、民商法、经济法、诉讼法、刑法学、宪法/行政法等法学二级学科,环境法并未位列其中。⑨这并非因为作者在主观上对环境法学的二级学科地位有任何预设立场,应该是因为客观上环境法论文的数量少到根本不具有研究样本意义。

  上述种种情况基本上可以说明一个问题,即环境法学相对于主流法学的疏离存在。导致这种局面的因素非常复杂,不仅有一些外部因素所导致的环境法学在发展过程中的后进,而且还有诸多内在因素而引发的环境法学自身法学内涵的逐渐消减,对该问题需要进行系统的分析和梳理。

  三、环境法学在发展过程中从“并进”到“后进”

  尽管在1949年以后中国的社会主义法学开始有所发展,法学教育、法学研究机构以及专业刊物也开始起步,不过,“按五十年代确立的格局,法律只是政治的一部分,法学从属于政治学。……在中国法学史上,一九六六年到一九七六年的十年纯然是一个空白”。⑩事实上,中国法学真正的独立发展始于20世纪70年代末,“1977年以后,随着改革开放的深入发展,法学因此有了重新和振兴的契机,……法学从根本上摆脱了对政治学的依附,成为一门名副其实的独立学科,并形成了较完整的学科布局。”(11)但从20世纪70年代末中国法学独立发展伊始,“在中国体系庞大、内容复杂的法律体系构建过程中,立法所需要的具有当代性的本土资源远未达到自给自足的程度”。(12)客观而言,中国在20世纪70末起步的法律体系构建以及法学研究的发展从来都不是一个自给自足的过程,“基于自主建设具有中国特色社会主义法治体系的立场,有选择地借鉴国外法学知识和法律经验,尤其是社会主义市场经济体制确立以后,大量借鉴市场经济发达国家的市场经济法律制度及其实施经验,应成为辅助中国法制体系建设的重要举措。与法治建设借鉴域外经验的实践相适应,在法学研究中也形成了知识外源型的研究范式。”(13)正是这种“知识外源型的研究范式”,对中国环境法学在后续发展中的后进形成了一定的影响。

  如果把上世纪70年代末80年代初作为中国法律体系构建和法学研究独立发展的起点,中国环境法学的发展从一开始与其他传统法学领域相比并不落后,《环境保护法(试行)》、《海洋环境保护法》、《森林法》、《水污染防治法》等环境法领域综合性立法以及典型的单行立法于上世纪70年代末80年代初相继颁布实施,1982年《中国社会科学》还发表了专门研究环境权的文章,(14)这些中国环境法学发展早期的立法实践及研究成果一定程度上可以说明,至少在起步阶段中国的环境法学能够与其他传统法学领域的发展齐头并进。但齐头并进的发展势头并没有一直保持下去,在中国法学研究的知识外源型研究范式的影响下,环境法学与其他传统法学领域相比,逐渐由“并进”沦为“后进”,这种局面的形成,在很大程度上取决于中国的环境法学和其他传统法学领域在发展过程中可获取的本土资源以外知识资源的支持水平完全不同。

  顾名思义,所谓知识外源型研究范式,主要是指在中国法学研究的发展过程中,主要依赖对域外法学研究的知识体系(概念、理念、原则、学说、制度)的引进和研究,作为构建中国法学知识体系的认知基础和研究素材。基于研究范式的常规化和群体化影响,(15)环境法学作为中国法学体系中的一个组成部分,学术研究的推衍也不可避免地把域外法学研究知识体系的引入作为最基本的路径依赖,但在这个问题上,环境法与民法、刑法、行政法等传统法学领域所面临的局面完全不同。

  从法学史的角度来看,大多传统法学领域的发展源远流长,学术资源的沉淀与积累丰厚,中国法学研究在这些领域对“外源型”知识资源的引入可谓得心应手。比如民法,古代西亚地区在公元前21世纪颁布的《乌尔纳姆法典》作为迄今所知世界上第一部法典,尽管条文简单,但已经包含了所有权及其他各项权利、债、婚姻、家庭和继承等许多民法要素,(16)后又经古希腊民法、古罗马民法、中世纪欧洲民法以及大陆法系和英美法系成长过程中对民法的倚重以及民法自身的不断进化发展,域外民法在不同地区以及不同发展阶段的历史演进过程中不断凝聚学术共识并逐渐构建起体量庞大的学术资源,对中国的法学研究而言,外源型民法学术资源可谓比比皆是信手拈来。又比如刑法,情况也大致如此。在古罗马的历史中,从“可知的最久远的时代”,就有关于刑法起源的要素,(17)在之后漫长的发展演化过程中,域外有关刑法立法实践以及理论更新进化的学术资源更可谓汗牛充栋多不胜数。

  如果再把视野转回环境法学,通常在对环境法发展历程的回顾中,会谈及国外古代的一些法典或者其他形式表现出来的立法中会有一些对牧场、森林的保护以及对废气、垃圾排放的强制性要求,并把这些规定作为环境法的早期发展。(18)但事实上,人类社会在工业革命之前,对于环境问题并未形成明确社会共识,在这个阶段上述相关规定,从立法本意来说要么与私有财产的保护有关要么与环卫有关,其中并没有蕴含环境保护的基本内涵,难以将其作为严格意义上环境法的早期渊源。实质意义上环境法的真正萌芽应起步于19世纪,尤其在19世纪中后期,自工业革命以来积累的环境问题(当时主要表现为水污染和大气污染),在西欧及北美等率先开启工业化进程的国家开始逐渐显现,在个别国家和区域甚至对公众健康带来了非常严重的损害后果。于是,世界上最早一批应对大气污染和水污染的环境单行立法开始出台,有代表性的比如1876年英国的《河流污染防治法》、1864年美国的《煤烟法》、1888年日本大阪府制定的《煤烟管理令》等。以此为起点至20世纪五六十年代,早期的环境保护单行立法在数量上在数量上有了长足的进展。通常认为,现代完整意义上环境法的形成有三个基本标志:环境保护写入宪法、出台环境保护综合性立法、设立专门环境管理机构,这些标志在发达工业化国家的出现基本在20世纪60年代末70年代初,比如1969年美国的《国家环境政策法》和瑞典的《环境保护法》、1970年美国联邦政府设立联邦环保局、1971年日本中央政府设置环境厅等,自此环境法在域外主要是发达工业化国家的发展进入快车道。因此,从严格意义上来说,在世界范围内,环境法学的传统始于19世纪中后期,与现代意义环境立法与实践的逐步展开同步,至今不过一百多年发展历程,如果以20世纪五六十年代在发达工业化国家开始形成明确的环境意识,以及随后现代完整意义上环境法形成的标志陆续出现开始起算,到目前为止更不过几十年时间。对于中国环境法学的发展而言,很难从域外获得支撑环境法学理论体系构建所需系统的学术资源与素材,传统学术背景的严重不足使得中国环境法学的发展在一定程度上成为“无本之木、无源之水”。因此,尽管中国的环境法学与其他传统法学领域基本上都是在20世纪70年代末同时起步发展,但后续的发展过程中,在知识外源型研究范式的影响下,因为外源型学术资源的严重匮乏而导致后发乏力,相对于其他传统法学领域而言逐渐由“并进”沦为“后进”。

  四、环境法学的法学消减

  外源型学术资源匮乏,虽然对于中国环境法学的成长而言是一个挥之不去的制约因素,但并非是导致环境法学疏离于主流法学的唯一原因。有“外援”固然重要,但更重要的是自身发展过程中法学背景的不断积累和沉淀。而回顾中国环境法学的发展历程,不仅没有获得外源型学术资源的支持,自身的发展也并未实现法学积累的成长与自足,相反,却是一个法学内涵不断消减的过程,与传统主流法学相向而行渐行渐远。导致环境法学的法学消减的因素较为复杂,既与环境法学自身的方法论局限有关,也在一定程度上受到中国环境法实施路径依赖的影响,可尝试从以下几个方面对该问题进行探讨。

