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李强:尊重并保证尊重国际人道法 ——1949年《日内瓦四公约》共同第一条的解构分析
2018年02月27日 15:44 来源:《国际法研究》 作者:李 强 字号

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  1949年《日内瓦四公约》实际上包含着许多共同条款,但具有相同条文编号的共同前三条显然具有与众不同的地位,而这其中又以共同第一条最为特殊。该条规定:“各缔约国承诺在一切情况下尊重本公约并保证本公约之被尊重。”作为《日内瓦四公约》及其《附加议定书》的纲领性条款,由于没有为各缔约国创设具体的义务,共同第一条的地位和作用长期以来受到忽视,对于该条的具体含义也有各种不同的解读。从起源上看,共同第一条原本用于解决“普遍参加条款”、公约的平时适用以及非国际性武装冲突这三个方面的问题,但随着后续国家实践的不断补充与完善,当代对共同第一条的理解实际上已经超越了其最初含义,尤其是丰富和强化了各缔约国“保证尊重”这一额外义务。但无论如何,对共同第一条各个部分的解释都必须有坚实的法律依据,不能脱离《日内瓦四公约》及其《附加议定书》的整体框架。

  The four Geneva Conventions of 1949 contain many common articles,but obviously the first three common articles with identical article numbers have special status,particularly Common Article 1,which reads:"The High Contracting Parties undertake to respect and to ensure respect for the present Convention in all circumstances." As a leading provision of the four Geneva Conventions and their Additional Protocols,the status and role of Common Article 1 have long been neglected and various interpretations always exist,due to the lack of specific obligations for States Parties.Originally,the article of this kind was designed to deal with the issues relating to si omnes clause,applicability in time of peace and non-international armed conflict.However,contemporary understanding on Common Article 1 goes beyond its original meaning on basis of subsequent state practice,imposing an additional obligation of "ensure respect" on each State Party.But in any case,Common Article 1 shall be interpreted in the framework of Geneva Conventions and their Additional Protocols.

  关 键 词:

  缔约国/在一切情况下/尊重/保证尊重/国际人道法  The High Contracting Parties/In All Circumstances/To Respect/To Ensure Respect/IHL

  一 共同第一条的由来

  很少有人在意共同第一条为什么会成为《日内瓦四公约》①的第一个条款。考虑到《日内瓦四公约》是当今世界上接受程度最高的公约,厘清这个问题对于准确理解共同第一条的法律地位十分有帮助。②

  从条约法的角度看,《日内瓦四公约》将使用共同第一条这样措辞的约文置于条约之首是极不寻常的。该条明显包含对“约定必须遵守”原则的昭示,“约定必须遵守”原则对于所有条约来说,简直是不证自明的公理。纯粹法学派的汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)甚至将其视为构成所有法律体系之基本规范中的首要规则,处于金字塔的顶端。③因此在一般情况下,条约约文不会明确重复此项原则,因为按照1969年《维也纳条约法公约》对这项原则的阐释,一旦国家同意接受某项条约的约束,在该条约对其生效后就有善意履行的当然义务。最为常见的策略是,在条约序言中载明“兹议定条款如下”或“以昭信守”等字样。而条约的第一个条文所载内容,主要有三种模式:第一种,表明条约的目的和宗旨,如1945年《联合国宪章》;第二种,对条约中使用的重要术语进行定义,如1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》;第三种,澄清条约的适用范围,譬如前面提到的1969年《维也纳条约法公约》;还有其他一些特例,在此不逐一赘述。由此可见,就《日内瓦四公约》而言,涉及适用范围的共同第二条成为第一条才更合乎常理,那么共同第一条又是如何产生的呢?

  自1864年第一部《日内瓦公约》诞生起,直至1899年和1907年两次海牙和平会议期间产生的大量涉及战争规则的条约,没有一部包含有类似共同第一条的表述。它的雏形最早出现于1929年关于伤病员和战俘的两个《日内瓦公约》中,分别为第25条第1款和第82条第1款,措辞完全一致且置于“公约的适用与执行”这一部分之下:“缔约各国应在任何情况下尊重本公约的各项规定。”但对该款的理解却不能与现在的共同第一条等同,因为这两个条文都还有第二款,即“战时遇有一交战国并未参加本公约,则本公约的规定仍应在参加本公约的交战国之间具有拘束力”,可见它与“普遍参加条款”(si omnes clause)的废除是密切相关的。因此,它们出现在条约正文当中是由于涉及具体的条约义务,而非仅仅是对“约定必须遵守”原则的宣示。不过,最初的草案中这两个条款本是连在一起的,但在后来的起草过程中被分成两个独立的段落,以致新版的评注认为第一款由此具备了独立的含义。④即便这种理解有其一定的道理,但这种独立性与后来的共同第一条相比仍是相当有限的。

  1948年5月,为了能在同年八月份于斯德哥尔摩召开的第17届国际红十字大会上提出一系列新的保护战争受难者的国际公约草案以供大会讨论,红十字国际委员会(International Committee of the Red Cross,ICRC)率先起草完成了相关约文,其中共同第一条就几乎是现在的样子,只不过在“各缔约国”之后多了一句“以其人民的名义”。⑤与此同时,这个底版源自1929年《日内瓦公约》的条文还被移至草案第一条这一显著的位置。这一变化是相当突兀的,虽然ICRC没有明确给出这样做的理由,但从它对这一条文内涵的阐释中却可见端倪:“ICRC认为有必要强调,若要该公约的保护制度有效,各缔约国不能仅限于自身实施公约。它们必须在其权力范围内采取一切措施,保证构成公约之基础的人道原则得以普遍适用。”⑥因此,将该条置于公约之首这种看似画蛇添足的做法,实质上是要各缔约国做出正式和庄严宣告,以强化这一条文的重要性。ICRC甚至添了一句“以其人民的名义”,就是想将各缔约国人民自身也与尊重和保证尊重公约之原则联系起来,从而加强公约的有效性。如果考虑到两次世界大战期间,大多数当时既存的战争法条约都遭到破坏,这种做法就不难理解了。

