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对无默契仲裁管辖权正当性的反思 ——以中国参与国际投资争议解决的实践为视角
2018年03月28日 14:19 来源:《西部法学评论》 作者:张 建 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:张建,中国政法大学国际法学院博士研究生,瑞士比较法研究所访问学者。 

  内容提要:

  中国现已转型成为资本输出与输入并重的双重大国,中国投资者与中国政府参与国际仲裁的案件量渐增。国际投资条约仲裁属于典型的无默契仲裁,争端当事方的仲裁合意通常体现于国际投资协定中。在梳理中国参与国际投资争议解决实例的基础上,研究无默契仲裁当事双方合意的形式、特征,反思其正当性危机,并对优化现有的争端解决方法提供建言。运用规范与实证相结合的研究方法分析可知,在“一带一路”区域合作的背景下,中国仲裁机构应适时将投资争端纳入受案范围,其有效运作需要立法、司法、行政的各界配合。

  关 键 词:

  无默契仲裁/投资仲裁/管辖权/正当性

  标题注释:

  基金项目:国家留学基金委联合培养博士生项目《国际投资仲裁管辖权研究》(项目编号:201607070108)的阶段性成果。

  在一国内部的民商事争议解决程序中,除了诉讼法明确允许当事人进行协议选择法院或协议选择仲裁的事项外,司法管辖权的确定具有法定性,这种管辖权上的法定性相对于当事人合意选择争端解决机制及争端解决场所而言,体现出一定的强制性。也正因司法管辖权的法定性与强制性,国内诉讼立法往往通过“一事不再理”等原则防范当事人滥用诉权、一事两诉。与司法管辖权的强制性不同的是,商事仲裁因以当事人的合意为前提,更多体现为约定管辖权,只要在国内立法的可仲裁事项之内,允许当事方通过意思自治原则来协议约定具体的仲裁范围。但伴随投资者与东道国之间国际投资仲裁机制独特性的凸显,其愈发体现为不同于传统商事仲裁的特殊性。晚近的国际投资协定(International Investment Agreements,简称IIAs)一般允许缔约国直接在投资条约中表达提交国际仲裁的同意(要约),而投资者在争端实际发生后单方面提起仲裁的行为则被视为接受仲裁的另一同意(承诺)。因此,争端双方表达同意的时间并非同时进行,而是存在时间之先后。这种合意形成的特殊性,使国际投资仲裁中存在广泛的无默契仲裁,法国学者波尔森最早注意到了这种仲裁模式,并对其进行了理论概括与实践诠释。①

  立足中国,虽然早在20世纪80年代就开启了对外缔结双边及多边投资条约的实践,但中国政府与中国投资者参与投资仲裁的案件却凤毛麟角,直至2007年后,方有相关案件出现(参见表1)。其中,以中国政府作为仲裁被申请人的案件迄今只有三起,分别是马拉西亚公司Ekran诉中国案、韩国公司Ansung Housing诉中国案、德国公司Hela诉中国案。其中,第一起案件已于2013年达成和解;第二起于2017年作出裁决,仲裁庭认定无管辖权,即申请人败诉;第三起于2017年6月立案,迄今尚未审结。与此同时,随着综合国力的增强与经贸往来国际化程度的深入,中国政府不断融入世界经济,已从原本的资本输入大国转变为资本输出与输入并重的双料大国,正面临着国际投资地位转型引发的法律变革关键时点。②也正因为实践的需求,中国学者开始关注并深入研究无默契仲裁与国际投资仲裁管辖权的相关问题,相关学术文章开始大量涌现。③

