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中国指导性案例生成的行政化逻辑 ——以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象
2016年04月06日 14:43 来源:《当代法学》(长春)2015年第20154期 第118-128页 作者:郑智航 字号

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作者简介:

  作者简介:

  郑智航,山东大学法学院副教授,法学博士。

  内容提要:

  充分发挥最高人民法院通过个案解释法律的优势来推动中国法律的适用是案例指导制度的一项重要功能。最高人民法院发布的相当一部分指导性案例运用法律解技术并不明确,弥补法律漏洞的情形也并不多,而且在有些情况下还存在违背中国现行法律之嫌。由于受行政化逻辑的支配,最高人民法院在遴选指导性案例时往往会从限制法院和法官自由裁量权的角度出发,突出自己公共政策的执行功能,致使其发布的指导性案例具有较强的政治色彩,而忽视了法院自身的技术治理优势。当下中国的指导性案例的生成逻辑需要实现从行政化逻辑到司法逻辑的转换。

  关 键 词:

  最高人民法院/指导性案例/技术治理/司法行政化

  一、问题的提出

  2005年,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出要规范和完善案例指导制度,并就指导性案例的编选标准、编选程序和发布方式等内容进行了规定。2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《关于案例指导工作的规定》。这些规定强调只有最高人民法院和最高人民检察院确定并统一发布的案例才对全国法院和检察院的司法活动具有指导性作用。从2010年起,最高人民法院也陆续发布了五批指导性案例。①案例指导制度在实践层面的展开直接推动了法学界的研究。概括起来,法学界主要有以下三种研究进路。第一种是价值论进路。这种进路主要是从应然的、抽象的层面对中国建立案例指制度的必要性、可行性和具体制度构想角度来对案例指导制度进行分析。②第二种是反思性进路。这种进路认为中国当下的案例指导制度并不像有的学者所论证的那样美好,而是可能存在诸多“瓶颈”。因此,中国当下应当理性地评估案例指导的价值,谨慎地对待案例指导制度制度。③第三种是案例分析进路。这种进路主要从具体指导性案例出发,对指导性案例与司法解释的关系、指导性案例的约束力、指导性案例的技术性细节、指导性案例的适用分类等问题进行了较具实证色彩的研究。④这些研究进路对于推进法学界有关案例指导制度的研究都确实起到了重要的推动作用,并对案例指导制度的实践起到了积极的促进作用。但是,这三种进路都存在一定的问题。具体来讲,第一种进路具有强烈的理想主义色彩,并且在具体的论述过程中往往忽视了中国案例指导制度运行的具体场境,从而使这些研究带有或外或少的想象成分。第二种进路在一定程度上构成了对第一种进路的反驳,并有助于我们全面和深刻地认知当下中国的案例指导制度。第三种进路则具有较强的实证色彩,并能够从指导性案例本身来理性地认识案例指导制度。但是,这两种进路都缺乏将案例指导制度放在社会转型的背景中来考虑,也忽视了中国最高人民法院的政治属性,从而无法看到政治因素对中国指导性案例的生成所产生的影响。因此,本文拟从最高人民法院发布的22个指导性案例出发,从最高人民法院所承担的政治功能和承担政治功能的方式的角度揭示中国指导性案例的生成逻辑。

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