  ICRC草拟的共同第一条在红十字与红新月国际大会期间经过微调之后,⑦就在第二年提交缔约方外交大会审议,由缔约方外交大会设置的一个联合委员会负责。然而令人意外的是,地位如此重要的条文,在缔约方外交大会期间只有意大利、挪威、美国和法国四个国家的代表发表了一些看法并由ICRC做了一些解释,除此以外再没有过什么实质讨论。⑧就这样,共同第一条没有经过任何修改就戏剧性地诞生了。

  从上述有限的一些评论中看,对《日内瓦四公约》共同第一条的理解并非没有争议。对于参加1949年缔约方外交大会的各国代表为什么对讨论该条兴致索然,我们无从得知真相,但最有可能的原因之一就是该条的措辞未与具体的义务相联系,从而没有吸引各国的关注。也正是因为如此,共同第一条为有关各方的解读留下了余地,也为应对当代武装冲突带给国际人道法的挑战提供了规则上的转圜空间。不过这样的条款和规定方式近乎成为绝响,除了少量条约重述了该项义务以外,这种措辞再不见于其他国际人道法条约。⑨

  二 “各缔约国承诺”

  众所周知,共同第一条的新颖之处在于,它不仅为缔约国设定了善意履行《日内瓦四公约》的基本义务(“尊重本公约”),还增添了保证其得到善意履行的衍生义务(“保证本公约之被尊重”)。从条约法的视角单独来看,共同第一条使用“各缔约国承诺……”这样的措辞再正常不过,但若对《日内瓦四公约》进行整体考察,则会发现它与公约其他部分似乎并非完全自洽。问题的根源在于《日内瓦公约》在“缔约国”(High Contracting Parties)这一标准用语之外,还引入了“冲突各方”(Parties to the conflict)的概念。⑩有意思的是,“冲突各方”这种表达在日内公四公约中出现的频次之高,不但不亚于“缔约国”,甚至犹有过之,但这两类用语所指向的对象又不完全一致。在共同第二条所指的国际性武装冲突(包括占领)中,冲突各方可能包含非缔约国;而在共同第三条所指的非国际性武装冲突中,冲突各方中则必然有非国家武装团体(non-State armed groups)。这样的冲突方显然不能为“缔约国”这一概念所涵盖,但公约又没有对这两类用语之间的关系作进一步阐释。那么应当如何理解“各缔约国承诺”的义务范围呢?它对非缔约国和非国家武装团体会产生怎样的影响呢?

  (一)缔约国

  毫无疑问,缔约国才是共同第一条中“尊重”(respect)和“保证尊重”(ensure respect)两项义务的主体,而不是冲突各方。就“尊重”的义务而言,它意在体现各缔约国本身对《日内瓦四公约》的适用。换言之,所有可归因于某一缔约国的机关、团体或个人的行为都可纳入该范畴。譬如,从各公约的具体规定来看,可能包括缔约国的武装部队、军事当局和立法机关等。(11)就“保证尊重”的义务而言,它则是一种全新的创造,意在鼓励各缔约国在其权限范围内采取一切措施来保证《日内瓦四公约》中的基本人道原则得到普遍适用。然而,各缔约国究竟有义务保证“谁”来尊重,各公约均未提供明确答案。一种较易接受的理解是,“保证尊重”之义务对内及于行为不可归因于该缔约国的个人或团体(从某种意义上说就是全体人民),对外则可针对其他所有缔约国,无论其是冲突之一方还是保护国或者中立国。

  此外,还有一个不容忽视的方面是,共同第一条之所以选择使用“各缔约国”一词而非“冲突各方”,也考虑到《日内瓦四公约》中还有大量平时即可实施的条款。使用更具一般意义的“缔约国”能最大限度地保证这些公约的充分适用。

  (二)非缔约国

  根据条约对第三国既无损也无益的一般原则,非缔约国显然没有尊重《日内瓦四公约》的法律义务。(12)从逻辑上讲,只有在非缔约国接受并援用公约之规定时,缔约国才要保证非缔约国尊重这些公约。(13)不过,共同第一条设定的这两项义务其实是相互独立的,“保证尊重”的义务并不一定以相对方“承诺尊重”为前提。事实上,缔约国仍可以在自身权力范围内采取可行措施来履行上述义务。譬如在消极义务方面,缔约国可以做到不鼓励、不支持非缔约国破坏公约的行为;在积极义务方面,缔约国可以采取不违背国际法基本原则的措施来预防破坏公约的行为或防止这类行为进一步扩大,如外交对话、武器禁运以及运用普遍管辖权惩治出现在境内的犯罪人等。

  需要指出的是,在《日内瓦四公约》已获得全球批准的背景下,上述探讨可能理论意义大于实际意义。但包含有相同条款的《第一附加议定书》迄今为止仍未获得全球批准。(14)这也从侧面说明,对这个问题的讨论仍有其必要性。

  (三)非国家武装团体

  从历史的角度看,共同第一条中缔约国所负的“保证尊重”义务,原本就是针对非国际性武装冲突中非国家武装团体的。在《日内瓦四公约》草案酝酿之初,摆在ICRC面前的一个难题就是,如何让冲突之一方的非国家武装团体尊重这些公约?这旨在对西班牙内战的经验教训作出回应,但彼时尚未有成熟的理论来解释为何国家之间签订的条约可以为非国家武装团体创设国际义务,因为后者从未参与条约的制定过程,也不可能成为缔约之一方。后来该问题在ICRC法律部主任克洛德·皮尤(Claude Pilloud)的潜在影响下,形成了这样一种解决方案,在共同第一条中为缔约国增加一项“保证本公约之被尊重”的义务(还包括后来被删掉的“以其人民的名义”这样的用语),意在让一国通过代表全体人民做出承诺,使其领土内之人民的所有部分都事实上受到公约的约束。(15)在1949年外交会议期间,挪威和美国就支持进行这样的解读。(16)因此,非国家武装团体在非国际性武装冲突期间所负的义务可以说是缔约国“保证尊重”义务的衍生品,是公约之效力及于缔约国全境及其全体人民的结果。迄今为止,已经产生许多理论来解释《日内瓦四公约》、特别是共同第三条为什么可以直接为非国家武装团体创设国际义务,(17)在这里不过多赘述,但可以援引塞拉利昂特别法庭在2004年一项裁决中的论断作为例子:“目前已达成一致意见的是,即使只有国家才能成为国际条约的缔约方,但武装冲突中的所有当事方,不论国家还是非国家行为体,都应受到国际人道法的约束。”(18)