  (一)环境法学在方法论上的泛技术化

  技术,主要是指人类在认识自然和利用自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识。(19)很显然,技术体现的是人与自然的关系,是一个典型的自然科学范畴。法学与技术分属社会科学与自然科学的不同领域,各有不同的内生逻辑与使命,彼此之间理应平行无涉,但在环境法学领域,技术作为一个自然科学科学范畴却历来有着明显的泛化趋势甚至主导优势,在各个方面对环境法学的法学积累的生成及涵养形成明确影响。

  技术因素对环境法学基本概念体系构建的影响在诸多影响中首当其冲。从概念体系构建的角度来说,环境法学与传统法学领域面临的问题迥然不同。传统法学领域的概念体系主要围绕社会要素展开,是一个把纳入法律调整和规范范围的社会要素进行再评价和序列重建的过程,在这个过程中,社会要素和法学概念之间并不存在范畴归属的差异以及由此引发的逻辑断层,法学概念体系的构建并不面临基本范畴转换的挑战。而对于环境法学来说,基本概念体系构建面临的首要问题则是如何处理自然要素到法学概念的转变,尤其是基于环境保护的基本要素与传统法学概念在对接的过程中如何实现逻辑的一致性。目前这方面的工作似乎并未取得实质性进展。比如,对于环境污染或者破坏的法律概念界定与阐释问题,这其实是环境法学基础性概念之一,但在环境法学的语境中至今也并未在该问题上形成一致共识。针对该问题所提出的环境损害、(20)生态损害、(21)环境资源损害、(22)自然资源损害(23)等各种不同概念,都试图对原本作为技术性存在的环境污染或破坏从法学意义上进行概括和阐释,并通过把环境、生态、自然资源等环境保护的基本要素与损害这一传统法学概念的对接完成环境法学基本概念的构造。但事实上,这种概念构造的路径选择大多并不成功,不仅在理论上存在明显的分歧和争议,相关的实践也较为混乱。在这个问题上需要厘清思路,类似环境、自然资源、环境资源、生态等概念不管从何种角度理解,都是围绕自然要素进行的概念阐释,都属于技术范畴,而这些技术范畴在多大程度和范围上可以转化为法学意义的范畴,是环境法学基本概念体系构建面临的基础性问题,也是一个较为纯粹意义的法学命题,但如果绕过这一步,机械地采用“技术+法律”的模式对环境法学的基础概念进行构造,不仅会导致概念的法学意义指向不确定,而且也缺乏内在逻辑的一致性。

  技术因素对环境法学基础理论研究的走向也产生了明确的影响。如何从理论上论证环境法相对于传统法律部门的特殊性,并在此基础上阐明环境法独立的正当性,是环境法学基础理论研究历来的重点。虽然部门法的研究范式对中国法学研究的影响根深蒂固,但从本质上看,“法律部门一般来说,并不是一个具有特定含义的理论概念,它只是一个术语,指具有同类主题的一堆法律规范而已”,(24)因此,环境法是或者不是一个独立的法律部门并非一个重要问题,而且,将部门法的研究范式用于环境法独立性的分析论证确有先天的不足和局限,(25)但基于部门法的划分标准,从调整对象的角度去分析环境法的特殊性以及独立价值的研究进路依然是一种较为普遍的惯性思维。在这个方面上比较有代表性的学说应属调整论,调整论以环境法的调整对象为研究重点,主要内容包括“有关法律调整人与自然关系的各种观点,即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点”,其核心观点认为“环境资源法的调整对象,包括人与自然的关系以及与环境资源有关的人与人的关系”,该学说认为“人与自然关系和人与人关系相结合”的环境资源法学研究范式,反映了环境资源法学所特有的世界观、价值观、伦理观、认识论和方法论,并形成了环境资源法学的基本理论。(26)从调整论的基本内容不难看出,在环境法学基础理论对环境法特殊属性及独立价值进行阐释的路径选择上,显然是将人与自然的关系作为优先选项的。当然,如果与其他传统法学领域相比,如果将人与自然关系作为法学理论构建的基础,就这一点就可足以彰显环境法学与众不同的特殊理论架构基础与逻辑演绎方向,但问题是,不管如何对环境法学中人与环境的关系进行重新理解和再定位,人与自然关系本质上技术的规定性是不会改变的。整体而言,传统法理学及其他传统法学领域对调整论是难以接纳的,在环境法学领域也历来不乏质疑之声,有学者曾明确指出,“环境保护法调整人与自然关系的观点在理论上难以自圆其说,在实践上具有脱离现实的虚幻性,客观上减弱了环境法的作用,因而是有害的。”(27)事实上,围绕调整论的争议,无论是在环境法学与传统法学领域之间还是在环境法学领域内部,都至今并未平息。对调整论是非对错的评价并非本文的旨趣所在,通过对调整论“人与自然关系”学说及相关争议的回顾,本文想说明的是,调整论作为环境法学基础理论领域自成体系而且具有相当影响的学说,其对“人与自然关系”的推崇,不管对其作何解读,环境法学基础理论的技术化倾向都挥之不去。

  其实,对技术因素的考量在传统法学领域也同样存在,涉及人和自然关系的问题也并非环境法学所独有。但对于环境法学来说,问题的关键在于普遍存在的技术因素的强势扩张和法学禀赋的先天不足与后继乏力,不仅没有建立起具有内在逻辑一致的法学概念体系,在调整对象等最基本理论问题的定位上也未澄清技术与法律的边界。这些在理论层面上的问题,难免导致环境法相关实践中对技术问题处理在策略选择以及规范适用上的混乱,进而引发对环境法学的法学意蕴在整体判断上的质疑。

  (二)环境法实践的行政管理化

  行政管理因素在环境保护及环境法实践中的主导作用历来备受倚重,这一点各个国家并无大的不同,但究竟应该如何为环境法实践中的行政管理因素进行合理定位,是环境法学研究中的基础性命题之一,不同国家对这个问题的认识和相关实践则存在较大差异。

  美国密歇根州立大学的萨克斯教授发表《自然资源法中的公共信托理论:有效的司法介入》一直被视为环境法学的经典文献,该文提出的“公共信托”理论系统阐述了在环境事务中如何谋求行政机关、公众参与以及司法审查三方力量的平衡,整体而言,“公共信托”理论是建立在对行政机关普遍质疑的假设基础上的,该文在开篇即指出:“公众对于环境质量的关心开始在法庭中显现出来。公民开始倡导由自己来保护环境,不再寄希望于行政机关的努力来保障公共利益。其中一个戏剧性的结果是,公民需要司法机关承认他们作为公众成员的权利,因此起诉应当保护公众利益的政府机关,这类案件数量激增。”(28)很明显,在美国的环境法实践中,行政权在其成长的早期,即受到来自公众和司法的审视和制约,这样的指导思想也明确体现在相关立法中。环境影响评价制度作为环境法最重要的基础性制度之一,最早明确规定在美国1969年制定的《国家环境政策法》,该法对环境影响评价制度是这样规定的:“对人类环境质量具有重大影响的各项提案或者法律草案、建议以及其他重大联邦行为,都应当有负责办理的官员提供以下事项的详细说明:……在制作详细说明之前,联邦负责办理的官员应带与依法享有管辖权或者具有特殊专门知识的任何联邦行为进行磋商,并取得他们对可能引起的任何环境影响所做的评价。”(29)显然,环境影响评价制度最早在美国确立伊始即把矛头指向“联邦行为”和“官员”,充分体现对环境法实践中行政管理因素的警惕与克制。

