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环境法应当以权利为本位 ——以义务本位论对权利本位论的批评为讨论对象
2015年08月12日 14:25 来源:《法制与社会发展》(长春)2014年第20145期 第151-160页 作者:钱大军 字号

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作者简介:

  作者简介:

  钱大军(1975-),男,吉林长春人,吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院副教授、博士生导师,法学博士,吉林长春 130012

  内容提要:

  环境问题的突出迫使学者重新考量环境法的本位问题。面对日益严峻的环境形势,有学者认为环境法无法解决环境问题的原因在于其以权利为本位,对其进行分析和批评,并提出意在解决环境问题的义务本位理论。针对义务本位理论的批评与建构,有必要重新回到权利本位理论来研究环境法应该以权利还是义务为本位。

  关 键 词:

  权利本位/义务本位/环境权/环境义务

  标题注释:

  基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地重大研究项目“权利本位论研究”(10JJD820007);司法部2009年度国家法治与法学理论研究项目“当代中国法律义务实现的实证研究”(09SFB3002);“2011计划”·司法文明协同创新中心研究成果

  法的本位讨论伴随着中国的改革开放进程,是中国改革开放在法学界展现出来的理论成果。其中,权利本位与义务本位是法理学界代表性的理论观点。在20世纪90年代以后,权利本位论逐渐成为法理学界的主流学说理论。张文显教授等指出,权利与义务是法学、法哲学的中心范畴;并且把权利确定为现代法哲学的基石范畴。[1]324,335占据主流地位的权利本位理论,成为部门法学界欣然模仿的对象,并根据权利本位论的观点改造和重建了各自的学科理论体系。环境法学界也是如此。然而,近年来环境恶性污染事件频繁发生,环境法学界在探讨原因时有学者提出这是权利本位论的恶果。他们认为:传统的以“环境权”为基石范畴的环境法学具有逻辑上的漏洞——这种通过普遍赋予权利的方式,通过捍卫权利的方式维护环境公共利益效果极差,因此倡导以义务本位理论为依据构造环境法学和法律。在这种情况下,就应该重新考虑权利本位究竟能否适应环境法学的发展?环境法学的本位是否有从权利本位转向义务本位,抑或其他的必要?当然这也是重新考察权利本位论的契机。对上述问题的讨论,应该从上述学者对权利本位论的批评以及对义务本位论的证成为起点。

  一、对权利本位论的批判:难以适应环境法发展

  我国自20世纪80年代,蔡守秋教授发表《环境权初探》一文以来,学界对于环境权的研究便络绎不绝,绝大部分学者积极主张通过环境权来维护环境公共利益。其中,具有代表性的有“法律权利说”、“基本人权说”、“财产权利说”、“习惯权利说”。①但是随着实践场景的转换,这些以环境权利为本位的环境法被学者认为难以完成维护环境公共利益的历史使命。

  有学者认为,环境法学不能为现代法学所涵盖。[2]现代法学某种意义上都是在没有环保意识下建立和发展起来的,在许多时候还和环保的理念相冲突。在环境危机出现的时候,现代法学甚至起到为虎作伥的作用。比如,人们的发展权与环境权的冲突,为了发展经济,以牺牲环境为代价。“先污染,后治理”观念是其典型代表。其次,环境权与“权利”格格不入。[2]权利产生的前提条件有主体多元化,并且社会主体之间的利益具有明确的可分割性,除了人们对自身所固有的利益通过权利加以维护外,权利旨在把外在的东西内化为自己的东西。此外,权利足以应对“风险社会”之前的传统社会的风险,但是全球环境危机把人类卷入一个全球性的风险之中——这种风险时间空间都没有限制,不能按照因果关系、过失和责任的既存规则来负责,不能被补偿或保险。[3]101而环境权利内容宽泛、模糊,难以对环境利益进行明确的分割,更难以抵御全球风险中带来的难以弥补的环境破坏和污染。个人在这种情形下,难以主张自己的环境权利,而环境权只可能由人类作为一个整体来享有。环境权的主体也只有一个,即作为整体的人类。但是,这种作为人类整体所享有的环境权,依然缺乏可操作性。[4]通过环境权来保护环境利益的逻辑是,设定环境权利,当环境受到侵害时,通过权利主体主张权利,由国家机关或者其他组织救济权利。但是由于环境危害具有隐蔽性,潜伏期长,权利主体未必能及时主张权利,难以达到有效维护环境利益的目的。而在国内外众多司法实践中,环境权难以操作也是得到印证的。②

