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中国国际私法立法四十年:制度、理念与方向
2019年04月28日 09:52 来源:《法学》2018年第10期 作者:刘晓红 字号

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  作者简介:刘晓红,上海政法学院。

  内容提要:改革开放四十年来,中国国际私法立法经历了漫长而又曲折的历程。回顾过去,渐趋统一与走向独立的立法模式转变既反映了我国深入推进改革开放的时代要求,也顺应了国际私法发展的历史趋势。而兼容并蓄、平衡协调的立法理念也在实现我国国际私法对域外经验和域内实践有机结合的同时,推动了我国国际私法理论与实践的双轨共进。面向未来,在构建人类命运共同体思想的指导下,中国国际私法更应乘势而为、稳中求进,在立足我国国情的基础上谋求新的发展。因此,制定一部立足中国、面向世界、独立成典的国际私法典是我国国际私法立法的应然方向和崇高目标。

  关 键 词:改革开放四十年/国际私法立法/立法模式/立法理念/国际私法典

  1978年党的十一届三中全会的召开正式拉开了中国改革开放的大幕,开启了我国社会主义现代化建设新的征程。改革开放以来的四十年,是经济社会全面进步的四十年,是民主法治稳步发展的四十年,更是对外开放、融入世界的四十年。早在改革开放之初,邓小平同志便指出要大力加强对国际法的研究。①而国际私法作为国际法的重要组成部分,更在这四十年里与时代同频共振,实现了快速发展。回顾过去四十年,我国国际私法立法工作稳步推进,具有中国特色的社会主义国际私法的立法体系日渐形成,立法理念日臻成熟,立法方向越发清晰。展望未来,新时代蕴含新希望更带来新挑战,中国国际私法立法如何做到与时俱进并完成其重要历史使命是理论与实务界共同关注的重点。

  一、改革开放以来中国国际私法立法历程回顾

  十年“文革”所带来的思想禁锢与秩序混乱成为中国法制建设的巨大障碍。而十一届三中全会提出的“解放思想,实事求是,团结一致向前看”成为了中国法制建设突破难关的关键,并由此开启了包括国际私法立法在内的我国漫长而又曲折的法制建设道路。

  (一)改革开放呼唤国际私法立法前行

  近代以来,中国在国际私法立法上走过了从无到有并逐步体系化的道路。1918年北洋政府颁布的《法律适用条例》是中国历史上最早的一部国际私法立法。中华人民共和国成立后,在废除包括《法律适用条例》在内的旧中国相关法律及帝国主义列强强加的所有不平等条约后,中国开始以一个主权完整的国家身份在平等互利的基础上与其他国家建立联系,从而为有中国特色的国际私法体系建设奠定了基础。然而,由于众所周知的原因,十年“文革”的摧残和影响,加上法律虚无主义的盛行,有关调整涉外民事关系的法律在我国当时的法律体系中寥寥无几。纵观上世纪五六十年代的国际私法立法,除了在诸如1951年内务部颁布的《关于外侨相互间及外侨与中国人之间的婚姻问题的暂时处理意见》和1959年《中苏领事条约》等法律文本中零星出现了与国际私法有关的条款外,我国国际私法立法长期处于空白。

  1978年以后,对外开放政策要求国际私法立法尽快跟进,国际私法分别从外国人民事法律地位、法律适用、涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁等方面展开全方位立法。在外国人民事法律地位上,1979年颁布的《中外合资经营企业法》率先确认了外国人在中国从事民事活动的法律地位。而随着1982年宪法明确允许外国法人来华投资和保护在华外国人合法权益之后,相继出台的《商标法》与《专利法》等法律法规均就这一问题作出了相应规定。

  在法律适用上,1983年国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适用中华人民共和国法律。”尽管该条文属于单边冲突规范,但其已显现出了在涉外民商事法律活动中对冲突规范的重视。而1985年相继颁布的《涉外经济合同法》和《继承法》进一步针对涉外合同与涉外继承的法律适用作出了规定,开启了有中国特色的涉外民事法律适用规则的构建。1986年在总结改革开放以来民事活动经验的基础上,《民法通则》得以颁布,其中第八章专门针对涉外民事关系的法律适用作出规定,在明确一般规定和公共秩序保留的同时其内容涉及民事行为能力、物权、债权、婚姻家庭等诸方面。尽管9条规定简则简矣,但其也在一定程度上反映出立法者对国际私法的关注并有效填补了涉外民事案件无法可依的空白,也为之后《海商法》《票据法》及《民用航空法》等法律中冲突规范的制定奠定了基础。此外,最高人民法院于1987年和1988年颁布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》都针对涉外民事案件的法律适用作出更为细致的规定,极大地丰富了我国关于法律适用的法律规范。②