  在这个问题上,中国环境法的传统则与上述做法迥然不同。环境影响评价制度作为中国最早的“老三项”环境法学律制度之一,1979年出台的《中华人民共和国环境保护法(试行)》对该制度就作出明确规定,该法第6条要求:“在进行新建、改建和扩建工程时,必须提出对环境影响的报告书,经环境保护部门和其他有关部门审查批准后才能进行设计。”从上述条文表述中不难看出,当环境影响评价制度最初在中国被引入,已经偏离了该制度原有的逻辑,从其原本作为一个对政府行为基于环境保护的审查程序,在中国演变为一个政府对于建设项目的行政管理措施,行政管理因素在环境影响评价制度中的角色也发生了从审查对象到执行主体的根本转变,“自环境影响评价制度确立以来,该制度非但没有成为制约政府环境资源监管行为的有力工具,反而成为环境资源监管部门手中的一项特殊行政许可权”。(30)环境影响评价制度对行政管理的固守和强化,只是中国环境法在成长过程中行政化趋势出现并不断扩张的一个缩影。中国环境法的发展起步于20世纪70年代末,从时代背景来看,仍处于高度集中的计划经济体制,行政权的优势及强势都无可比拟,而在一般意义环境法形成与发展过程中原本就有倚重行政管理的传统,在这两方面因素的叠加作用下,再加之中国历来的“官本位”思维,“官”和“管”成为中国环境法的主旋律,环境立法也主要采取了“管理法”的模式。(31)

  当行政管理成为环境法的主旋律,不仅环境法学自身特殊的法律价值难以形成,其固有的法学内涵也被日渐消减。行政管理一词内涵及外延复杂多变,在相关研究中表述并不统一。在教科书的描述中通常认为,行政管理主要行使国家权力中的行政权,其宗旨是为公共利益服务。(32)如果从这个意义上来说,行政管理的确难以支撑环境法学本应承载的价值与功能。环境法上的利益作为环境法功能展开最基本的内生变量,其主体与构成都较为复杂,虽然公共利益与环境法上的利益有交叉,但环境法上利益与一般意义上的公共利益之间并不能画等号。“就环境和自然资源要素自身的特点来看,环境资源自身功能的多样性及其开发利用的多目标性决定了其承载的利益必然是多重的,即便其包含的公共利益,也是多元主体利益的整合,它既可能体现在国家身上,也可能体现在个人身上。”(33)利益诉求的表达和促成,对于任何一个法律领域来说都是价值体现和功能正常发挥最基本的要求,对于环境法而言,环境法上利益所涉及的国家及社会个体的利益诉求必然需要不同的表达途径和保护机制,对于以行政权为基本内核的行政管理来说,对于其中公共利益诉求的回应和促成自是得心应手,但从根本上无法与社会个体利益诉求表达和实现的法律机制相匹配,即便是作为外生变量,如果没有内在的权利成长与之呼应,行政管理与环境法上利益中社会个体利益的保护之间依然存在断层,如果明知不可为而为之,必然导致实践中“以公益裹挟私益”并引发对环境法上利益认知的错乱。从另外一个角度来说,在环境法对社会关系的调整,并非只涉及管理和被管理的关系,也并非只涉及行政主体和相对人两方主体。有学者曾指出:我国的环保事业主体有三个,分别是“监管者兼被监督者(政府)”“被监管者兼被监督者(企业等)”、和“监督者(第三方主体)”;上述三个主体在环保事业形成“三对”、“两种”互动关系,“三对”关系是从关系主体来看的,指的是政府与企业为一对,第三方主体与政府为一对,第三方主体与企业为另外一对构成的三对关系,“两种”关系是从关系内容来看的,指的是管制和监督两种关系。(34)如果从这个意义上理解环境法调整的社会关系类型,行政管理显然无法涵摄上述“三种”“两对”关系。因此,行政管理既不符合环境法上利益对法律机制的预设要求,也无法实现对环境法所涉各社会关系类型进行系统完整的法律调整,行政管理因素长期在环境法领域不断的固化和强化,必然成为环境法学基本范畴体系构建成长以及理性法律预期形成的强大阻却因素,环境法被简化为行政管理的过程也同时也是环境法学应有法学内涵被不断消减的过程。

  (三)环境法实施的政策化

  回首中国环境立法的成长进程,无论是环境法的基本原则还是主要制度,在其形成和发展的过程中,政策的影响都无处不在。1983年国务院召开第二次全国环境保护会议,确定经济建设、城乡建设和环境建设同步规划、同步实施、同步发展,实现经济效益、社会效益、环境效益相统一的指导方针,提出“预防为主,防治结合”“谁污染,谁治理”的要求。上述政策性要求对于环境法学理论与实践中较为公认的“协调发展原则”“预防原则”“污染者负担原则”等基本原则的形成和确立发挥了决定性作用。除基本原则之外,环境法在制度层面对政策的依赖也非常普遍。以污染防治领域为例,总量控制制度和排污许可制度都是中国环境法尤其是污染防治领域立法最基本和重要的制度安排,但如果回顾这两项法律制度的形成过程,不难发现法律制度的成长始终依赖于政策的扶植。1996年国务院召开第四次全国环境保护会议决定实施《污染物排放总量控制计划》,标志着中国在污染控制领域从浓度控制向总量控制的根本转变,该制度安排对于当年和2008年《水污染防治法》的两次修订,以及2000年对《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》修订过程中总量控制制度的形成和走向都产生了决定性的影响。需要特别指出的是,也正是从1996年开始,总量控制制度第一次写入“九五”国民经济和社会发展规划纲要,从“九五”至“十三五”,在政策层面都对总量控制做出了明确制度安排。再看排污许可制度,虽然早在2000年《大气污染防治法》修订和2008年《水污染防治法》修订都明确在立法中规定了排污许可制度,也都明确授权国务院制定行政法规对于排污许可的具体办法和实施步骤进行规定,但配套法规始终没有出台,排污许可制度也基本形同虚置,全国至少半数企业存在未经许可排污的情形,直至2016年11月国务院办公厅印发《控制污染物排放许可实施方案》,排污许可法律制度的立法完善似乎看到了曙光,“《实施方案》属于政策范畴,但其本身并不是法律和行政法规,……《实施方案》的出台,其最大的意义,就是直接推进国务院排污许可条例的出台。”(35)环境法律制度建设及立法完善对政策的依赖由此可见一斑。

  从法律实施的角度来说,政策对环境法的支撑作用更是不可或缺。从某种程度上来说,2013年也许是中国民众环境意识真正形成的重要转折点,中国的环境法开始面临前所未有的期冀和压力,环境保护领域综合性立法与重要单行立法的修改工作步入快车道。但是,在环境保护领域真正引人关注并发挥实际作用的是在这时期密集出台的各种政策措施,2013年国务院《大气污染防治行动计划》(简称“大气十条”)、2015年国务院《水污染防治行动计划》(简称“水十条”)、2016年国务院《土壤污染防治行动计划》(简称“土十条”)、2016年国务院《“十三五”节能减排综合工作方案》等一系列“十条”和“方案”成为环境治理最主要的制度依据,同时也是各个层次和类型环境立法在实施环节不可或缺的政策措施支撑。在这个问题上,环保督察制度也是一个令人关注的问题。近年来,我国的环保督察制度对于环境政策法规的实施起到明显的推动作用,特别是2016年以来的中央环保督察更是成效显著,但与此同时也出现了“一刀切”等突出问题,(36)社会各方评价不一,说到底环保督察并不是一个严格意义的法律范畴,“某种程度上仍然具有通过红头文件开展‘运动型治理’的传统行为特征,更多体现出领导个人意志而不是现代国家组织中‘非人格化’的任务目标”(37),对运动型治理路径的选择实际上体现的是对政策效应的倚重和依赖,而并非依靠法律构建稳定可预期的行为机制。