  由此上述学者得出,以权利本位构建环境法学已经不能适应环境法的发展。他们认为,公民环境权并非一项独立的权利;权利的属性与环境利益的整体性不相容,并且环境权在操作层面也存在困境。《斯德哥尔摩人类环境宣言》一般被看作环境权在国际法上的正式确认。[5]108然而这种确认实际只是一种宣示性的口号,而不是对权利的确认。在这种情形下,权利本位面对环境危机的软弱无力,使人们不得不进一步思考适合环境保护的更优方式。因此在他们看来,面对全球性的环境危机,只有意识到资源的稀缺和自我抑制和规定环境义务,建立以“环境义务”为核心的环境法学,才能适应社会的实际状况,更好地保护环境公共利益。

  二、环境法义务本位论的论证逻辑

  其实,在80年代,蔡守秋教授首次提出环境权时就认为,环境权包括享有环境的权利及保护环境的义务两个方面,两者统一构成了环境权这个科学的社会主张。[6]有学者指出了其中的矛盾问题以及产生这一矛盾原因是环境权研究的个体主义范式与环境问题的整体性的根本性冲突。[7]鉴于环境权的“失败记录”,故有些学者转向环境法的义务本位。他们认为,环境法的义务本位是指为了保护环境、维护人类生存的基本条件,应当以为国家、社会、个人提供环境义务性规范为主要指引。环境义务是指,为了社会公共利益的需要,由法律关系的主体所负有的以保护生态环境和生活环境为目的的作为或者不作为。[4]他们的论证路径如下:

  义务本位论者认为义务本位主要有两个论证路径。第一个是极限-分配的论证理路。[8]第二个是荀子关于“分”的论证理路。[9]

  第一种“极限-分配理论”认为,环境问题产生的根本原因是人类活动的无限扩张。要解决环境问题,最根本的方法是对人类的活动进行限制。平衡有限的环境资源与无限的人类欲求,做到“相持而长”。要实现这种分配,采用权利本位的模式是不可行的,它所体现的基本精神是义务。把体现义务精神的分配方法引入环境立法,必然导致环境法由传统的权利本位转变为义务本位。[10]这种义务本位的模式,从根本上讲是由环境资源的稀缺性所决定的。

  另外从全球视野来看,由环境问题的全球化向人们提供的全球视野带来了关于环境问题的极限思考,这种思考所得出的对待环境危机的基本结论是,人类在环境面前必须自我限制,按照这种结论而为的制度设计处处都是限制。这种限制在法律的权利义务安排上表现为以义务为本位。[8]

  第二种“荀子关于‘分’的论证理论”认为,环境问题,说到底是人类活动及其影响超出了环境能力或环境承受能力的极限而出现的后果。要解决这种环境不堪重负,资源稀缺的问题,人类必须遏制自身的欲望。据徐祥民教授介绍——“荀子关于‘分’的思想”主要是,通过礼来医“穷”,他的礼医穷的基本方法是分,也就是对有限的“物”按某种比例在所有的欲求之间分配。这样分的结果是在“不穷乎物”的前提下使每个人都得到一定程度的满足。“荀子的论述和按照他的论述所建立的古代制度说明,分配的方法可以解决有限与无穷之间的矛盾……这种方法也可以用来克服今天已经发生的环境危机。”权利本位要求,人们在劳动过后获得某种收获,从而实现利益分配。但是,荀子论述中的“分”和由环境极限导致的“分配”缺少权利的构成要素,因而只能采取义务本位的方法。[9]

  义务本位在学界也引起了不少共鸣。比如有学者提出第三种路径,这种路径是批判吸收“权利本位论”,又别于“义务本位论”的环境法义务重心论。[11]

  义务重心论认为,义务本位是对封建时代,少数人为了享有权利而让多数人承担义务的回归。这种义务本位论的理解是对其的误解。义务重心论与环境法的义务本位论是一致的,故将其归类为义务本位论的一种进路。环境法“义务重心论”主要强调环境行政主体的环境行政权与环境法目的的实现,强调相对人义务的履行,是指环境法作为实现环境正义、维护他人环境权益与社会环境公益、保障环境安全的一种控制、规范手段,主要以设定环境义务性规范来达到其目的。[11]环境义务重心论和环境义务本位论都强调主要通过设定义务性规范来达到环境保护的目的,这一点是根本一致的。

  环境法义务重心论认为,环境权私权化遭遇困境,环境行政管理的低效,导致了环境义务的现实需要。义务重心论者认为,环境义务重心论既符合环境法立法中较强的环境行政法特征,规定环境行政相对人较多义务性规范的实然状态。③此外,环境权利义务的非对称性,环境权利是整体的、综合的,而环境义务是局部的、单项的。美好的环境不能靠公民法人主张权利的单一行为,而必须依赖众多的义务主体的集体行动。第三,环境义务具有的维护他人与社会环境权益,控制主体行为环保化的信息价值,可操作性强和转变传统理念和方法的功能也是环境权利所无法享有的。第四,环境义务对于政府行为的监督效力也远比环境权利强。有利于遏制、减少环境行政行为的越权或不作为。最后,环境义务重心论者还强调,现代社会对权利的最大限度的要求,而否定义务本位,从而认为义务重心论不符合现代良法之治,是有失偏颇的。相反正如前述,环境义务能够有效地遏制政府的越权或不作为,就说明环境义务设置的合理性。所以,环境重心论者认为,环境法的生命就在于环境义务,为环境义务而斗争是义务主体对环境权益的尊重,懈怠环境义务就是模式与放弃自己的环境权益。[11]