  与之相关的另一个问题是,非冲突之一方的其他缔约国是否也应承担保证非国家武装团体尊重公约的义务?至少在消极义务方面,答案是肯定的,国际法院关于“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”(尼加拉瓜诉美国)的判决中就印证了这一点。(19)国际法院在关于“在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果”的咨询意见中也事实上认可了该义务的存在。(20)值得一提的是,新版评注认为,除了缔约国以外,政府间的国际组织和非国家武装团体也都负有保证其成员尊重《日内瓦四公约》的义务。(21)这种观点中所蕴含的价值导向值得肯定,但其是否已构成实在法义务仍值得商榷。

  三 “在一切情况下”

  “在一切情况下”这一限定语不仅存在于《日内瓦四公约》的共同第一条,其他条款中也多有提及。若要把握这个限定语的确切含义,就必须从源头谈起。

  在1929年形成伤病员和战俘两个《日内瓦公约》的外交会议上,各国普遍赞同要采取办法克服此前各战争法公约中一直存在的“普遍参加条款”所带来的不良影响。此时,英国代表团的一个提案受到欢迎,其措辞是:“各缔约国有义务在一切情况下尊重本公约的各项规定,除非遇有一交战国并未参加本公约:在这种情况下,本公约各项规定在该国与其他交战国之间不适用,但参加本公约的交战国之间仍应尊重本公约的规定。”(22)可以看出,这个短语最早出现时,在很大程度上只是一个没有太多实际意义的副产品,它的存在只是为了烘托和强调该草案的后半句,它本质上并非绝对性的。“在一切情况下”这个短语后来被赋予全新的理解,得益于两次重大改变:第一次是1929年外交会议,起草委员会将英国的提案润色后分成两个独立的段落,使该限定语初步获得了独立的意义;第二次是1949年外交会议,该限定语随之被挪至公约之首,完全脱离了原来例外规定的影响。结合历史与当代,“在一切情况下”至少应作如下理解。

  (一)它意味着“普遍参加条款”的废除

  “在一切情况下”这一短语的使用原本就与“普遍参加条款”的废除密切相关。在1929年以前,无论海牙法还是日内瓦法,(23)大多数战争法公约都存在这样的条款,规定公约仅适用于所有交战国都已参加公约的情形,一旦有非缔约国参与冲突,则会导致公约对冲突所有当事国丧失拘束力。(24)显然,“普遍参加条款”意在维护条约的相互性,但造成的客观结果是,那些本应在武装冲突期间适用的公约,却从武装冲突一开始被排斥在外了。它的负面影响在第一次世界大战期间还不十分明显,但在第二次世界大战期间让国际社会饱尝恶果,甚至流毒至今,因为很多包含“普遍参加条款”的公约目前仍有法律效力。(25)

  在1929年的初次尝试之后,国际社会在1949年外交会议上进一步加强在这方面的努力。“在一切情况下”这个短语不仅被提至共同第一条统领全篇,其废除“普遍参加条款”的意图还被共同第二条第三款第一句加以明确:“冲突之一方虽非缔约国,其他曾签订本公约之国家于其相互关系上,仍应受本公约之约束。”换言之,缔约国之间适用公约,不受非缔约国是否参战的影响。此外,“在一切情况下”还意味着,缔约国也别想通过退约机制随意规避公约义务。《日内瓦四公约》均规定:“如缔约国于作退约通知时已卷入冲突,则其退约须待至和议成立后,并在有关本公约所保护之人员之释放及遣返之工作完毕后,始能生效。”(26)

  不过,“普遍参加条款”的废除没有触及一个模糊地带,那就是在缔约国与非缔约国发生双方冲突时,缔约国自身是否还受公约义务的约束?如果不考虑共同第二条第三款第二句规定的事实适用(de facto application),仅从条约法的角度来说,公约无法适用于这种冲突,但其中的实质义务仍然拘束缔约国,并且缔约国应予以“尊重”并“保证尊重”,这不仅反映了习惯法,而且某种程度上已构成一种“对世义务”(obligation erga omnes)。就这一点而言,从《日内瓦四公约》的退约机制中也能找到部分证据:“退约仅对该退约国有效,但并不减轻冲突各方依国际法原则仍应履行之义务,此等原则系产自文明人民间树立之惯例,人道法则与公众良心之要求。”(27)

  (二)它意味着一种“对世义务”

  由于《日内瓦四公约》已获全球批准,探讨如下问题可能更有意义:缔约国尊重并保证尊重公约的义务,是否以其他缔约国同样履行义务为前提?“在一切情况下”这一限定语给出了否定的答案。正如ICRC所说,“公约的可适用性可基于相互性原则,但在尊重公约方面没有相互性”。(28)这一点也得到了1969年《维也纳条约法公约》的认可,明确规定“条约因违约而终止或停止施行”不适用于“各人道性质之条约内所载关于保护人身之各项规定”。(29)除了公约以外,各国的实践以及国际和国内法庭的判例均支持这种解读,即作为一项法律的一般原则,具有人道性质的法律义务不以相互性为前提。(30)换言之,共同第一条所指缔约国尊重并保证尊重《日内瓦四公约》是一项对世义务。