  在中国环境法领域,政策的惯性越位和法律的谦抑退缩成为常态存在并非偶然,政策的优越地位与前文所论及行政管理因素在环境法中的固化和强化一脉相承。“政策与法律的关系实质上是行政与立法的权力分配关系”,(38)当行政管理因素的强势在环境法领域成为惯性,在政策和法律的取舍之间已经有了预设的前提,政策成为优先选择顺理成章。除此之外,对运动式治理方式的依赖,也是导致环境法政策化趋势的重要原因。从某种程度上来说,中国的环境治理至今都未形成常效、稳定的治理模式,而更青睐发起短期大规模运动式的集中整治,无论是2005年至2007年连续发动的四次“环评风暴”,还是近年来引人瞩目的环保督察,都是运动式集中整治的典型,这样的治理模式,无疑给了政策巨大的作用空间。“法律和政策是两种不同性质的工具,在发挥作用的领域和方式上有明显不同。从公共管理的角度看,法律表现为一种常态管理,政策表现为因应管理。”(39)这一点在曾经的“环评风暴”以及当下的环保督察中都有典型体现。四次“环评风暴”每次都基于某一方面紧迫的环境态势并有明确指向运动指向:2005年1月第一次“环评风暴”启动,主要针对违规水电项目;2006年2月第二次“环评风暴”,主要指向沿江沿河的化工企业,直接原因是2005年11月吉林石化爆炸事故引发的松花江水污染;2007年1月第三次“环评风暴”,主要针对固定资产投资;2007年7月第四次“环评风暴”,主要指向流域水污染问题,当年5月的无锡水危机是引发此次风暴的直接诱因。而近几年来环保督察之所以力度巨大、成效显著,主要还是因为在特定阶段和特定问题上对地方政府和党委形成了强大的政治压力和行为强制。当基于政策实施而开展的运动式治理成为环境法实践的基本路径依赖,环境法学应有的法学内涵也被随之消减无几。

  五、环境法上的利益澄清——环境法学回归的逻辑起点

  在上述诸多因素的作用下,中国环境法学从“并进”沦为“后进”的发展过程中法学内涵也被渐次消减,并为主流法学所疏离。对中国环境法学的法学消减的分析和探讨,其根本动因在于阐明和厘清环境法学应有法学内涵“先天不足”与“后继乏力”的成因究竟何在,不仅为对环境法学发展态势在整体上的理性判断和认知提供理论参照,同时也为环境法学向主流法学回归以及自身法学内涵增进的研究命题提供必要性与正当性支撑。当把环境法学的法学回归作为一个明确的研究命题提出,首先需要解决的问题是,回归之途应从何处起步,这实际上是个逻辑起点的问题。

  (一)环境法学的核心范畴、逻辑起点与利益澄清

  从20世纪70年代末中国的环境法学研究开始起步,环境法学核心法学范畴的建构历来为环境法学基础理论研究的重点,在过去近40年的发展历程中,环境法学在法学核心范畴问题上先后提出“环境权”、“环境义务”、“环境法学法权”等学说。前文曾提及,早在1982年《中国社会科学》就发表了专门研究环境权的文章,此后环境权作为环境法学基础理论研究中普遍关注的问题之一,环境法学学者先后提出诸多观点与学说,但对于环境权的基本判断并不一致,持肯定立场的学者认为:“环境权是环境法的一个核心问题,……也是环境法学和环境法制建设中的基本理论”,(40)也有学者持否认态度,指出:“环境权是一个有着良好动机的伪命题”,(41)对环境权的认识和理解见仁见智,至今并未形成共识。以环境义务作为环境法学核心法学范畴的学说以“环境义务本位论”为代表,其核心观点是“义务是环境法本位的唯一选择。……适合用来解决环境问题的分配方法就是义务的方法,就是贯穿了义务精神的方法”。(42)除了权利和义务之外,近来有学者通过对环境法学中有关的环境权利和环境权力规范存在着内在张力下的结构失衡和运行冲突的分析,提出“环境法法权”的概念,认为“将‘环境权利—环境权力’这一对立统一体作为环境法学核心范畴,是符合环境法学科本质的判断”。(43)也许每种学说都有其合理性和说服性的一面,但这方面问题并非本文的旨趣所在,笔者关注的是,将“权利”“义务”“权力”这些法学基本范畴作为环境法学向法学回归的逻辑起点是否可行,这是一个需要展开探讨的问题。

  逻辑起点作为逻辑演绎的开端,从逻辑学的角度考量,“开端的规定性,是一般直接和抽象的东西”。(44)那么从严格意义上来说,“权利”“义务”“权力”等法学范畴都不符合对“开端”的基本要求。“‘权利’并不是一个混沌的单一体,即使在权利本位论那里,‘权利’也是相对于‘义务’而言的。而作为法律本源和法学理论逻辑起点的基石范畴,应该是一个尚未分化的单一体。……而‘法权’作为权利和权力的复合体,既不符合法哲学上关于本体的要求,也不能涵盖所有的法学领域。”(45)在某种意义上,有关“权利”“义务”“权力”等环境法学核心范畴的构建研究,是环境法学在早期发展阶段围绕“权利”进行基础理论构建的尝试和努力,所谓“义务”或者“权力”从本质上来说还是与权利相互依存或者对立统一的同一层次理论要素,这些在逻辑指向上趋同的研究思路实际上是过往环境法学基础理论研究中一种“权利文化应对环境危机的本能反应”,(46)从根源上来说,这种部门法学对核心范畴构建的学术倾向来源于法理学中把权利作为法哲学基石范畴的研究范式。(47)把权利作为法学理论体系构建的基石范畴,其重要性和理论价值自不待言,但如果从逻辑起点的意义上进行探讨的话,还应将研究视角置于存在于权利开端“一般直接和抽象的东西”,其基本命题是“权利形成的基础是什么”?德国具有“法学百科知识”的法学家耶林在其名著《为权利而斗争》中明确指出:“利益是每一种权利的基础”,(48)德国另一位利益法学的代表人物海克在其一篇题为《利益法学》的讲演中还指出:“在历史上,法律是利益的产物,这种认识在今日已经可以说是一种常识了。”(49)基于在中国法学研究中“知识外源型”的研究范式,国外尤其是西方的法学理论对中国法学理论的构建影响甚巨,纵观二十世纪诸多西方法哲学流派及其学说,其中利益法学的理论主张与研究进路,对于法学研究中对逻辑起点探究的理论需求契合程度最高。从形成起因来看,利益法学的直接思想渊源是对概念法学的批判,其基本的问题导向是“法律概念”、“法律规范”的基础什么以及“权利的本质”是什么等,要求不能从概念到概念、从逻辑到逻辑处理法律问题,而必须根据有关的利益对法律进行理解。利益法学以利益为切入点对法律本源性东西的探讨,与对法律理论体系构建的逻辑起点探究,在理论倾向上是有一致性的。

  利益法学强调把利益作为法律基础的分析只是为法学逻辑起点的探究提供了一个可借鉴的研究思路,但利益法学的基本使命在于以利益为基础对法典进行创造性解释,其重点并不在于法学理论构建的逻辑推衍。事实上,利益是一个非常宽泛的表述,作为人进行社会交往最基本的动机以及对社会关系内涵最核心的表达,利益几乎是所有社会科学的研究对象,本文的研究应从何处切入,这就涉及选择的问题,“研究课题的选择不是偶然,它常常受到主观和阅历因素的影响。所以,观察和思考不是纯粹‘客观’过程。每一个声称客观的感知都源于当时特定的‘立足点’。”(50)就本文的研究旨趣而言,“立足点”在于对环境法学这一特定法学领域理论构建逻辑起点的探寻,因此本文并不对一般和抽象上的利益展开探讨,而只着眼于与环境法缘起有必然逻辑关联的利益形态和类型的厘清,概言之,此处探讨的重点是利益澄清的问题。