  在涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁制度的立法方面,我国也制定了相关法规。首先,在涉外民事诉讼程序上,1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》便开辟专编对涉外民事诉讼程序作出规定。而1991年颁布的《民事诉讼法》第4编更是以6章33条的体例在外国人诉讼地位、管辖、司法文书的送达和期间、财产保全、涉外仲裁和司法协助等方面作出了规定,从而有效地保障了涉外民事诉讼案件的推进和外国当事人诉讼权利的行使。与此同时,改革开放以来我国先后加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等国际私法条约和我国签署的有关司法协助等方面的双边条约,也都构成了我国国际私法的渊源。另外,在立法机关加强立法的同时,最高人民法院先后针对《民事诉讼法》及涉港澳台的区际司法协助等问题出台了多项司法解释,其也在完善我国国际私法立法体系上发挥了重要作用。其次,在国际商事仲裁制度完善上,1986年全国人大批准加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》开启了我国仲裁立法与国际接轨。1991年颁布的《仲裁法》第七章专门针对涉外仲裁作出规定,同时最高人民法院就国际商事仲裁问题也作出了大量解释、批复、通知和复函等,有效地推动了我国国际商事仲裁领域的法制完善。

  因此,从改革开放以来前二十年国际私法的立法历程看,这一阶段的立法横跨外国人民事法律地位、法律适用、涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁等多个领域,纵贯宪法、法律、行政法规和司法解释四层法律位阶,③使得我国国际私法的立法轮廓初步形成。

  (二)市场经济发展助推国际私法立法发展

  伴随着党的十四大和十四届三中全会将社会主义市场经济体制确立为我国经济体制改革的目标后,我国对内改革局面再次发生了深刻变化。而随着世界贸易组织(WTO)乌拉圭回合谈判的开启,对外开放格局也逐步形成。因此,在内外两大格局风云变幻的关键时期,我国再次启动了新一轮的立法工作,其中以国际私法为代表的涉外民商事立法成为重中之重。

  在外国人民事法律地位方面,加入WTO进一步加强了我国对外国人在华从事民商事活动法律地位与权利的保障。国民待遇与最惠国待遇是WTO中具有重要地位的两项原则,也是维系多边贸易体系的重要支柱,其中国民待遇强调在民商事活动中给予外国人与本国人的待遇应是相同的,而最惠国待遇则强调缔约方给予第三国国民的优惠待遇也应给予另一缔约方。④所以,为满足WTO在外国人法律地位上的要求,我国在原有法律的基础上进一步调整相关法律法规,加强了对外国人民商事权利的保障。

  在法律适用方面,2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下称《适用法》)是新世纪以来中国国际私法立法史上具有里程碑意义的法律,而其制定前后的立法历程更反映出在全球化趋势下中国国际私法立法的基本理念和思路。上世纪80年代的发展使得我国融入全球化的步伐不断加快,涉外民商事案件的增多导致我国在国际私法尤其是冲突规范上的立法滞后性越发明显,暴露出了冲突法与程序法、总则与分则还有成文法与司法解释多方面的失衡。⑤面对时代的发展和立法的缺失,我国理论界与实务界纷纷对国际私法的立法工作展开了反思与探讨。理论界早在上世纪90年代初期,以韩德培先生领衔的研究团队率先展开了对国际私法示范法的起草。在凝聚我国国际私法学界共同智慧的基础上,历时6年数易其稿,最终于2000年正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》(下称《示范法》)。该示范法以5章166条的体例对国际私法进行了体系化的建构,内容涵盖管辖、法律适用及司法协助等方面,是一部借鉴了现代国际私法立法先进经验以及国际私法理论研究最新成果的立法建议。从立法实践来看,1999年出台的《合同法》在整合改革开放以来相关合同立法的同时,延续了《涉外经济合同法》对法律适用的指引。而2002年12月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》(下称《民法(草案)》)更是将“涉外民事关系法律适用法”纳入其中。但由于各方对民法典的争议较大,使得这一立法动议被暂时搁置,取而代之的是通过编纂民事单行法解决立法滞后等问题。因此,在《物权法》《侵权责任法》相继出台之后,第十一届全国人大将立法重点转向了《适用法》并于2010年正式颁布。而两年后最高人民法院更是在《适用法》的基础上颁布了相关司法解释,从而进一步明确了在审判实务中具体问题的司法裁量依据。《适用法》及相关司法解释的颁布尽管未能达到理论界所追求的目标,但其也不失为一种灵活的立法推进。从历史发展的角度来看,其可视为是1918年的《法律适用条例》所开启的法典编纂传统的良性回归。⑥