  除此之外,还有学者从环境法的立法理念[4]、海外关于环境权司法实践[12]、环境义务的内容及环境法学基石范畴辨析[2]等不同角度对环境义务本位论进行完善。

  他们认为,面对日益严重的环境危机,仅仅依靠设立空洞的环境权利难挽狂澜,显得苍白无力。以环境义务为本位,建立新的环境法理论体系,符合环境法的现实实践。法律上设定的环境义务不再是对具体的权利人做什么,而是对环境或者说是人类生存条件做些什么。这是一个根本变化。[13]

  三、权利本位论不包含和重视义务吗?

  在力挺环境法的义务本位论的学者看来,环境法的义务本位是指为了保护环境、维护人类生存的基本条件,应当以为国家、社会和个人提供环境义务性规范为主要指引。而环境法的权利本位论只关注权利的配置,漠视环境义务在环境保护中的价值,因此也就无法实现环境法的环境保护目的。那么就需要回到权利本位论,梳理其理论的内在逻辑,探究其是否忽视了法律义务的配置。如果没有忽视义务的配置,那么权利本位论中的法律义务与义务本位论中的法律义务有何区别?为什么没有得到实现?

  (一)义务是权利本位理论中的固有内容。权利本位论是一种精神和理念,强调在权利和义务构成的法律整体结构中,权利是逻辑起点。权利本位理论要解决的是权利义务关系问题,而不是单纯的忽视义务的权利配置问题。“作为一种法哲学的观念,权利本位的含义是十分丰富的,其基本含义是要求人们这样把握权利和义务的关系。即从总体上说,义务应当来源于权利、服务于权利并从属于权利。”[14]即在权利本位论的内在逻辑中,权利是公民的权利义务配置的逻辑起点,“在权利和义务关系中,权利是出发点,因为一切义务的设定都是为了人民当家作主这一根本权利的更好实现,而不是相反,不论法律规范的表现形式是禁止性的还是授权性的或是义务性的,都是如此”。[15]也就是说,在法律制度设计、法律体系的构造中,都应当从权利出发来制定法律行为规范,配置法律权利义务。在权利本位论映射下的法律部门,依赖权利本位构造的法律部门,虽然是以权利为基点构造成逻辑严密的体系,但是很可能在规范上表现为义务规范、法律责任的条文形式等。也就是说,作为法律精神和理念的权利本位理论,可以在法律规范上以权利或者义务的面目出现,或者说权利或者义务是表现形式。

  因此,义务是权利本位论中的当然内容,也是权利义务配置的逻辑要求。权利本位理论中并没有忽视义务问题,甚至为了实现权利尤为重视义务问题。例如张文显教授就特意强调了义务在权利本位的地位与作用。“权利本位说是否会导致只要权利,不要义务呢?当然不会。权利本位说所坚持的权利观念有两个基本点:第一,权利是有界限的。一方面,权利所体现的利益以及为追求这种利益所采取的行动方式和幅度,是被限制在社会普遍利益之中的,是受社会的经济结构和文化发展水平制约的,亦即以统治阶级所代表的社会的承受能力为限度的;另一方面,权利是以权利相对人的法定义务范围和实际履行能力为限度的。权利本位说鼓励人们主动地追求和行使自己的权利,勇于捍卫自己的权利,同时提醒人们注意法定的权利界限,敦促人们承担和履行相应的法律义务。”[1]352这是从权利制度界限和实际限度的角度来分析权利本位论的义务因素。

  从权利义务设置策略上,也能发现权利本位论不可能也不应该忽视义务。首先,法律权利的实现离不开法律义务主体的配合。没有法律义务的存在,法律权利很可能成为一纸空文。没有设置尊重他人生命的义务,仅仅宣告公民的生命权很可能没有任何的实际效果。其次,在权利本位的视野中,为了法律权利的实现,将法律期待的行为设置为权利规范还是义务规范是一个策略问题。在立法的过程中,并非所有的法律权利都是以权利规范的面目出现,所有的法律义务都以义务规范、责任条款的身份现身。要根据法律制度设置的逻辑、现实世界的实际情况,来选择设置策略。有时,庄严的权利宣告的实际效果并不理想,反而将其设置为义务可能会获得理想的效果;严谨的义务规定缺乏实际的影响力,反而将其设置为权利可能会引起人们采取相应行为的动力。例如,美国宪法修正案的规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产”,相对于单纯的权利宣告,能够为权利的实现提供避免侵犯的制度保障。因此,即使依赖权利本位构造的法律部门,很可能以义务规范、责任条款的形式出现。例如,以保护人权为目的的刑法,基本上都是以义务规范或者责任条款来展现自我。也就是说,作为法律精神和理念的权利本位理论,可以在法律规范上以权利或者义务的面目出现,或者说权利或者义务是表现形式。不能根据制定法上的权利义务规范的多少来想当然地判断该法是权利本位或者义务本位理论的产物。