  (二)环境法上的利益澄清

  谈及环境法上的利益,容易联想到另外一个概念——环境利益,这其实是一种望文生义的牵强附会,正如不能把环境问题与环境法上的问题相提并论,环境利益与环境法上的利益之间也完全不能画等号。何谓环境利益,“环境利益是以环境资源与生态系统的生态价值、经济价值满足人的生存发展及审美等需要而形成的利益类型,本身可以被界分为生态利益和资源利益两大类型,前者是环境资源生态价值的体现,后者则是其经济价值的体现”。(51)显然,通常意义上的理解的环境利益包括了人对环境生态价值的利益诉求和经济价值的利益诉求,但纵观现代意义上环境法形成和发展的过程,人对环境的经济利益诉求既非推动环境法缘起的原动力,也从来没有成为环境法发展的支撑因素。当从经济利益的角度出发,通常不把自然要素称为“环境”而称为“资源”,而人类社会对资源利用以谋求经济收益的活动由来已久。从农耕社会开始,土地资源就是最为重要和基本的生产资料,从古罗马《十二铜表法》到法国《拿破仑法典》都有关于土地资源归属、利用、收益分配的详细规定。从18世纪下半叶到19世纪中叶,渔业、盐业、矿业、林业等自然资源产业在各国都有了较大规模发展,出现了大量资源行业管理和专项资源管理的立法,自然资源法成为一个法律部门。(52)在自然资源法成长过程中无疑是以经济利益诉求作为基本导向的。而现代意义上环境法的出现则是在19世纪中后期,工业革命以来积累的环境问题主要是大气污染和水污染的问题日益显现,以及随后在20世纪30年代开始相继发生震惊世界的“八大公害事件”,(53)这些问题的相继出现才是推动现代意义上环境法产生及发展的决定性因素,如果从利益分析的角度来说,在环境法意义上人的利益诉求与资源利用的经济利益并无关联,其关注的是因为污染导致环境要素生态功能破坏而形成对人自身的侵害,环境法是在此动因基础上形成,其回应基本利益诉求是恢复环境固有生态功能并维持生态系统正常运行,为人的生存发展及社会进步形成必要的外部环境条件,简单地说可以将这种利益诉求概括为生态利益诉求,这才是环境法得以产生的利益诉求缘起,根本无涉经济利益。在我国环境法学的基础理论研究中,从“生态法”“生态环境法学”“生态法律制度”等角度的研究,背后其实都在一定程度上体现了围绕生态利益进行理论体系构建的预设立场,从学科命名角度对环境法“环境保护法”“环境与资源保护法”等称谓,其关键词“保护”而非“利用”,价值取向非常明确,与生态利益也有明确的逻辑对应关系。当然,谈及对环境的生态利益诉求,并不从根本上排斥资源利用问题,污染并非导致环境要素固有生态功能破坏的唯一原因,对资源利用所引发的外部性问题同样也是导致环境要素生态功能破坏的重要成因,但此处需要厘清的是,环境法对资源利用行为的规范出发点并不在于其中的经济利益,而是着眼于资源利用过程中的生态利益诉求,虽然资源利用中的经济利益和生态利益关系紧密,在某些环节也有一致性的可能,但从根本上是两种性质不同的利益诉求。概言之,围绕环境形成的利益诉求并非全都是环境法上的利益,不能把环境法上的利益等同于一般意义上的环境利益。

  除了环境法上利益的具体内容指向,环境法上的利益澄清还需要解决利益归属或者主体的问题。在这个问题上,需要对环境法上利益与公共利益的关系进行再梳理。公共利益或环境公共利益历来是环境法学基础理论中的重要命题,有学者指出:“未来的环境法以及环境法学都应该以环境公共利益及其维护作为环境法以及环境法学的逻辑起点”。(54)把公共利益作为环境法上利益的重要组成部分,有其必然性和合理性,但公共利益是否能够成为环境法上利益的全部表达,则是一个值得探讨的问题。理所当然地把公共利益引入环境法学视野,在很大程度上与作为生态利益载体的生态系统及其功能发挥的过程和特点有关,生态功能典型的公共物品属性决定了从公共利益角度切入的研究视角在形式意义上具有明显的先天优势,但事实上,公共利益并不总是能够对公共物品形成的利益诉求实现全覆盖。例如,教育是典型的公共物品,但受教育权也是宪法规定的公民基本权利,尽管对公民受教育权的性质存在一定分歧,但公民受教育权的利益基础显然无法用公共利益进行完整阐释。公共利益是一个具有不确定性的模糊概念,“就公共利益而言,不论是内涵还是外延都存在模糊性,属于典型的不确定性概念”,(55)除了具体内容指向有变动性之外,导致公共利益概念模糊最主要的原因在于利益主体的不特定性。在环境法学的语境里,环境公共利益主体的特定定性与环境的生态功能作为公共物品的非排他性之间有明确关联,但非排他性的本质在于任何人对物品的享用都不以排除他人享用为前提,但其并不否认以个体为单位对物品的享用,这一点对于环境法上利益的理解非常重要。环境公共利益是环境法上利益的重要利益形态,但这并不意味着社会个体不能提出对环境生态利益的利益诉求,事实上,“自然人始终作为独立的个体享受环境公共利益”,(56)最高人民法院副院长江必新曾指出:“要区分环境私益和环境公益,根据公益和私益的特点探寻有针对性的保护方式。”(57)换而言之,社会个体对环境的生态利益诉求不仅正当而且具有坚实的现实基础,个体利益也是环境法上利益的重要组成部分。除此之外,环境生态利益的主体也并非在任何情形中都表现出不特定性而只能将其置于公共利益层面进行探讨,对于环境生态功能破坏所导致的影响范围比较明确的情况,受到影响或者可以对此提出利益诉求的主体大致也是可以特定化的。在这问题上,邻避冲突是一个较为典型的例证。近年来,因环保基础设施建设而引发的邻避冲突在北京、上海、广州、苏州等地均有发生,从环境法角度来说,这其实是一个范围较为明确的群体性环境利益诉求的冲突和协调的问题。因此,环境法上的利益除了一般意义上的公共利益之外,个体利益和群体利益同样是环境法上利益的重要组成部分,这涉及环境法上不同利益诉求主体的差异化利益表达机制,该问题将在下文展开探讨。

  通过对环境利益与环境法上利益的区分,以及环境法上利益与公共利益关系的再梳理,可以大致完成对环境法上利益的澄清。从具体内容指向来说,环境法上的利益只限于对环境生态功能的利益诉求,从利益归属或者主体上来说,环境法上的利益不仅只涉及公共利益,群体利益和个体利益也是环境法上利益的重要组成部分。以环境法上利益的澄清作为环境法学向法学回归的逻辑起点,可尝试开启环境法学的法学增进之途,以此为前提,对环境法学的法学增进的基本路径依赖展开逐一探讨。

  六、环境法上利益的协调与司法专门化——环境法学的法学增进之途

  (一)环境法上利益的外部协调——环境法学的成长基础

  如何为环境法与传统法律领域的关系进行合理定位,是环境法学的法学回归首先必然面临的问题,如果不能厘清环境法与传统法律领域的关系,环境法学的特殊性及独立价值难以阐明,法学回归更无从谈起。以环境法上的利益为切入点,环境法与传统法律领域的关系实质上是一个环境法上利益的外部协调问题。