  (三)它意味着“诉诸战争权”与“战时法”的严格分离

  这层含义意在昭示:无论一场战争是“正义的”还是“非正义的”,无论是侵略战争还是抵抗侵略的战争,各缔约国尊重并保证尊重公约的义务均不受影响。这种解读在1929年和1949年外交会议上均未被提及,却是“在一切情况下”的应有之意。它最初是为了回应冷战期间的苏联阵营所持立场——因为《联合国宪章》禁止侵略,所以排除了侵略者主张受国际人道法保护的权利。(31)这显然与国际人道法的目的和宗旨相悖。可以说,在国际法目前的发展状况下,“诉诸战争权”与“战时法”的严格分离是保证国际人道法得到有效遵守的基本前提,任何缔约国都不能在冲突的合法性方面找到不尊重公约的合理借口。

  (四)它意味着可平时适用

  这层含义则意在强调共同第一条作为“一般义务”的性质。在1929年外交会议上,这个问题最早是由中国代表团提出来的。中国代表团很不理解为何要将公约的拘束力限定于战时,毕竟还是有不少规定,例如使用红十字和红新月标志的规则、涉及武装部队教育的立法和其他措施以及惩治违法行为等,都是要在平时实施的。这一关切很快得到提出草案的英国代表团的响应,并最终由各国形成这样的共识,即“在一切情况下”尊重公约之各项规定的义务可被解读为包括平时。(32)而对于1949年《日内瓦四公约》而言,这种理解已在共同第二条第一款中得到回应(“于平时应予实施之各项规定之外……”)。

  最后,必须强调的是,尽管1929年外交会议时各国尚无此意图,但1949年《日内瓦四公约》共同第一条中的“在一切情况下”也涵盖非国际性武装冲突。在这种冲突中,各缔约国必须尊重并保证尊重共同第三条所列之最低限度的人道法义务。

  四 “尊重本公约”

  共同第一条使用“尊重”(respect)一词,而不是更为常用的“遵守”(comply with)等类似词汇,实质上为各缔约国履行公约义务提出了更高的标准。与遵守相比,“尊重”一词更强调内心认同和主观意愿,而不依赖于外在力量的强迫。事实上,正如路易斯·亨金(Louis Henkin)所说,外部强制“并不是确保法律得到遵守的唯一方法,甚至不是主要的方法”。(33)任何外部约束机制都不如唤起内心主动守法的意识,这一点对《日内瓦四公约》乃至整个国际人道法来说尤为重要。

  长期以来,由于强制执行及制裁机制的不足,国际人道法的有效性一直受到怀疑,现实主义者认为它有严重理想化的倾向,更严厉的批评者甚至认为,国际人道法从头到尾都是伪善的。(34)然而大量事实已表明,守法之人通常并非出于对制裁的畏惧,而制裁也不足以震慑真正的犯罪者。那么,各缔约国应如何来实现对《日内瓦公约》的尊重呢?

  (一)约文普及

  知晓法律是尊重法律的前提。重要的是,各缔约国应让全体国民意识到,《日内瓦四公约》所体现的是法律规则而非道德宣言。正如ICRC出版的《战争中的法律保护》一书中所言:“在多数情况下,只要人们认识到国际人道法是由各国和国际社会接受的适用于武装冲突中的法律,而不仅是职业空想家某些善良的愿望,他们就会愿意遵守这一法律。”(35)因此,恰当的普及和传播国际人道法知识至关重要。考虑到这一点,各公约的执行部分均包含有一个共同条款,规定了普及约文的义务:

  各缔约国在平时及战时应在各该国尽量广泛传播本公约之约文,尤应在其军事,并如可能时在公民教育计划中,包括本公约之学习,俾本公约之原则为全体人民,尤其武装战斗部队、医务人员及随军牧师所周知。(36)

  就这项义务而言,首先,约文传播之首要对象是武装部队,公约能否得到有效遵守和实行与之紧密相关。各缔约国应将公约的内容纳入军事教育计划,以便武装部队全体人员周知。除此以外,公约还为相当等级的指挥官施加了额外的义务,规定“冲突各方应通过其总司令保证以上条款之详细执行”。1977年《第一附加议定书》第87条对此又进一步加以补充和细化,还通过第82条特别要求“于必要时有法律顾问,对各公约和本议定书的适用以及就此问题发给武装部队的适当指示,向相当等级的军事司令官提供意见”。

  其次,应向平民居民传播约文,鼓励平民进行相关学习。这一点之所以重要,除了平民应当知晓武装冲突期间国际人道法赋予的各项保护和限制外,还因为他们可能是武装部队或其他非国家武装团体成员的潜在来源。必须强调的是,尽管有“如可能时”这一限定语,但这并不意味着将公约之学习纳入公民教育计划是一个可选项,而是考虑到某些联邦国家的中央政府可能在教育事项上没有这种权力。实践中,这项义务的履行可以更为多样化。例如,截至2015年9月,世界上已有包括中国在内的107个国家建立了国际人道法国家委员会,其职责中很重要的一项就包括普及和传播国际人道法;再如,ICRC建立了探索人道法国际项目,旨在向13至18岁的青少年介绍国际人道法的基本规则,并在超过60个国家中成功推行。(37)

  最后,传播约文的义务涵盖平时与战时。此外,各缔约国还应相互通知本公约的正式译文,同时包括该国实施公约的法律和规则。这项义务亦由传播义务衍生而来。

  (二)规范内化

  规范内化是尊重法律的核心。实践已表明,知晓法律并不必然导致守法的结果。战场上的士兵受环境、心理、情感等多种因素的影响,原始的暴力冲动很容易压制理性判断,从而带来严重后果。在2005年举世震惊的“哈迪塞屠杀”事件中,遭遇路边炸弹袭击的美国海军陆战队员由于过激反应和报复心态,随后枪杀了24名伊拉克平民,其中还包括2岁左右的儿童。(38)因此,重要的是将国际人道法训练成为士兵的本能反应,使其成为第二天性,而不是给士兵口袋里装上写满《日内瓦四公约》规定的小卡片,这就是规范的内化。