  因此,下述的论断是值得商榷的。在环境法的义务本位论者看来,解决环境问题必须要以义务规范的形式来构造环境法,体现为义务本位理论。因为坚持环境法的权利本位基础,欲实现权利本位的目的,就必然会注重环境法的义务规定。义务是权利本位理论的固有内容。考虑到环境法权利义务设置策略,即使环境法是以权利本位为理论前提的,其规范表现形式也不可能都以权利形式出现,反而会采用义务规范的形式,甚至整部法律都以义务规范为表现形式。目前,中国的环境法恰恰就是这种情况:义务为环境法的基本规范形式。这已经得到了力挺环境法义务本位理论的学者的承认。“我国目前环境立法的内容体现了较强的环境行政法特征,对环境行政相对人中的自然人或公司等组织来说多是要求作为或不作为的义务性规范。我国各类污染防治法、清洁生产促进法、资源法及自然保护区条例等环境立法,大多数是从环境行政管理的角度为公司、企业和自然人等义务主体设定禁止性义务规范,如禁渔禁猎期、禁渔禁猎方法的规定。”[11]例如,1992年国际环境与发展会议对环境权的定义:“享受良好环境并进行支配的权利,具体内容包括:(1)健康、舒适、安全的环境保证;(2)当代人传给子孙后代的是不被污染、受破坏自然资源要素;(3)当代人负有保护资源和改善环境的庄严义务,包括阻止环境破坏、排除侵害、恢复环境、采取良好措施预防环境破坏,等等”,[16]447环境义务也是实然环境权利的当然内容。

  (二)权利本位理论为法律义务提供了存在的正当性理由。一如前述,权利本位论的理论逻辑并没有忽视法律义务。那么义务本位论中的法律义务与权利本位中的法律义务有何不同呢?从前述的义务本位论者的分析中,我们能够发现,义务本位论者的关注点是强调在环境法中设置法律义务来保障环境保护的目的,而没有分析环境法中的法律义务该如何设置,应该坚持什么样的配置规则,具有怎样的正当性?例如是平等地配置法律义务还是按照效率规则来设置法律义务,是按照身份来配置还是按照贡献来配置等等。因此可以说,义务本位论者对环境法的义务本位研究浅尝辄止,并没有系统的研究。而权利本位论却不一样,在逻辑上分析了法律义务如何配置,研究了此种配置的正当性问题。权利本位论强调在权利义务之间,权利是目的,义务是手段。权利是义务存在的理由与合法性的判断标准,即权利是义务因何而存在的动因、为何而存在的理由。正如郑成良老师在揭示义务来源于权利和义务服务于权利的内涵时,展示出来的权利是义务合理性根据和来源的理论逻辑。

  “所谓义务来源于权利,指的是义务的合理性来源于权利。根据权利本位所蕴含的价值准则,权利与义务在逻辑上有一种因果关系和源流关系。这就是,义务在实质上不过是权利的引申和派生物。当立法者发出禁令,要求人们承担起某种普遍的义务时,只有当它是从权利中合理地被引申出来,它才能成为一种合理的存在。例如‘不得杀人’这一义务,是渊源于人们有生存的权利,而不是因为有‘不得杀人’的义务,我们才有理由活下去。”

  “所谓义务服务于权利,指的是义务的必要性取决于权利。义务是为适应权利的需要而被设定出来的,因而,权利本位观认为,为了且仅仅为了保障和实现人们平等享有的普遍权利,普遍的义务约束才成为必要,当立法者为人们设定新的义务时,其能够加以援引的唯一正当理由是这将有益于人们原本享有或新近享有的平等权利。”[14]