  协调发展原则是环境法学基础理论研究中共识度最高的环境法基本原则,总体而言,对协调发展原则核心价值的理解一般都止步于环境法学对经济发展与环境保护的协调。但如果仅从协调经济发展与环境保护关系的层面理解协调发展原则,对“协调”的理解其实并未触及环境法的根本。从本质上来说,环境法“协调”的基点在于对环境法学与传统法律部门作为一个整体在基本立场上的协调,换而言之,是环境法上利益的外部协调问题。在传统法律部门的框架中,对自然要素的立场完全是以其经济利益的最大化为导向的,“对自然的经济属性的确认和保护,是民商法乃至所有部门法的特征”(58),尽管在以民法为代表的私法系统和以行政法为代表的公法系统中,对自然要素经济效益最大化的追求存在经济私益和经济公益的区分,但经济利益无疑是传统部门法基于自然要素所形成的最完整的利益表达。围绕自然要素形成的生态利益诉求在传统法律部门的普遍缺失,是导致现代意义上环境法产生并逐步成长发展的基本动因。在这个过程中,针对生态利益诉求的缺失,传统部门也曾经试图通过自身的内部调整解决问题,具体表现为各传统部门法“生态化”的转型拓展,(59)但这种通过传统部门法自身内部调整的尝试在整体上其实并不成功,其根本原因在于,各传统部门法在各自漫长发展演变的过程中,业已形成非常稳定而且相对封闭的自我价值认知以及在此基础之上的逻辑构建,要从内部实现从“经济”到“生态”的转型拓展并非易事,况且每个法律部门各有自身使命与价值,面对新问题一定要做到“全能”或“全覆盖”也实无必要。在传统法律部门之外,“环境法主要是一套对自然的生态属性予以确认、调整和保护的规则”,(60)环境法的出现和成长建立在围绕自然要素形成的生态利益诉求在传统法律部门普遍缺失的基础上。因此,环境法并非传统部门法“生态化”的产物,与传统部门法局部或者个别环节“生态化”调整不同,环境法从成立之初就承载了对生态利益最全面最完整的表达。因此,环境法与传统法律部门各有不同的基本价值取向,经济利益和生态利益虽有一致的可能,但常态上表现为潜在的冲突,也正是基于此,使得“协调”成为环境法最基本的使命。

  从本质上来说,环境法是一种利益协调机制,其产生及成长的基础在于与传统部门法之间在外部的利益协调。虽然随着环境形势日趋严峻,对环境的生态利益诉求快速成长甚至有占据舆论制高点的趋势,但对生态利益的法律表达必然是一个理性的过程,生态利益与经济利益各自的正当性基础不必赘述,生态利益的必要及重要并不以否认或排斥经济利益的正当性为前提,生态利益诉求应独立于经济利益,但从来都不必然是最优先的法律选项,环境法也并非是作为所有传统法律部门的对立面而存在。因此,环境法并不因所承载基本利益类型的差异而与传统法律部门形成割裂,对于环境法学而言,如何寻求生态利益和经济利益的最大公约数,把环境法的独立构建与传统法律部门自身的“生态化”倾向进行对接,并以此为基础协调环境法与传统法律部门的基本立场,是环境法学自始自总所面临的基本命题,在这样的过程中,环境法学与传统法学部门建立了普遍联系,也构建了环境法学向法学回归不可或缺的成长基础。

  (二)环境法上利益的内部协调——环境法学对传统法学资源的传承发展

  环境法上利益的外部协调,体现了环境法基本策略和立场,在操作层面,环境法上利益的外部协调有赖于环境法上利益的内部协调予以推进和实现。如果说环境法上利益的外部协调体现的是在环境法学与传统法学领域的普遍联系,那么环境法上利益的内部协调则体现了以此为基础环境法学对传统法学资源的传承发展。概括而言,环境法上利益的内部协调大致在两个方面展开:利益冲突与差异化的利益表达机制。下文分述之。

  从法律的角度来说,生态利益并非孤立存在,生态利益进入法律视野并不断成长的过程,始终伴随着与以经济利益为主体的传统利益的竞争,在环境法的框架内如何协调这种利益的竞争,是环境法功能得以展开的重要前提。生态利益与以经济利益为主体的传统利益指向各有不同,之间的冲突常态存在,如何协调二者之间冲突,不仅是环境法学的基本命题,也备受传传统法学领域的关注。但在利益的冲突和协调问题上,环境法学与传统法学领域显然有不同的取向,有学者曾以环境法学与传统民商法比较的视角,非常精辟地阐明了环境法学的特有取向,“民商法是‘两利相较取其重’,强调利益最大化的,于其是正当合理的,是必然必要的。环境法则相反,是‘两害相比取其轻’,是强调损失最小化”。(61)“两害相比取其轻”,充分体现了环境法在协调利益冲突方面的特有取向,环境法没有内在的功利性动机,不着眼于“利”,在这一点上与传统法律部门有明确区分。环境法学对利益的冲突的研究着眼于“害”,将环境法功能定位于在经济发展诉求对环境生态功能负面影响与生态利益诉求对经济发展限制性影响之间的权衡,这是“协调”的基本立足点。环境法学以“害”为切入点对利益的内部协调的基本取向,并不否认以经济利益为主体的传统利益的正当性,也并未将生态利益诉讼求当然置于优先地位,而且沿袭了法律的利益衡量功能,对传统法学资源的传承发展脉络清晰可见。

  前文曾提及,从利益归属的角度,环境法上的利益不仅只涉及公共利益,群体利益和个体利益也是环境法上利益的重要组成部分,差异化的利益表达机制问题也就相应而生。对于环境法上的公共利益,因其历来被推定为生态利益的唯一表达,其利益表达机制也发展相对较为充分,政府部门以及公权力理所应当成为环境法上利益的代言人。但除了公共利益之外,群体利益和个体利益作为环境法学上利益不可或缺的组成部分,也是不容忽视的,但因为缺乏差异化的利益表达机制,环境法上的群体利益和个体利益从来都淹没在公共利益之中,以“不特定多数”覆盖“特定多数”以及“公益裹挟私益”情形在环境法领域常态存在,不仅混淆了环境法上利益归属的区分,也因此引发的对环境法学基本逻辑认知的混乱以及实践中的诸多矛盾。因此,环境法上利益的内部协调,需要在对公共利益表达机制合理定位的基础上,形成群体利益和个体利益的差异化利益表达机制。

  群体利益不同于公共利益,群体利益的诉求主体虽然也是多数,但范围是大致可以确定的,针对的问题一般也是比较具体明确的。从实践中看,环境法上群体利益的提出通常与特定区域或者小范围内基于环境的生态利益损害预期有关,而引发损害预期的原因往往比较复杂多样。在这样的情形中,如果将群体利益等同于公共利益,或者将群体利益置于公共利益的对立面,不加区分的全部确认或者完全否认,都无助于问题的解决。对于该问题,应在环境法学的研究中对公共利益进行评价客体和评价标准区分。利益是有不同角色的,“公共利益也不例外,存在多重角色的问题。它在法律适用的过程中,有时是法院评价的客体,有时又是法院对当事人利益进行评价的标准。”(62)当把公共利益作为评价标准,公共利益与群体利益的区分就清晰起来,也使得群体利益的独立表达与法律判断成为可能。以“两害相比取其轻”为基本取向,以公共利益作为评价标准,对于原因行为导致的生态利益损害预期以及生态利益诉求对于原因行为预期的限制性影响进行权衡,把环境法上群体利益的表达和判断作为区别于公共利益的独立法律过程。