  在涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁制度的立法方面。在涉外民事诉讼上,上世纪90年代以来我国对外格局发生了深刻变化,1991年颁布的《民事诉讼法》在管辖权、司法协助等诸多方面已经难以适应新时代的发展需要。首先,“一国两制”的提出和港澳回归标志着我国从单一法制向多元法制的迈进。⑦因此,以《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》为代表的司法解释的出台,有效地解决了海峡两岸暨香港在区际司法协助等诸多方面的问题。其次,在管辖权上,1991年《民事诉讼法》过分强调维护国家主权的倾向忽视了该领域的国际协调,从而导致立法与司法解释的不相吻合。⑧尽管在2007年对《民事诉讼法》的修订中并未涉及到相关内容,但学界的长期讨论和实务界的反馈使得全国人大常委会在2012年对《民事诉讼法》的修订中对相关条文作出了更改。此次修法,立法机关着重将过去国内案件与涉外民商事案件的诉讼制度差异进行了整合以实现标准的统一。其中通过删除旧法当中涉外协议管辖的规定,将国内与涉外民事诉讼中的管辖制度进行整合。同时删除了涉外民事诉讼中的“财产保全”并将其与国内财产保全制度并轨。另外,对送达方式的丰富也顺应了时代发展的变化。⑨而在国际商事仲裁方面,首先,自1998年以来最高人民法院先后出台了多份与承认和执行港澳台仲裁裁决有关的司法文件,从而实现了该领域从《承认及执行外国仲裁裁决公约》为制度基础向国内法的转型,为海峡两岸暨香港、澳门之间仲裁裁决的承认与执行提供了重要的法律依据。⑩其次,2012年《民事诉讼法》新设了仲裁前证据与财产保全,增加了规定禁止通过仲裁方式逃避履行法律文书确定的义务,明确了仲裁协议排除法院管辖权的效力及撤销仲裁裁决适用裁定形式,统一了无涉外因素的国内仲裁裁决的撤销与不予执行的条件。从而进一步贯彻了司法支持仲裁的理念,对仲裁与司法关系进行了重构。(11)最后,党的十八届四中全会以来,中央高度重视推动包括仲裁在内的多元化纠纷解决机制的构建。近年来,最高人民法院相继出台的多项司法解释在理顺诉讼与仲裁关系,支持仲裁发展,保障“一带一路”争议解决方面均发挥了重要作用。

  综上,自上世纪90年代改革开放不断深入推进以来,随着国内外格局的深刻变化,我国在国际私法立法上深受全球化的影响。在广泛借鉴域外国际私法立法经验的基础上,我国通过对相关立法的修订与补充实现了国际私法体系的进一步完善,适应了当前社会发展的需要。

  (三)四十年国际私法立法的得与失

  过去的四十年,我国国际私法立法取得的成绩是有目共睹的。但不可否认,在取得成绩的同时仍然显现出诸多问题,需要我们加以检视与反思。纵观改革开放四十年来国际私法的立法发展,其主要呈现出以下特点。

  其一,四十年来国际私法立法经历了从无到有并逐步体系化的过程,国际私法制度构建日趋完善。自1979年《中外合资经营企业法》明确外国人法律地位以来,我国国际私法在外国人民事法律地位、法律适用及涉外民事诉讼程序和国际商事仲裁等方面以分散的方式进行了立法。而随着国际私法立法经验的逐步积累,上世纪80年代先后颁布的《民事诉讼法(试行)》和《民法通则》首次将国际私法立法进行了体系化,勾勒了我国国际私法立法的初步轮廓。就法律适用而言,形成了以《民法通则》为主干,以《合同法》《继承法》《收养法》《票据法》《海商法》《民用航空法》等基本法律中相关冲突规则为补充的国际私法体系。尤其值得提出的是,在中国国际私法体系初创阶段,最高人民法院有关涉外民商事争议解决的若干司法解释从司法实务角度创造性地丰富和完善了中国涉外民事关系法律适用法制度,这些司法解释既是对司法实践的总结,也是立法的先导,它们基于立法又超越立法,构成了我国国际私法体系的重要组成部分。(12)尽管立法体系初成,但改革开放日新月异的变化为国际私法立法提出了更大的挑战。因此,自上世纪90年代以来,我国立法机关曾希望通过《民法(草案)》的编纂实现对国际私法的体系完善。尽管最终由于各种原因,使得相关立法未能成型,但各方所做出的努力却在潜移默化中推动了我国国际私法的体系化发展,并最终体现在《适用法》及相关立法当中,从而进一步完善了我国国际私法的立法体系。