  从这两段论述中,权利本位论清晰地表达了权利,平等的权利是法律义务配置的合理性渊源、正当性的理由。也就是说从平等的权利中引申出来的法律义务在道德上是正当的,理应得到人们的接受和认真对待。法律义务应当按照平等的权利来平等地配置给每一个对象,否则很可能会根据贡献、效率、身份等标准将义务配置给社会中处于劣等地位的人,导致在法律源头上就可能出现或者固化不平等的对待。也就是说,公民平等的环境权利是其承担义务的正当性理由,只有坚持这个理由,环境法上的义务规定才能具有正当性。而义务本位论虽然为了实现环境法的效用而以义务规范来构造环境法,具有直观上的“正当性”,但是实际上根本无法为公民为什么要承担某种环境法律义务提供正当性的理由。即使有学者考虑到了义务的正当性问题并论述其理论的逻辑——“‘义务重心’的环境法之义务具有合理性,符合环境伦理思想,这种合理性的实质依据就是义务所指向的社会对环境利益的共同性需要得以满足的必要性和适度性,这种合理性的形式依据就是环境义务具备社会多数成员的承诺或同意这一要素。”[11]且不说承诺或者同意理论本身存在的问题,即使该理论能够成立并恰当运行,也很可能会使一部分人免于承担,而另外一部分人无故承担本不应该他们承担的法律义务;即使平均分配法律义务,也不表示这种分配得到了正当性的证明——很可能使这种被承担的义务超出了环境保护的限度,例如为了保护环境要求所有的人都采用步行方式出行。一言以蔽之,在环境法的义务本位理论的逻辑中,就没有为法律义务的正当性问题留有恰当的位置,至少没有能够给出合理的解决方案。

  (三)权利本位理论没有实现环境保护目的的原因。既然权利本位论与义务本位论同样重视法律义务,在制度上都可能而且实际上也是以义务规范为表现形式,那为什么没有实现理论的预期效果呢?当代中国环境法存在的问题是否由权利本位理论造成的,需要考察后才能判定。首先我们应当假定当下中国的环境问题与权利本位理论相关。否则接下来的讨论将无法进行。如前所述,权利本位理论没有忽视义务和责任问题,因此这种结果只能是由外在于权利本位的因素造成的。一方面可能是由于人们在解读权利本位理论时产生了误解,认为权利本位理论只倡导权利,摒弃义务和责任;另一方面可能是缺乏权利本位理论实现的客观条件,例如没有合乎权利本位理论要求的、具有相当素质的人,致使权利本位理论在实现的过程中被扭曲,进而导致其预期外的结果。不论是由于缺乏实现的客观条件而使权利本位理论被扭曲,还是由于对权利本位的误解,都不能导致当下中国的权利话语存在缺乏责任意识的结果,归责于权利本位理论。

  而实际上,这不可能与义务本位论者所认可的权利本位相关。因为按照义务本位论的逻辑,只要以义务规范的形式来构造环境法,那么环境法体现的就是义务本位理论。一如前述,中国目前的环境法恰恰就是以义务规范为表现形式。那么环境法的失败就是“义务本位理论”的失效。因此,环境法的失败与义务本位论者所认可的权利本位、义务本位无关。法律义务的实现离不开公共机关的支持和监管。可以说,公共机关支持和监管的缺位是我国环境法失败的症结。

  因此,环境法的失败不仅不是由于权利本位对权利的倡导,而且从根本上看,环境法的失败恰恰源于权利本位理论没有能够得到贯彻和落实。权利本位理论中除了权利义务关系之外,还可以包括权利权力关系,即权力应当来源于权利、服务于权利并从属于权利。权力的正当性来源于权利,为了权利的实现和义务的履行,公共权力就应当去按照设计进行监管和督促,甚至处罚以保证权利的实现和义务的履行。那么环境法功能的实现就不再是遥不可及的梦想,至少会得到基本的实现。

  因此,即使这种恶果是由权利本位导致的,也不是权利本位所预设的,更不是权利本位所期望的。况且不是权利本位导致的,而是权利本位理论没有得到落实和贯彻。

  四、环境权利及其实现

  针对权利本位理论的核心观点:现代法学应当以权利为本位,义务本位论者提出了诸多命题来证明环境法不应采用权利本位理论。命题有环境法学不属于现代法学;环境权的内容模糊且与权利属性不符;环境权不能保障公共利益;环境权保护模式不具有可操作性。

  首先,为了批评权利本位理论,义务本位论者提出了环境法学不属于现代法学或者现代法学不能容纳环境法学的论点。在论证中,该论者反复强调,现代法学是在没有环境保护意识和观念的前提下发展起来的。但是论者并没有言明,现代法学产生于何时?产生时间能够判断现代法学是否认识到了环境危机或者环境问题。也没有言明,不属于现代法学的环境法学究竟属于何种时代的法学?该时代的法学与现代法学在属性上有何种区别等等问题。