  然而,在《孤独的幸存者》一书中,作者是一名前海豹突击队员,在谈到以国际人道法为核心的交战规则时,却描绘了战场上士兵的真实心态:“这些规则非常明确:除非我们受到攻击,或者已经明确地辨认出敌人及其敌对意图,否则不得开火。这非常光明磊落。但是这究竟将美国士兵置于何地呢?他们可能已经连续执勤数天,不断遭到射击,一直在躲避火箭弹和简易炸弹的攻击,蒙受了伤亡,已经筋疲力尽,而且可能还有点惊慌……”。(39)

  正是战场上士兵的这种处境,让人们很容易接受降低守法标准是正当的。这反映出一种普遍的自我矛盾心态:人们对于和平时期的非法杀戮行为零容忍,却对武装冲突期间的相同行为抱以更大的宽容,将其作为战争的副产品而理所当然地接受。其严重后果在越战期间臭名昭著的“美莱村大屠杀”中得到了充分反映,参与屠杀的许多美军士兵都将其归咎于受害者的命运不济。事后的调查表明,这正是因为国际人道法从未通过训练内化到他们的行为之中。(40)

  规范的内化有助于为国际人道法创造良好的遵守环境,能够塑造武装部队整体的行为模式,从而对个体的行为产生积极影响,特别是在两难的境地中做出恰当的选择。(41)

  (三)违法制裁

  违法制裁是尊重法律的保障。但因为现实的制约,这种保障是有限度的,是促进遵守国际人道法的辅助方法。由于证据不易获得和保存,大量违反国际人道法的行为无法通过法律机制得到有效制裁,这也是批评者们质疑国际人道法有效性的根据之一。在“哈迪塞屠杀”事件中,犯罪的士兵就险些逃脱法律的惩罚,因为最初的报告显示,15名平民在路边炸弹爆炸中死亡,另有9名叛乱分子在交火中被击毙。(42)这种机制上的“缺陷”虽并非国际人道法所独有,却因为武装冲突的存在而被严重放大。事实上,与惩罚和威慑相比,国际人道法中的制裁机制更重要的作用是营造守法的氛围,表明结束有罪无罚现象的决心,并重申行为的准则。因此,就像路易斯·亨金所期望的,真正“有效的法律系统并不是一个尽可能多地惩罚违法者的系统,而是一个只有少量违法行为需要受到惩罚的系统”,(43)应依靠制裁以外的其他方式来阻止潜在的违法者。

  我们不能单纯依赖制裁机制来促进守法,但也不能认为这种机制可有可无。盲目的失望或者过高的期待都会形成偏见,因此必须正确认识到这种机制所能发挥的作用。《日内瓦四公约》要求各缔约国制定必要立法将所列之严重破坏公约的行为犯罪化,建立普遍管辖权对行为人加以刑事制裁,甚至为这类行为承担相应的国家责任。(44)

  总而言之,实现共同第一条所说的“尊重”,是内外因素合力的结果,而且以内因为主导,外因为辅助。要更好地遵守《日内瓦四公约》,必须唤起人们内心的认同和信任。与传播国际人道法和制裁违法行为相比,规范的内化是更为艰难的工作。正如ICRC所提及的,“与不懂规则的人相比,那些了解规则、但已经认为规则无用的人或许更加危险,因为克服无知比克服悲观容易。”(45)

  五 “保证本公约之被尊重”

  1949年外交会议期间,意大利代表团在评价“保证尊重”这个用语时曾表示,它“要么是多余的,要么就是引入了一个国际法的新概念”。(46)很显然,后一种说法才是中肯的。“保证尊重”是《日内瓦四公约》赋予各缔约国的一项全新义务,首次出现于共同第一条。但遗憾的是,其确切含义并没有得到进一步阐释。作为共同第一条的起草者和提出者,ICRC对于“保证尊重”义务的理解始终坚定,强调各缔约国“应在其权力范围内采取一切措施,保证各公约中的基本人道原则得以普遍适用”。(47)换言之,“保证尊重”义务旨在加强各缔约国的责任,不能“独善其身”,而要“兼济天下”。不过,《日内瓦四公约》本身并未给出如何履行这项义务的明确指南,但基于国际法原理、国家实践和国际判例,我们可以勾勒出如下基本标准。

  (一)合法性

  共同第一条旨在强化《日内瓦四公约》义务的神圣性,并没有打破现有国际法体系的任何意图。因此,各缔约国履行“保证尊重”这项衍生义务,不得背离现有可适用的国际法规则,特别是《联合国宪章》所载之各项基本原则。譬如,一国不得以结束另一国严重违反公约为由,单方面对该国擅自使用武力或以武力威胁或者以其他方式侵犯该国的主权。但反过来说,现有的国际法规则和原则也决不为一国严重违反公约提供保护伞。考虑到公约义务的对世性,某一缔约国严重违反公约的行为不得被视为其内部事务,哪怕这种行为发生在该国境内的非国际性武装冲突的背景下。因此,必须谨慎衡量行为的界限,尤其对于采取单方措施的缔约国来说。

  在大多数情况下,更为稳妥的做法是诉诸集体措施,尤其是在联合国的框架内。《第一附加议定书》第89条特别强调了履行“保证尊重”义务的这种可能性:“在严重违反本公约或本议定书的情形下,缔约各方承诺在与联合国合作下按照联合国宪章采取共同或单方行动。”譬如,在波斯尼亚和黑塞哥维那、卢旺达、刚果、塞拉利昂、利比里亚等地发生武装冲突期间,联合国均依据安理会决议向这些国家派遣了维和特派团,履行保证冲突各方尊重国际人道法的职责。(48)

  (二)有效性

  考虑到武装冲突的复杂性,可以合理地认为“保证尊重”是一项手段义务,而非结果义务。在一切情况下公约都得到尊重是一个理想的目标,务实的态度才能促使各缔约国真正承担起保证尊重的义务。这项义务由消极义务和积极义务两个部分组成:前者意味着各缔约国不得鼓励实施违反公约的行为;后者则意味着各缔约国应主动采取措施,促使违反公约的冲突当事方回到尊重公约的轨道上来。2007年第30届红十字与红新月国家大会题为“重申和实施国际人道法”的第3号决议明确认可了这种解读。(49)综合上述义务,它们意味着:

  1.不鼓励

  不鼓励意味着各缔约国不得鼓动、帮助或协助冲突一方违反公约或为其违法行为提供便利,不论是在舆论上还是在资金和物资支持等实质方面,亦不得承认严重违反国际人道法所制造之局势的合法性。将这项消极义务立法化的典型例子是2013年的《武器贸易条约》,它为缔约国转让公约所列之常规武器的行为设定了严格的评估标准,其中一项就是“是否会用于犯下或有助于犯下严重违反国际人道法的行为”,即“严重违反1949年《日内瓦四公约》的行为,实施针对受保护民用物品或平民的袭击或其作为缔约国的国际文书所规定的其他战争罪”。(50)事实上,早在1986年,国际法院就已经在“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”的判决中认可了这种消极义务的存在。(51)

  2.不纵容

  不纵容意味着各缔约国应采取一切可行措施预防并终止违反公约的行为,这是一项积极义务。实践中,这项义务的履行取决于多种因素,包括公约文本的传播规模、立法状况、缔约国当局与行为发生地的地理距离以及与行为人之间的政治联系或其他联系的强度等。(52)而且,各缔约国所负的义务性质虽然相同,程度却有差异。很明显,对冲突当事方有着更大影响力的缔约国就应承担更高的义务。譬如,如果一国负责教育、培训另一国的武装部队并且为该国提供武器装备和资金支持,基于这种影响力,前者就比其他国家承担更多的保证后者尊重国际人道法的义务,因为其采取措施会更加便利和有效。

  3.不姑息

  不姑息意味着各缔约国应采取一切可行措施,在国内和国际层面支持将严重违反国际人道法的行为人绳之以法。其中,在国内层面,《日内瓦四公约》规定了调查程序,《第一附加议定书》补充了另一项机制,即国际人道实况调查委员会。(53)同时,各缔约国还可以基于普遍管辖权启动国内的刑事诉讼。在国际层面,则是支持国际刑事司法机制,各缔约国履行“保证尊重”的义务在这一点上体现得尤为明显。譬如,在安理会通过决议建立前南斯拉夫问题国际刑事法庭时,中国其实并不赞同这样的法律安排,但仍然对决议投赞成票(之后还向刑庭派遣法官),正是为了将犯有违反国际人道法罪行的人绳之以法。(54)

  总之,缔约国履行“保证义务”的措施是多样化的,但由于该义务的内容并没有被明确界定,因此具体采取何种措施很大程度上交由各缔约国自由裁量。

  (三)相称性

  各缔约国采取措施履行“保证尊重”义务时,还必须满足相称性标准,这就意味着这些措施不仅是合法的,也是合理的。这项标准很容易忽视,却十分重要。如前所述,缔约国可采取的措施有多种类型,所产生的效果也各不相同。因此,在关注这些措施的有效性时,还必须考虑到其所带来的附带影响。因此,现在很多制裁措施更多地直接针对当权者,以避免对弱势群体带来不利影响。例如在2011年利比亚冲突期间,由于存在严重违反国际人道法的现象,联合国安理会就针对利比亚领导人及其亲属发布了旅行禁令并冻结其资产。(55)此外,相称性还意味着各缔约国不能以克减公约的保障措施为代价来履行“保证尊重”的义务,对于冲突当事方而言尤其如此。对于各公约所保护的对象,均禁止各缔约国施以报复。

  最后,需要补充强调的一点是,缔约国履行“保证尊重”的义务并不以自身卷入国际性或非国际性武装冲突为前提。特别是在国际性武装冲突中,中立法没有为中立国克减这项义务提供依据,这就意味着,在不歧视的基础上对待所有冲突当事方的要求并不会免除中立国“保证尊重”的义务。

  六 结语

  《日内瓦四公约》共同第一条的诞生极富戏剧性。它的雏形本打算解决公约的平时适用以及“普遍参加条款”的废除问题,却最终由共同第二条加以解决;它引入“保证尊重”这一全新的概念,旨在解决公约在非国际性武装冲突中的适用问题,却最终由共同第三条加以解决。共同第一条未给缔约国创设任何具体义务,因此,其重要性也就长期以来受到忽视。但事实上,共同第一条超越了“约定必须遵守”原则的传统意涵,为缔约国施加了更大的责任。由于共同第一条义务的内容不具体,也有人质疑该条的有效性。(56)然而,共同第一条中所使用的“承诺”(undertake)一词表明,它决不是一个道义上的宣誓,而是一项实在的法律义务。国际法院在“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中明确指出,共同第一条规定的义务不只是源于公约自身,还源于人道法的一般原则,公约只是对这些原则进行了具体表达。(57)在后续的《防止及惩治灭绝种族罪公约》的适用案中,国际法院更是进一步确认,“承诺”一词的通常含义“是正式的允诺,是约束自身,是保证或承诺,是同意,是接受一项义务……而非仅仅是一种劝告或决心”。(58)确实,共同第一条的履行在很大程度上要由各缔约国自行决定,但这并不意味着这项义务就是随意的。根据1969年《维也纳条约法公约》所确立的条约解释原则,共同第一条必须放在《日内瓦四公约》甚至国际人道法的整体框架下进行解读,并可以通过后续的国家实践予以补充和完善。

  作者简介:

  李强,中国政法大学法学院副教授,法学博士

  ①《日内瓦四公约》是对1949年8月12日在日内瓦外交会议上通过的四部公约的总称,它们分别是:《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》(以下简称《日内瓦第一公约》)、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》(以下简称《日内瓦第二公约》)、《关于战俘待遇之日内瓦公约》(以下简称《日内瓦第三公约》)、《关于战时保护平民之日内瓦公约》(以下简称《日内瓦第四公约》),上述四部公约均于1950年10月21日正式生效。此外,为了弥补《日内瓦四公约》的某些不足,国际社会又于1977年6月8日分别通过了《1949年8月12日日内瓦第四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(以下简称《第一附加议定书》)和《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(以下简称《第二附加议定书》),两个《附加议定书》均于1978年12月7日正式生效。《日内瓦四公约》及其1977年两个《附加议定书》构成现代国际人道法的首要渊源。