  其二,充分借鉴域外立法,理论研究助推国际私法立法理念与国际接轨。我国国际私法立法起步虽晚但起点较高,其中离不开对域外立法的借鉴与吸收。早在上世纪80年代,我国在有关涉外合同的准据法选择上便采用了最密切联系原则这一当时国际私法最新的理论,并且在相关司法解释中更是采纳了“特征性履行说”来推定最密切联系点,并且在如何运用最密切联系原则推定各类合同关系上引入了1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》的相关规定。(13)而在《民法通则》的立法中,将最密切联系原则适用于扶养关系准据法确认,既解决了实际问题又体现了国际私法立法中对弱者利益的保护,可谓颇具新意。(14)在积极吸收域外立法经验的同时,我国国际私法理论研究也在推动国际私法立法上发挥了重要作用。综观世界各国的国际私法立法,学者的推动和理论贡献起着极为重要的作用,国际私法因此有“学说法”之称,中国也不例外。(15)《示范法》作为改革开放以来国际私法学界智慧的凝结,其在推动国际私法立法上发挥了重要作用。例如《适用法》以“经常居所地”作为属人法的认定标准便是对《示范法》的借鉴,而其背后更渗透出学界对海牙公约中“惯常居所地”标准的引入。(16)

  其三,四十年来国际私法立法始终与时代发展同频共振,为改革开放保驾护航。改革开放之初,加强对外贸易及引进投资是对外开放的重点。因此,这一阶段的国际私法立法也将重点放在了如何保障外国投资和解决涉外合同纠纷上。进入20世纪90年代,一方面,加入WTO是我国当时对外开放的重中之重。因此,为应对加入WTO所带来的诸多挑战,我国国际私法立法进入了调整和补充时期。国民待遇与最惠国待遇的引入使得国际私法立法进一步强化了对外国人在华民事法律地位的重视,跨国贸易与投资的增多也使得我们加强了在市场主体、物权及合同等领域的国际私法立法。(17)另一方面,“一国两制”的提出使得我国在区际法律冲突与协调和区际司法协助等方面面临了更多挑战。对此,最高人民法院连续出台了多份司法文件着重对区际相关法律问题进行安排,从而有效地保障了“一国两制”的贯彻和区际民商事活动的顺利开展。

  改革开放以来国际私法立法取得的成绩不容忽视,但其也在四十年发展中显露出了部分问题。首先,就立法体系来看,我国国际私法的立法缺乏统一规划,其体系与结构尚不完整,立法条文笼统,各类法律、法规存在重复、不一致,甚至相互矛盾的地方,还有许多法律规范不完整、不周全,留下不少立法上的空白。其次,就具体制度来看,尚存不少差强人意之处。在外国人民事法律地位方面,尽管我国已然构建了较为完善的法律制度保障外国人在华民事权利与地位,但在相关立法当中也存在一定程度的不足。例如《适用法》将“经常居所地”作为属人法的标准,尽管其展现出对国际最新立法经验的吸收,但在抛弃以国籍或住所为标准的本国法主义同时采用概念模糊的“经常居所地”,其能否适用于结构多样的跨国法人等民事主体的地位认定令人担心。而不区分法律关系的性质,几乎是一刀切地将经常居所地法贯彻到属人法适用的所有领域是否妥当也令人忧虑。(18)在法律适用上,关于“涉外”的含义、反致的存留、意思自治的适用范围、外国法查明等问题都引发了多方争论,相关问题至今仍未有定论从而为操作留下困难,为未来立法留有空间。(19)在涉外民事诉讼程序上,尽管我国已然构建了以《民事诉讼法》为核心的涉外民事诉讼程序制度。但从长期的实践来看,其所暴露出的相对封闭与保守、对涉外案件的特殊性关注不足和可操作性不强的问题始终阻碍着我国外向型的涉外民事诉讼程序体系的构建。(20)而在国际商事仲裁领域,由于《仲裁法》自1995年颁布施行后未进行过实质性修改,从而导致在诸多问题上既难以与《承认及执行外国仲裁裁决公约》衔接,也难以紧跟国际发展趋势,立法滞后性较为突出。

  因此,回顾过去四十年国际私法立法的发展,其在改革开放不断发展中实现了自我体系的建立与完善,初步形成了较为全面的国际私法立法体系。与此同时,国际私法立法也仍然留下了诸多遗憾与不足,为我们进一步推动国际私法发展提供了空间。

作者简介

姓名:刘晓红 工作单位:上海政法学院

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