  在该论者的论述中,提到了现代法学的权利不能应对风险社会中的环境问题。如果联系起来进行分析,该论者其实是在风险社会理论的前提下考虑和批评权利本位的。但是在风险社会理论的重要论者——德国社会学家贝克看来,工业社会所导致的现代化乃是技术理性化的促进和劳动组织的改变,分为两个阶段:第一现代化为工业社会和第二阶段为风险社会。即风险社会也是现代化的一个阶段和过程。[17]25风险理论最初获得认可是在环境政策议题上,目的是控制科技发展所带来的环境危机问题。[18]12如果现代法学对应的是现代化,那么应对环境问题的环境法学就属于现代法学。

  其次,论证环境权的内容模糊且与权利属性不符,以达到批评权利本位理论的目的。其实,这是环境权“人类权论”对环境权“私权化论”批评的翻版④。因为在环境权“私权论”看来,环境权包括狭义的环境权利和环境保护相邻权、环境人格权。而后两者又属于物权和人身权。因此才有了“人类权论”的批评——环境权的内容模糊。虽然环境权“私权论”的权利内容繁杂,但是“义务本位论”将其拿来批评环境权是不恰当的。因为环境权还有其他的理论,例如“公益论”、“人类权论”和“公权私权兼具论”。不能以批评环境权的一种理论来替代批评所有的环境权理论。况且,在概念的内涵上,环境权相对还是比较明确的。当然,根据哈特的论点,概念既有核心地带,也有边缘地带。环境权的内涵存在模糊之处在逻辑上理所当然。

  义务本位论者认为环境权与权利属性不符也是在环境权的“人类权论”和“私权论”理论之间打转转。他们分析的权利所具有的属性皆是以私权为基础的,例如权利产生的前提条件有主体多元化,并且社会主体之间的利益具有明确的可分割性,除了人们对自身所固有的利益通过权利加以维护外,权利旨在把外在的东西内化为自己的东西。[2]这是义务本位论者站在“人类权论”的立场对“私权化论”的批判。也就是说,对权利属性的分析与论证环境权的内容模糊犯了同样的逻辑错误——以一类权利的属性来替代所有权利的属性。如果说环境权不是权利,那么民族自决权等具有整体性的权利就不是权利了。而且环境权从历史上追溯已经作为一项基本权利而存在,从1970年的《东京宣言》、1972年的《人类环境宣言》到1992的国际环境与发展会议就展现了环境权被确认为基本权利的历程。⑤

  再次,通过论证环境权不能保障公共利益,否认权利本位理论能够适用于环境法学。这是环境权“公益论”对环境权“私权论”的批评论点之一——其主要论点是个人权利与公共利益之间的排斥与冲突。“在公益权论者看来,环境保护相邻权和环境人格权仍是寻求对公民个人利益的维护,而非寻求对环境公共利益的维护。”[19]但是从逻辑上来看,个人权利与公共利益之间有冲突,但是两者之间更主要的是支持与配合关系。公共利益不是抽象的、不能分解的利益,而是由个人权利组合派生的复合利益。“公共利益以个人权利为出发点和归宿,它不是凌驾于个人权利之上不能分解和还原的终极利益,而是存在于个人权利之中、由个人权利组成的派生的复合利益。这种利益,只有能够有助于绝大多数人的生存和发展时,才具有实际的意义,才是一种真正的利益。”[20]“我们的国家并不是由抽象的公共利益构成的,而是由亿万个具体的公民联合而成。使公民权利得到切实保障,就是最有效地维护了公共秩序,也是最大限度地实现了公共利益,从而在更高程度和更广泛的意义上捍卫了国家的宏观利益和长远利益。”[21]而且制度化的个人利益也绝不仅仅是个人的利益,而是具有公共利益性质的利益形式。“普遍性的个体利益在获得法律形式之后,便具有‘公共利益’的性质,一旦某种‘个人利益具有社会普遍性’,就会成为社会的公共利益而不仅仅是个人利益。因此,公共利益无法脱离个人利益而存在,公共利益的实现依赖于个人权利的追求和实现,是以肯定个人权利为前提的。”[20]

  最后,论证环境权保护模式不具有可操作性。同样,义务本位论者对环境权保护模式的批评也是立基于对环境权的“私权论”理论之上。他们认为,通过环境权来保护环境利益的逻辑是,设定环境权利,当环境受到侵害时,通过权利主体主张权利,由国家机关或者其他组织救济权利。但是由于环境危害具有隐蔽性且潜伏期长,权利主体未必能及时主张权利,难以达到有效维护环境利益的目的。而在国内外众多司法实践中,环境权难以操作也是得到印证的。[22]148一如前述,环境权的实现要求公共机关不能仅仅以事后救济者的身份出现,还要有全程的监管和支持。一方面,“在通常情况下,权利的行使或者权利的真正享有是需要花费大量的公共资源的,或者说,权利的享有与权利的行使必然要依靠政府来组织和动员公共资源予以保障。”“为了有效地保护这些权利,政府不仅必须创造适当的与这些权利相适应的制度环境与物质条件,不仅必须按照这些权利的内在要求来训练政府官员及其工作人员使之符合权利保护的要求,而且也必须对政府官员及其工作人员遵守相应的义务和责任规定的情况进行必要的普遍监督,以防止并纠正其对权力的滥用。”[23]另一方面,在地方政绩要求、地方竞争的前提下,地方环境监管机关不可能尽职尽责地监管,督促义务主体履行法律义务。甚至为地方的经济效益,忽视和纵容义务主体的违反行为。因此,义务本位论者对环境权保护模式的批评是在模糊私权的实现条件情况下展开的。他们撇开了权利实现的公共条件,径行地想象一种简单化的环境权保护模式。因此这种不具有操作性的批评因为批评对象的虚假也就没有了实效。