  ②截至目前,1949年《日内瓦四公约》有196个缔约国,ICRC,"Treaties,States Parties and Commentaries",https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/INTR0/470(last visited June 1,2017)。这意味着全世界所有主权国家均已批准或加入上述公约。从某种意义上说,这些公约全球适用。See ICRC,Commentary on the First Geneva Convention:Convention(I)for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field[hereafter "ICRC updated Commentary on the First Geneva Convention"](Cambridge:Cambridge University Press,2017),p.119,para.342.

  ③[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第404页。

  ④See ICRC updated Commentary on the First Geneva Convention,p.38,para.123.

  ⑤ICRC,Draft Revised or New Conventions for the Protection of War Victims,Geneva,May 1948,article l,p.4,http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/RC-Draft-revised.pdf(last visited June 1,2017).

  ⑥See ICRC,Draft Revised or New Conventions for the Protection of War Victims,Geneva,May 1948,Remarks on Article 1,p.5.

  ⑦删除了“以其人民的名义”这个短语。

  ⑧Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949,Vol.II,Section B,p.53,https://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Dipl-Conf-1949-Final_Vol-2-B.pdf(last visited 1 June,2017).

  ⑨重申共同第一条所包含之义务的条约包括:1977年《第一附加议定书》第1条第1款、1989年《儿童权利公约》第38条第1款、2005年《1949年8月12日日内瓦公约关于采纳一个新增特殊标志的附加议定书》第1条第1款和2013年《武器贸易条约》的序言,“原则”第5段。其中,只有1977年和2005年这两个《附加议定书》仍将这样的规定置于条约首位,特别应注意1977年《第一附加议定书》的特殊地位。

  ⑩其措辞的变体还包括诸如“冲突之各方”(each Party to the conflict)和“冲突之一方”(the Party to the conflict)。

  (11)《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条,载《国际法委员会报告第五十三届会议》,A/56/10,第61页,http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/documentation/english/reports/a_56_10.pdf&lang=EXP(last visited 1 June,2017)。

  (12)这里暂不考虑习惯国际法的问题。

  (13)即共同第二条第三款规定的事实适用:“冲突之一方虽非缔约国,其他曾签订本公约之国家于其相互关系上,仍应受本公约之拘束。设若上述非缔约国接受并援用本公约之规定时,则缔约各国对该国之关系,亦应受本公约之拘束。”

  (14)截至目前,《第一附加议定书》共有174个缔约国。ICRC,"Treaties,States Parties and Commentaries",https://ihldatabases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/INTR0/470(last visited June 1,2017).

  (15)See Frits Kalshoven,"Chapter 31:The Undertaking to Respect and Ensure Respect in all Circumstances:From Tiny Seed to Ripening Fruit",in Frits Kalshoven,Reflections on the Law of War:Collected Essays(Leiden & Boston:Martinus Nijhoff Publishers,2007),p.675.

  (16)挪威代表认为该条的目的是为了“保证全体人民尊重这些公约”,美国代表附议挪威代表的观点。See Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949,Vol.II,Section B,p.53.

  (17)See Andrew Clapham,Human Rights Obligations of Non-State Actors(Oxford & New York:Oxford University Press,2006),p.280.

  (18)Special Court for Sierra Leone,Prosecutor v.Sam Hinga Norman(CDF case),Case No.SCSL-2004-14-AR72(E)-131,The Appeals Chamber,Decision on Preliminary Motion based on Lack of Jurisdiction(Child Recruitment),31 May 2004,para 22.

  (19)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America),Judgment of 27 June 1986(Merits),I.C.J.Reports 1986,p.114,para 220.

  (20)Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,Advisory Opinion of 9 July 2004,I.C.J.Reports 2004,pp.199-200,paras.158-159.

  (21)ICRC updated Commentary on the First Geneva Convention,pp.40-43,paras.131-142.

  (22)"Actes de la Conférence diplomatique de Genève de 1929",quoted from Frits Kalshoven,Reflections on the Law of War:Collected Essays,p.670.

  (23)自成文的现代国际人道法规则出现以来,一直有两股法律潮流在沿着相对独立的道路发展演进。一支被称为日内瓦法,它主要涉及对武装冲突受难者的保护,即那些丧失战斗力的作战人员和没有参加敌对行动的平民,自1864年第一部《日内瓦公约》起,历经1906年、1929年、1949年的不断完善和补充;另一支被称为海牙法,以1899年和1907年两次海牙和平会议通过的十几部国际公约为代表并因此而得名,主要涉及限制或禁止战争的某些具体手段和方法。直至1977年两个《附加议定书》通过,分别将“保护”和“限制”纳入其中,这两股法律潮流才发生融合,使日内瓦法和海牙法的区分彻底成为历史,真正意义上统一的国际人道法体系才得以形成。

  (24)例如,1907年《关于改善战地武装部队伤者和病者境遇的公约》第24条规定:“本公约的规定,仅在缔约国内的两国或数国间发生战争时,对这些国家有约束力。如果交战国之一不是本公约的签署国,则本公约的规定不具有约束力。”再如1907年《陆战法规和惯例公约》第2条规定:“第一条所指章程及本公约各条款,应在缔约国之问,并且只有在交战各方都是缔约国时方能适用。”