  对于个体利益,传统部门法的定位历来清晰,主要在私法尤其是在民法的框架内解决问题。但对于环境法上的个体利益,民法的局限性显而易见,“民法的理性是功利主义和实用主义宰制下的手段理性,民法所鼓励和倡导的竞争动机映射了生活于民法框架中的群体与大自然自建的破坏性和征服关系,它在根本上是以破坏性方法开发大自然的。”(63)在传统民法的框架内,对围绕自然形成的财产性权利以经济效益最大化为导向,与自然相关的人身权利止步于无害,这些个体利益表达的权利设计根本无涉环境法学上的生态利益诉求。对于环境法上以生态利益为导向的个体利益诉求来说,在利益表达机制的构建上,需要在对传统基于民法的利益保护机制进行扬弃的基础上有新的发展。首先,对个体利益的确认和保护有赖于对应权利体系的构建,这是最基本的法律逻辑,环境法学虽为新兴法学领域,但在基本的法律逻辑上应体现与传统法学领域的一致和传承。其次,环境法上个体利益的权利化应以人身权为重点。在人与环境的相互作用与影响过程中,人对环境的利益诉求首先表现为经济的可用性,工业革命之后随着现代环境问题的萌生与影响,对人身无害的利益诉求也纳入法律保护的范畴,这些在传统民法框架内都业已形成稳定的制度安排。但人对环境的利益诉求并非只停留在经济可用和人身无害的层次上,生态利益诉求的本质在于环境自身生态功能的完整呈现和常态运行,对人的需求而言,是一种非功利非工具理性的对自然的美学感受,或者说是一种精神层面的审美体验。这种精神层面的利益诉求,映射至法律,是环境法上个体利益的核心表达,它是建立在传统民法经济可用和人身无害利益诉求基础上,法律对个体利益保护层次的提升和拓展,对该利益诉求的权利化研究和实践,是环境法上个体表达机制构建的重要支撑。还有,对于环境法学上个体利益的相关财产权利构建,需要区分手段和目的的关系,对相关财产权利进行合乎环境法学理性的定位。充分发挥市场机制对环境保护的作用,是近年来环境保护的一个新趋势,为与市场机制的可交易需求向契合,在环境法学的理论研究与相关实践中,“排污权”、“碳排放权”、“环境容量使用权”等财产性质的权利也相继提出并呈快速发展之势。那么,这些具有浓厚经济意蕴的权利能否作为环境法上个体利益表达的权利外观,是一个值得探讨的问题。从基本取向上看,驱使财产权利的功利、效率等动机与环境法学的生态利益诉求缺失在根本上难以兼容,但在在技术层面上,基于市场机制形成的效率提升与环境生态功能保护之间并不必然存在矛盾,“生态学家不仅认识到,生态系统为我们人类提供的服务有时候可能比为我们提供的产品更有价值;而且还认识到,要想让生态系统提供的这类服务得到保护的话,这类服务的价值就有必要加以计算,并将其体现在市场信号中。”(64)因此,市场信号的传达对生态系统服务价值的体现同样重要,基于市场机制的效率提升、经济利益牵引,对与环境生态功能的保护同样具有正向激励作用。所以,在环境法学框架内并不必然排斥基于市场机制的财产权利研究与实践,将财产权利作为环境法上个体利益表达机制的组成部分,有其合理性和必要性,问题的关键在于,在环境法学语境内财产权利的研究和实践作为一种手段,应忠实于环境生态功能保护的目标,这是环境法在该问题上功能展开的基本要求。

  (三)环境法司法专门化——环境法学回归的实践支持与素材填充

  英国法学家韦德曾指出:“司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的”,(65)司法与法、行政管理与政策各自有着天然的内在联系。因此,在实践层面上,确立司法在环境法学实施中的主导性地位,是摆脱环境法实践行政管理化和政策化影响的必由之路。从传统的做法看,司法对于环境法实施发挥的作用历来有限,部分少量被称为环境纠纷的案件进入司法程序,大多都在传统民事审判的框架内,将案件作为人身权或者财产权的侵害进行审理,环境法的司法一直从属于其他领域的司法过程。近年来,上述局面正在发生快速而明显的变化,与环境法司法专门化相关的司法改革步入快车道,我国法院系统中独立的环境法庭数量急剧增加,审判机构的专门化已初具规模,“截至2017年6月,全国设立环境资源审判庭、合议庭或者巡回法庭共计956个,其中专门审判庭296个,合议庭617个,环境资源巡回法庭43个。”(66)从趋势上看,上述司法改革的进程与逐步确立环境法司法专门化的主导地位无疑是一致的,对于环境法学的法学回归也是不可或缺的体制性支撑。但是,“环境司法的专门化并不能单纯的等同于审判机构的专门化”,(67)审判机构的专门化固然重要,但对于环境法司法专门化而言,更核心的问题在于,与传统以部门法划分为基础的审判专业分工相较,环境法司法专门化的“专门”如何体现,这一点是决定环境法司法专门化命题是否成立的决定性因素。

  对于中国现阶段的环境法司法专门化而言,应充分重视对个案的审理。法国政治学家托克维尔曾提出司法的三个基本特征:以争讼案件为开端、对个案进行审理、不主动介入,(68)其中,个案审理是司法功能展开的基本载体与行为边界,这一点对于中国目前的环境法司法专门化进程来说仍据重要意义。目前,“现有环境案件的裁判,……基本没有涉及两种合法利益冲突时而做出明确地利益分析和价值衡量”,(69)这种审判现状与环境法司法专门化的内在要求相去甚远。从根本上来说,司法是对各种法律上利益进行衡量和确认的判断权力,因此,环境法的司法专门化应着眼于环境法上的利益协调。所以强调环境法上利益的“协调”,其隐含的基本前提在于需要协调的利益往往都是具有一定程度的合法性和正当性的,环境法司法专门化的特殊性就在于,其重点并非是非对错的裁判,而是要对不同层次和类型的合法及正当的利益诉求进行排序和取舍,这必然需要在司法过程中根据不同个案的具体情况对具体法律条文进行解释或者填补漏洞,从某种意义上来说这是环境法学的法学内涵不断增强和延展的重要步骤。“‘个案中之法益衡量’是法的续造的一种方法,它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题,对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间,借此使保护范围尚不明确的权利(诸如一般人格权)得以具体化”。(70)就环境法的司法实践而言,“保护范围尚不明确的权利”如何具体化,是环境法上利益在法律上得以确认和实现的核心问题,在现有成文法资源并不充分的前提下,通过个案的审理对环境法进行不断的“续造”和完善,为环境法学的法学增进提供了重要的实践支持。而且,“每个判决都有一种生殖力,按照自己的面目再生产。……它具有至关重要的力量。它就成了渊源,从中可能出现一些新的原则或者规范并影响此后的判决”,(71)这种司法实践的“生殖力”以及“再生产”功能对于环境法学的法学增进至关重要,每一个基于个案审理而产生的“新的原则或者规范”作为重要的法学渊源,都是填充环境法学因法学消减所致空洞必需的素材。在这个问题上,切忌在空泛意义架空环境法司法专门化,大而化之的导向对环境法学的伤害不胜其数,只有脚踏实地着眼于个案审理与裁判过程,不断归纳并审视环境法上的法学命题,在点滴之间重拾构建环境法学理论体系的信心。

  七、结语

  中国的环境法学从“并进”沦为“后进”并疏离于主流法学,有知识外源型研究范式的影响,但环境法学在方法论上的泛技术化、环境法实践的行政管理化以及政策化倾向是导致环境法学的法学消减的重要原因。当环境法学的法学回归与法学增进成为一个明确的研究命题,需要在理论上阐明回归的起点应置于何处以及增进的路径为何。在环境法学的法学回归逻辑起点确定问题上,需要对环境利益与环境法上的利益进行区分,以澄清环境法上的利益。环境法学的法学增进之途,始终应以环境法上的利益协调为主线,以环境法司法专门化为实践重点,助力环境法学的法学内涵增进,推进环境法学的法学回归。

  注释:

  ①参见中华人民共和国环境保护部官网:http://www.zhb.gov.cn/zjhb/jgls/lsyg/,访问时间:2018年1月9日。

  ②参见中国人大网:http://www.npc.gov.cn/npc/bmzz/huanjing/node_1712.htm,访问时间:2018年1月9日。

  ③参见中华人民共和国教育部官网:http://www.moe.edu.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/moe_834/201005/xxgk_88437.html,访问时间:2018年1月9日。

  ④参见李慧敏等:《中国高校法学专业核心课程建设存在问题及对策》,载《中国法学教育研究》2008年第4期。

  ⑤参见中国法院网:http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1742578.shtml,访问时间:2018年1月9日。

  ⑥侯佳儒:《环境法兴起及其法学意义:三个隐喻》,载《江海学刊》2009年第5期。

  ⑦15本法学主流期刊是指:《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法学家》、《法商研究》、《法学》、《法律科学》、《法学评论》、《政法论坛》、《法制与社会发展》、《现代法学》、《比较法研究》、《环球法律评论》、《清华法学》、《政治与法律》。其中,《法制与社会发展》以1995年创刊为统计起始,《清华法学》以2007年创刊为统计起始。