  在批评环境权保护模式的基础上,义务本位理论将环境保护的所有动力和责任都放在政府身上,展现了一种完全依赖政府的进路。虽然也注意到了公民等主体在环境保护中的作用,并认为“美好的环境不能靠具体的公民、法人主张权利的单一行为,而必须依赖众多的义务主体的集体行动。”[24]且不说,这种完全依赖政府的进路可能会在义务配置上存在不合理之处,就是在上述的理想情境中也展现了自身逻辑的困境——众多的义务主体如何才能集体行动?不参与行动是否会承担责任,如果不承担责任如何保证参与义务得到实现?最终还得视义务主体的自觉情况而定。如果这样,义务主体的参与义务就不是义务,而是权利了。这恰恰反映了义务本位理论的困境,环境问题的解决需要政府、公民和社会组织等主体的共同努力,那么就需要权利形态的环境权存在。

  五、结束语

  权利本位与义务本位的争论是影响法学理论研究与实践的基本问题。然而,在当今环境法学界涉及本位问题的争论,并不仅仅只有权利本位、义务本位两种观点。还有学者提出了社会本位⑥、生态本位⑦及伦理本位⑧等。但是,这些本位的观点,本质上都要依靠权利义务来解决。归根到底,还是权利本位和义务本位的争论。笔者简略地对环境法的义务本位理论对权利本位理论的批评进行分析,并给予了回应——环境法的义务本位理论对权利本位理论存在误解,而且其自身也可能无法实现环境保护的预期目的。义务本位理论的主要误区是对权利本位理论的误解——“环境法的本位是一个价值判断问题,它表明环境法应当以保障环境权利和环境利益为终极价值关怀,至于具体法律中采用授权性法律规范抑或是禁止性、命令性法律规范,则与其所依附的法律部门的性质相关,即使是通篇都是义务性规范,也并不代表具体环境法律就是义务本位型的,而这恰恰是目前环境法本位研究的一大误区。”[25]缺少平等的权利这个标准,很可能使法律义务失去其存在的正当性理由。而且,仅仅将法律规范设定为义务形式,就像目前中国环境法那样,也不能保证环境法的环境保护目标的实现。反而,如果以环境权为环境法制建设的核心概念,那么不但能够激励公民、社会组织采取环境保护行为,例如环境公益诉讼,而且能够提高政府的责任意识,并督促政府采取行动来保护环境⑨。

  特此说明本文第一、二部分是由吉林大学理论法学研究中心的硕士研究生田培沣同学执笔。

  ①蔡守秋教授认为环境权是指法律上的权利,即法律赋予法律关系的主体在其生存的自然环境方面享有的某种权益。参见蔡守秋:《环境权初探》,《中国社会科学》1982年第3期,第33页:吕忠梅教授认为:环境权应该是公民的一项基本权利,是现代法治国家的人权。参见吕忠梅:《论公民环境权》,《法学研究》1995年第6期,63页;朱谦认为在民法物权法中应当确立环境物权制度,将公众的环境使用权纳入其中;同时,在利益衡量的基础上,通过环境法对环境物权的行使进行必要的限制。参见朱谦:《环境权问题:一种新的探讨路径》,《法律科学(西北政法学院院报)》2004年第5期,第96页;谷德近教授认为环境权本质上是一种习惯权利,研究环境权的属性对于明确环境权的主体、内容和保障方式有决定意义。参见谷德近:《论环境权的属性》,《南京社会科学》2003年第3期,第66页。

  ②如“菲律宾儿童案”,作为原告起诉理由和法院判决根据的“环境权”与法院最终的判决结果没有必然联系,要想保护环境,必须对人们的开发利用行为进行限制。这种限制就是使人们负担一定的义务。参考刘卫先:《从“环境权”的司法实践看环境法的义务本位——以“菲律宾儿童案”为例》,《浙江社会科学》2011年第4期,第60、64页。在我国,2003年9月1日,江苏省扬州市“政文大院”的108户居民向当地法院提起诉讼,以其侵害了原告的采光权、通风权和隐私权为由,把扬州市规划局、扬州东方天宇置业有限公司告上法庭。但是,虽然原告提出了环境权的请求,但法院并未明确承认和适用环境权。参见吴学安:《“阳光权”何时摆脱尴尬》,《工人日报》2003年11月1日。陈德敏:《环境法原理专论》,法律出版社2008年版,第148页。