  (25)譬如1907年第二次海牙和平会议订立的各公约,尤其是《陆战法规和惯例公约》(1907年海牙第4公约)及其附件《陆战法规和惯例章程》,目前仍具有法律拘束力。不过,这些公约对于中国是否仍有拘束力尚存疑问。当时的清政府代表中国批准了几乎所有海牙宣言和海牙公约,后来的中华民国政府予以继承。新中国成立之初,《共同纲领》第55条的规定:“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府应加以审查,按其内容,分别予以承认,或废除,或修改,或重订。”这意味着,中华人民共和国政府对于条约的继承并不是当然的。但当时这一规定主要是针对各项不平等条约,实质上没有触及国际人道法领域的条约。但根据外交部网站“中国参加国际公约情况一览表(1875-2003)”,所列仅包含两次海牙和会上订立的《和平解决国际争端公约》,这是否证明中国已不承认其他海牙公约的法律效力?但仍然要强调,《海牙章程》中的大部分规则不仅为后续国际人道法条约所继承,其中许多也构成习惯法。参见“中国参加国际公约情况一览表(1875-2003)”,外交部,http://www.mfa.gov.cn/chn//pds/ziliao/tytj/tyfg/t4985.htm(最后访问日期:2017年6月1日)。

  (26)日内瓦第一至第四公约,分别为第63条第3款、第62条第3款、第142条第3款和第158条第3款。

  (27)日内瓦第一至第四公约,分别为第63条第4款、第62条第4款、第142条第4款和第158条第4款。

  (28)马尔科·萨索利、安托万·布维耶主编:《战争中的法律保护》(第二版),第一卷,红十字国际委员会出版物2006年版,第120页;[比]让-马里·亨克茨、[英]露易丝·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法——规则》,法律出版社2007年版,第470页,规则140。(简称ICRC《习惯国际人道法研究》)

  (29)1969年《维也纳条约法公约》,第60条第5款。

  (30)关于国家实践和法庭判例的介绍,参见ICRC《习惯国际人道法研究》,第470—471页,关于规则140的评注。

  (31)See Frits Kalshoven,Reflections on the Law of War:Collected Essays,pp.698-699.

  (32)See Frits Kalshoven,Reflections on the Law of War:Collected Essays,pp.671-672.

  (33)See Louis Henkin,How Nations Behave:Law and Foreign Policy(New York:Columbia University Press,

  (34)[美]约翰·法比安·维特:《林肯守则:美国战争法史》,胡晓进、李丹译,中国政法大学出版社2015年版,序言部分。

  (35)马尔科·萨索利、安托万·布维耶主编:《战争中的法律保护》,第357页。

  (36)日内瓦第一至第四公约,分别为第47条、第48条、第127条和第144条。

  (37)关于国际人道法国家委员会以及探索人道法项目的详细介绍,可访问红十字国际委员会官方网站:http://www.icre.org(最后访问于2017年5月31日)。

  (38)See Paul von Zielbauer,"Marines' Trials in Iraq Killings Are Withering",New York Times,30 August 2007,at A1.

  (39)[美]马库斯·鲁特埃勒、[美]帕崔克·罗宾逊:《孤独的幸存者》,赵宏涛译,湖北长江出版集团、长江文艺出版社2015年版,第13—14页。

  (40)See Elizabeth Stubbins Bates,"Towards Effective Military Training in International Humanitarian Law",(2014)96(895/896)International Review of the Red Cross 795,p.803.

  (41)2005年在阿富汗开展的“红翼行动”中,含《孤独的幸存者》的作者在内的四名海豹突击队员在执行先期侦察任务时被三名当地牧羊人发现。在杀与不杀之间犹豫时,四名士兵最终投票决定,由于一人弃权,该书作者投下了关键的一票,主张将三人放走。结果三个牧羊人很快就将四名海豹队员的行踪报告给了塔利班。在随后的突围战斗中,除作者外,其余三人全部阵亡。坦率地讲,这样的结果确实会极大地影响国际人道法的说服力,这也是当代不对称冲突带给国际人道法的挑战之一。

  (42)See Tim Mcgirk,"Collateral Damage or Civilian Massacre in Haditha?",Time,19 March 2006.

  (43)See Louis Henkin,How Nations Behave:Law and Foreign Policy,p.93.

  (44)日内瓦第一至第四公约,分别为第49—51条、第50—52条、第129—131条和第146—148条。

  (45)马尔科·萨索利、安托万·布维耶主编:《战争中的法律保护》,第420页。

  (46)See Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949,Vol.II,Section B,p.53.

  (47)See Final Record of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949,Vol.II,Section B,p.53.

  (48)例如,联合国安理会1993年第872号决议(卢旺达),S/RES/872(1993);1995年第1031号决议(波斯尼亚-黑塞哥维那),S/RES/1031(1995);1999年第1234号决议(刚果民主共和国),S/RES/1234;1999年第1270号决议(塞拉利昂),S/RES/1270(1999);2003年第1509号决议(利比里亚),S/RES/1509(2003)等。

  (49)2007年第30届红十字与红新月国际大会第3号决议第1部分(尊重和确保尊重)第2条:“强调所有国家都有义务不鼓励武装冲突的任何一方违反国际人道法,并运用其影响力,单独或者通过多边机制防止和制止违反国际法的行为。”

  (50)《武器贸易条约》,2013年4月2日通过,2014年12月24日生效,第6条第3款。

  (51)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,Judgment of 27 June 1986,para 220.

  (52)Case concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro),Judgment of 26 February 2007,ICJ Reports 2007,p.154,para 430.

  (53)1977年《第一附加议定书》,第90条。

  (54)联合国安理会第3217次会议临时逐字记录,1993年5月25日,UN Doc.S/PV.3217。

  (55)联合国安理会第1970号决议,《针对阿拉伯利比亚民众国的局势规定并实施武器禁运、旅行禁令以及资产冻结》,S/RES/1970(2011),2011年2月26日,执行部分第15段至第21段。

  (56)新版评注中列举了一些有代表性的看法。See ICRC updated Commentary on the First Geneva Convention,p.54,footnote 93.

  (57)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America),I.C.J Report 1986,Judgement,para.220.

  (58)Case concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide(Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro),p.61,para.162.

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姓名:李 强 工作单位:

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