  ⑧之所以把1989年作为该项数据统计和分析起点,主要基于两个原因:第一,1989年《中华人民共和国环境保护法》正式颁布实施;第二,1979年至1989年之间环境法学专业论文数量较少,作为统计和分析样本意义不大。

  ⑨参见赵磊:《当代中国法学学术生态分布——基于《中国社会科学》(1980-2015)法学论文的考察》,载《清华法学》2017年第1期。

  ⑩梁治平:《法律实证主义在中国》,载《中国文化》1993年第1期。

  (11)王利明、常鹏翱:《从学科分立到知识融合——中国法学学科30年之回顾与展望》,载《法学》2008年第12期。

  (12)陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转换》,载《法学研究》2011年第5期。

  (13)陈甦:《当代中国法学研究的研究》,载《中国社会科学评价》2015年第3期。

  (14)参见蔡守秋:《环境权初探》,载《中国社会科学》1982年第2期。

  (15)有关范式所具有的科学常规化、革命化、群体化的学术功能的内容,参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第372-373页。

  (16)参见何勤华、魏琼:《西方民法史》,北京大学出版社2006年版,第6-9页。

  (17)参见[德]卡尔·路德维格·冯·巴尔,周振杰译:《大陆刑法史:从古罗马到十九世纪》,法律出版社2016年版,第5页。

  (18)参见韩德培:《环境保护法教程》,法律出版社2015年版,第18页。

  (19)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典(第七版)》,商务印书馆2016年版,第617页。

  (20)参见徐祥民、刘卫先:《环境损害:环境法学的逻辑起点》,载《现代法学》2010年第4期。

  (21)参见梅宏:《生态损害:风险社会背景下环境法治的问题与思路》,载《法学论坛》2010年第6期。

  (22)参见李挚萍:《论国有环境资源损害的民事救济》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2007年第2期。

  (23)参见王树义、刘静:《美国自然资源损害赔偿制度探析》,载《法学评论》2009年第1期。

  (24)吴玉章:《论法律体系》,载《中外法学》2017年第5期。

  (25)参见张璐:《部门法研究范式对环境法学的误读》,载《甘肃政法学院学报》2009年第3期。

  (26)有关调整论学说的相关内容,可参见蔡守秋:《调整论——对主流法理学的反思和补充》,高等教育出版社2003年版。

  (27)李爱年:《环境保护法不能直接调整人与自然的关系》,载《法学评论》2002年第3期。

  (28)See Joseph L.Sax,“The Public Trust Doctrine In Natural Resource Law:Effective Judicial Intervention”,Michigan Law Review,pp.475~566.

  (29)See〈The National Environmental Policy Act of 1969〉,Sec.101[42 USC § 4332](C),available athttp://www.fws.gov/r9esnepa/RelatedLegislativeAuthorities/nepa1969.PDF.(最后访问日期:2018年2月11日)

  (30)郭武:《论中国第二代环境法的形成和发展趋势》,载《法商研究》2017年第1期。

  (31)参见吕忠梅:《环境法回归路在何方?》,载《清华法学》2018年第5期。

  (32)参见郭小聪主编:《行政管理学》,中国人民大学出版社2016年版,第6页。

  (33)吕忠梅:《环境法原理》,复旦大学出版社2007年版,第146页。

  (34)有关环保事业主体及其互动关系的详细内容可参见王曦:《环保主体互动法制保障论》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期。

  (35)孙佑海:《实现排污许可全覆盖:〈控制污染物排放许可制实施方案〉的思考》,载《环境保护》2016年第23期。

  (36)参见邓尤福:《环保治污“一刀切”是懒政思维作祟》,资料来源:中国网http://media.china.com.cn/cmsp/2017-08-23/1120078.html,(最后访问日期:2018年2月20日)。

  (37)陈海嵩:《环保督察制度法治化:定位、困境及其出路》,载《法学评论》2017年第3期。

  (38)邢会强:《政策增长与法律空洞化——以经济法为例的观察》,载《法制与社会发展》2012年第3期。

  (39)郑敬高、田野:《从“国家意志”到“行政法治”——在法律与政策关系上的泛法律观》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2007年第5期。

  (40)蔡守秋:《论环境权》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2002年第2期。

  (41)彭运朋:《环境权辨伪》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2011年第3期。

  (42)徐祥民:《极限与分配——再论环境法学的本位》,载《中国人口·资源与环境》2003年第4期。

  (43)史玉成:《环境法学核心范畴之重构:环境法学的法权结构》,载《中国法学》2016年第5期。

  (44)[德]黑格尔:《逻辑学(上卷)》,杨一之译,商务印书馆1966年版,第56页

  (45)胡平仁:《当代中国法理学范式及其逻辑起点批判》,载《湘江法律评论》(第七卷),湘潭大学出版社2008年版。

  (46)巩固:《环境权热的冷思考——对环境权重要性的疑问》,载《华东政法大学学报》2009年第4期。

  (47)有关权利作为法哲学基石范畴的理论体系相关内容,可参见前注(15),张文显书,第334-367页。

  (48)[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版,第62页。

  (49)[德]菲力普·海克:《利益法学》,转引自吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第611页。

  (50)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版,第10页。

  (51)同前注(43),史玉成文。

  (52)相关内容可参见肖国兴、肖乾刚编著:《自然资源法》,法律出版社1999年版,第43-44页。

  (53)“八大公害事件”是在20世纪30年代至70年代发生在工业化国家震惊世界的重大环境污染事件,它们是1930年比利时马斯河谷烟雾事件、1948年美国多诺拉烟雾事件、1943年美国洛杉矶光化学烟雾事件、1952年英国伦敦烟雾事件、1953年至1956年日本水俣病事件、1961年日本四日市哮喘事件、1968年日本米糠油事件、1955年至1972年日本富山骨痛病事件。

  (54)朱谦:《环境公共利益的法律属性》,载《学习与探索》2016年第2期。

  (55)梁上上:《公共利益与利益衡量》,载《政法论坛》2016年第6期。

  (56)王小钢:《义务本位论、权利本位论和环境公共利益》,载《法商研究》2010年第2期。

  (57)江必新:《环境权益的司法保护》,载《人民司法·应用》2017年第25期。

  (58)吕忠梅:《超越与保守:可持续发展视野下的环境法学创新》,法律出版社2003年版,第24页。

  (59)2000年前后,我国曾经掀起一波部门法生态化研究的热潮,代表性的成果有:陈泉生、张梓太:《宪法与行政法的生态化》,法律出版社2001年版;李挚萍:《经济法的生态化》,法律出版社2001年版;陈少英:《生态税法论》,北京大学出版社2008年版;张能全:《刑事诉讼生态化研究》,中国人民公安大学出版社2009年版;蔡守秋、王欢欢:《论中国能源法的生态化》,载《时代法学》2008年第5期;梅宏:《刑法生态化的立法原则》,载《华东政法学院学报》2004年第2期等。从趋势上看,对部门法生态化的研究并未表现出持续性,对各传统部门法的影响形式意义大于实质意义。

  (60)同前注(58),吕忠梅书,第25页。

  (61)李启家:《环境法领域利益冲突的识别与衡平》,载《法学评论》2015年第6期。

  (62)同前注(55),梁上上文。

  (63)同前注(33),吕忠梅书,第143-144页。

  (64)[美]莱斯特·R.布朗:《生态经济:有利于地球的经济构想》,林自新、戢守志译,东方出版社2002年版,第6页。

  (65)[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第50页。

  (66)同前注(57),江必新文。

  (67)吕忠梅等:《环境司法专门化:现状调查与制度重构》,法律出版社2017年版,第124页。

  (68)参见[法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆2013年版,第122-123页。

  (69)同前注(67),吕忠梅等书,第70页。

  (70)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第286页。

  (71)[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1997年版,第9页。

作者简介

姓名:张璐 工作单位:华东政法大学经济法学院

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