  ③我国各类污染防治法、资源法等大多是设定禁止性义务规范,如对禁止商场免费赠送塑料袋,厦门市禁止使用一次性塑制餐具等规定。参见《厦门市禁止使用一次性塑制餐具规定》1999年12月厦门市政府常务会通过;2007年12月31日,中华人民共和国国务院办公厅下发了《国务院办公厅关于限制生产销售使用塑料购物袋的通知》。

  ④“私权化论”认为环境权的主体为公民;“公益论”认为环境权为公益权;“人类权论”认为环境权的主体为人类整体。关于环境权的各个理论的具体解释和分析,请参见王小钢:《以环境公共利益为保护目标的环境权利理论》,《法制与社会发展》2011年第2期。

  ⑤张文显:《法哲学通论》,辽宁人民出版社2009年版,第446页。

  ⑥吕忠梅:《环境法学》,法律出版社2004年版,第42-44页;吕文同时表示,法律本位是一个价值判断问题,权利本位是当今所有法律部门的前提。

  ⑦生态本位的提倡者主要是曹明德教授,提倡从人类中心主义伦理观到生态伦理观的转变。曹明德:《生态法的理论基础》,《法学研究》2002年第5期;曹明德:《生态法原理》,人民出版社2002年版。

  ⑧江山先生是伦理本位的主要提倡者。通过大篇幅的关于法律史的考察,他指出,环境法的价值目标主要是环境秩序的实现,而不仅仅是自然人自我权利的保护。江山:《法律革命:从传统到超现代——兼谈环境资源法的法理问题》,《比较法研究》2000年第1期。

  ⑨张文显:《法哲学通论》,辽宁人民出版社2009年版,第446-447页。

  原文参考文献:

  [1]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

  [2]刘卫先.环境法学的基石范畴之辨析[J].中共南京市委党校学报,2010,(1).

  [3][德]乌尔里希·贝克.世界“风险社会”批判[M].吴英姿,等译.南京:南京大学出版社,2004.

  [4]顾爱平.权利本位或义务本位——环境保护立法理念之重构[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2010,(6).

  [5]吕忠梅.环境法新视野[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

  [6]蔡守秋.环境权初探[J].中国社会科学,1982,(3).

  [7]孟庆磊.主流环境权理论的错位与出路[C]//徐祥民,王诗成.污染防治与生物多样性保护——以文明与法制为视角.济南:山东大学出版社,2009.

  [8]徐祥民.从全球视野看环境法的本位[J].环境资源法论丛,2003,(3).

  [9]徐祥民.荀子的“分”与环境法的本位[J].当代法学,2002,(12).

  [10]徐祥民.极限与分配——再论环境法的本位[J].中国人口·资源与环境,2003,(4).

  [11]周玉华,郭永长.环境法“义务重心论”[C]//环境法治与建设和谐社会——2007年全国环境资源法学研讨会(年会)论文集(第四册).

  [12]刘卫先.从“环境权”的司法实践看环境法的义务本位——以“菲律宾儿童案”为例[J].浙江社会科学,2011,(4).

  [13]徐祥民.告别传统,厚筑环境义务之堤[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2002,(2).

  [14]郑成良.权利本位论——兼与封日贤同志商榷[J].中国法学,1991,(1).

  [15]刘作翔.在社会主义法制建设中应当重视权利问题[J].当代法学,1990,(4).

  [16]张文显.法哲学通论[M].沈阳:辽宁人民出版社,2009.

  [17][德]乌尔利希·贝克.风险社会:通往另一个现代的路上[M].汪浩,译.台北:台北巨流图书公司,2004.

  [18][美]凯斯·R.孙斯坦.风险与理性——安全、法律及环境[M].师帅,译.北京:中国政法大学出版社,2005.

  [19]王小钢.以环境公共利益为保护目标的环境权利理论[J].法制与社会发展,2011,(2).

  [20]余少祥.论公共利益与个人权利的冲突与协调[J].清华法学,2008,(2).

  [21]俞江.公民权利就是最大的公共利益[J].中国检察官,2010,(2).

  [22]陈德敏.环境法原理专论[M].北京:法律出版社,2008.

  [23]姚建宗.权利思维的另一面[J].法制与社会发展,2005,(6).

  [24]徐祥民.对“公民环境权”的几点质疑[J].中国法学,2004,(2).

  

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