  一、无默契仲裁中的合意

  (一)无默契仲裁中争端解决合意的达成及其特征

  在无默契仲裁中,由东道国在其国内立法或其所缔结的国际条约中,单方面对某类投资争端作出允许提交至国际仲裁解决的“同意”。从合同成立的角度进行解释,东道国表达的这项“同意”构成争端解决的“要约”,而是否采用国际仲裁方式解决争端以及具体选择哪个仲裁机构抑或临时仲裁的决定权,归属于投资者,投资者通过提交书面材料而提起国际仲裁的行为构成争端解决的“承诺”。④因此可以说,所谓的无默契仲裁,并没有完全突破传统商事仲裁需要仲裁合意的本质要求,而只是改变了合意的形式,使其不再拘泥于书面或者其他独立而明确的形式。换言之,投资者与东道国之间的无默契仲裁,其与国际商事仲裁的区别不在于是否存在仲裁协议,而在于争议的主体范围与客体事项。⑤一方面,就客体而言,据以提出投资仲裁请求的诉因,多数情况下并非通常所理解的平等主体间的民商事私权纠纷,而是由东道国管理权行为所引起的行政争议。⑥相应地,在投资仲裁的合意中,待解决的争端不是简单地违反投资合同而产生的争议,而是东道国违反其国内法或条约要求的投资保护义务而产生的争端。另一方面,从主体来看,东道国在投资条约中所作出的“要约”并非针对特定的投资者,而是针对所有在东道国境内投资的另一缔约国的国民。更确切地说,自“要约”作出之日起,至该“要约”失效之日止,所有另一缔约国的国民都可能成为潜在的适格“投资者”,进而援引条约中的仲裁条款。当然,另一缔约国的国民必须符合投资条约中所确立的“投资者”定义,这包括但不限于国籍、持股比例、控制权等方面的要求。

  相比之下,商事仲裁中,除了个别涉及第三人或仲裁协议效力延伸的案件外,多数情形下,签署仲裁协议的主体,同时亦是仲裁案件的当事人、仲裁裁决约束的主体;而投资仲裁中,仲裁条款载于投资条约中,投资条约的缔约主体是两个或多个主权国家,而投资争端的主体双方是投资者与东道国,这就意味着,缔约主体与受约束的争端当事人不完全对应,而是属于涉及第三人的约定。

  (二)无默契仲裁中争端解决条款的有效性要件及其执行

  值得注意的是,在晚近国际投资条约的缔约实践中,争端解决条款通常不仅限于单一的纠纷解决方式,而是呈现出仲裁途径与用尽当地救济并存的多元化特征,除了最为常见的约定提交至国际投资争端解决中心(简称ICSID)仲裁外,根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(简称《UNCITRAL仲裁规则》)进行临时仲裁、国际商会仲裁院(简称ICC)仲裁、瑞典斯德哥尔摩仲裁院(简称SCC)仲裁也是频繁出现的可选方式。有观点根据投资者是否有进一步选择仲裁机构的权限,将无默契仲裁区分为强制仲裁与可选择的仲裁:前者是指,东道国投资立法或案件所适用的投资条约中仅确立了唯一且具体的投资仲裁机构,例如《1995年尼日利亚投资促进委员会第16号法令》第26条规定“联邦政府与投资者持不同意见之任何争议,都应适用《ICSID仲裁规则》解决”;而后者则指,尽管确立以国际仲裁方式解决争端,但具体选择哪个机构仲裁,投资者仍然拥有进一步的确定权。从争端解决合意强制性的约束对象上分析,这二者的区别在于,前者的强制性重点针对投资者,而后者的强制性重点针对投资东道国。对后者,投资者有权从中择一行使,其原理近似于民法理论中的选择之债。⑦具体而言,在投资者母国与东道国之间的条约中规定了多种并列的争端解决方法,或者存在多个可供选择的仲裁机构时,投资者向某一机构提出仲裁申请的行为即构成选择权的行使,且选择权一经行使,债务的内容即宣告确定,仲裁合意随即对东道国与投资者同时产生拘束力。

  但必须明确的是,除了投资条约中明确了投资者可以采用相关的争端解决方式外,被选定的仲裁机构及仲裁庭是否能有效行使管辖权,还需满足仲裁机构自身限定的管辖权范围。⑧例如,1965年《华盛顿公约》第25条第1款即对ICSID管辖投资仲裁案件确立了若干条件,其中不仅涵盖了主体条件、客体条件,还包括合意要件、时间要件,且这些要件必须同时满足。⑨

  管辖权确立后,仲裁庭在实体审理阶段所要裁判的对象不同于商事仲裁中平等主体的私权纠纷,而是重点考察被诉的东道国国家行为的合法性及其所导致的投资损害。简言之,无默契仲裁不能简单地类比于商事仲裁,其仲裁的性质是以私法机制解决公法争端。原因在于,当投资条约的缔约方通过争端解决条款赋予投资者以独立的仲裁请求权后,投资者即可以个人的名义直接地参与到与另一缔约国之间的法律关系中,此时其不仅是国家投资管理行为的被规制者,而且是主动掌握争端解决权限的直接参与者,甚至堪称国际法关系的主体亦不为过。⑩

作者简介

姓名:张 建 工作单位:中国政法大学

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
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