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朱继胜:“南南联合”构建新型“TRIPS-plus”规则研究 ——以中国—东盟自由贸易区为例
2017年11月23日 16:15 来源:《环球法律评论》(京)2016年第20166期 作者:朱继胜 字号

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  内容提要:

  TRIPS存在制度缺陷,导致南北国家之间利益失衡。“TRIPS-plus”规则在TRIPS的基础上提高现代知识的保护标准,使利益失衡加剧。南方国家在传统资源方面具有比较优势。通过“南南联合”构建新型“TRIPS-plus”规则,将传统资源纳入TRIPS的保护或提高其保护水平,具有实质合法性与形式合法性,是重建利益平衡的可行路径。中国作为发展中国家的代表,应担负起相应的国际责任,即对内探索传统资源保护的立法模式和实践经验,对外构建新型“TRIPS-plus”规则并争取将其纳入TRIPS框架,以重建利益平衡。

  TRIPS contains institutional defects that lead to imbalance of interests between the North and the South."TRIPS-plus" rules,by raising the standard of protection of modern knowledge on the basis of TRIPS,have further exacerbated such imbalance of interests.Southern countries have comparative advantage in traditional resources.A feasible way to reestablish the balance of interests is to construct new "TRIPS-plus" rules through "South-South Cooperation" and bring traditional resources into the scope of TRIPS protection or raising the level of their protection.Such an approach has both substantive legitimacy and formal legitimacy.China,as a representative of developing countries,should take on its international responsibility:internally,it should explore the legislative mode and practical experience of protection of traditional resources; externally,it should strive to build new "TRIPS-plus" rules and bring them into TRIPS framework,so as to rebuild balance of interests.

  关 键 词:

  南南联合/TRIPS TRIPS-plus规则/型TRIPS-plus规则/中国—东盟自由贸易区

  标题注释:

  本文为广西民族大学中国-东盟研究中心开放课题“东盟一体化法律机制研究创新研究团队”(TD201401)、广西民族大学中国—东盟研究中心招标立项课题“中国—东盟知识产权制度区域协调研究”(2012018)和“东盟的中美平衡外交研究”(KT201312)的研究成果。

  当今世界的知识产权法律秩序,是以《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual property Rights,TRIPS)为中心确立的。TRIPS存在制度缺陷,①导致南北国家之间利益失衡,使这一秩序背离了公正。进入后TRIPS时代,②国际知识产权制度朝着两个路向演变:一是发展中国家矫正TRIPS的利益失衡;二是发达国家构建“TRIPS-plus”规则,以维护、巩固和扩大其既得利益。两者之间虽有交叉与融合,但也存在严重的对立和冲突。如何解决这一问题?本文以中国—东盟自由贸易区(China-ASEAN Free Trade Area,CAFTA)为例,③探讨“南南联合”构建新型“TRIPS-plus”规则问题,以探寻将演变导向有利于包括中国在内的发展中国家的路径,并为中国参与国际知识产权新规则的制订提供参考。

  一 TRIPS与“TRIPS-plus”规则的制度审视及其利益失衡

  新型“TRIPS-plus”规则是相对于“TRIPS-plus”规则而言的。而无论是“TRIPS-plus”规则还是新型“TRIPS-plus”规则,都是以TRIPS为基础、建立在TRIPS之上的。因此,探讨构建新型“TRIPS-plus”规则问题,必须先对TRIPS和“TRIPS-plus”规则进行制度审视。

  (一)TRIPS的制度审视

  TRIPS是世界贸易组织(World Trade Organization,WTO)法律框架中附件1C部分。1994年4月15日,TRIPS在摩洛哥马拉喀什正式签署;1995年1月1日,随着WTO的成立而正式生效。TRIPS是知识产权制度史上的一个分水岭。以TRIPS的缔结为界,前此后此的知识产权法律秩序大相径庭。与此前的知识产权制度相比,TRIPS至少带来了三大变化。

  其一,在实体法上,大幅度提升保护标准。在TRIPS之前,《巴黎公约》和《伯尔尼公约》也有“最低保护标准”的规定,但它们确属“最低”的“底线标准”,颇无以此提高知识产权保护水平之意。而TRIPS的所谓“最低标准”性质则完全不同,实际上是发达国家国内高标准向国际社会的延伸:一方面,知识产权的客体范围扩大,权利内容增加,保护期限延长;另一方面,对于权利限制制度的适用,施加更为严格的限制。例如,未经专利所有人授权的“其他使用”,包括“政府使用”和“强制许可”,是对专利权的限制;TRIPS第31条对此种使用规定了12款附加条件,给予极为严格的限制。

  其二,在程序法上,史无前例地规定了知识产权实施程序。TRIPS之前的国际公约,无不将知识产权的实施作为一国国内立法问题,不予置喙。TRIPS 一改以往惯例,不仅规定了包括民事、行政、刑事程序及救济在内的一系列具体实施措施,还规定了边境措施、临时措施等,并将各项执行措施的最终裁决权统归于司法机关,从而第一次将知识产权保护的国内实施程序转变为统一规定的国际标准。国际知识产权法律制度亦由此从立法领域延伸到执法领域。

  其三,在法律运行上,引入WTO的贸易机制。贸易机制的引入对于国际知识产权法律秩序具有深远影响,表现在:(1)利益机制向发达国家倾斜,发展中国家在技术转让中需要付出更为沉重的代价;(2)争端解决机制跨领域适用,原本为解决贸易问题而设计的争端解决机制现在可以直接用于解决知识产权问题;(3)接受TRIPS具有了强制性,拒绝TRIPS就意味着自外于WTO,这在经济全球化的时代无异于经济上的自残。基于此,国际知识产权法亦由“较软的法”质变为“较硬的法”。

  (二)“TRIPS-plus”规则的制度审视

  TRIPS作为知识产权法全球化的产物,尽管有着诸多不足,但毕竟是多边体制中南北博弈的结果,其中包含了若干有利于发展中国家的内容,包括弹性条款、模糊条款、延期条款等。然而,在后TRIPS时代,美欧发达国家以市场准入和跨国投资等作为交换条件,以双边与区域自由贸易协定(以下简称“自贸协定”)等作为载体,确立了一种超过TRIPS的保护标准,即所谓“TRIPS-plus”规则,④从而将上述优惠内容渐次蚕食。随着自贸协定的盛行,“TRIPS-plus”规则亦强势扩张。⑤“TRIPS-plus”规则主要涉及以下内容。

  1.设定保护“门槛”

  在自贸协定中,发达国家通常在协定开篇即设定门槛,要求在TRIPS基础上加入某些知识产权条约,并达到特定公约条款的要求。例如,根据《东盟与澳大利亚和新西兰自由贸易协定》(以下简称《东新澳协定》)第9条第7款,东盟国家应加入《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》(1977年文本)、《国际植物新品种保护公约》(UPOV1991年文本)和《新加坡商标法条约》(STLT2006年文本)。

  2.增加保护客体

  其路径有二:一是限制缔约方对TRIPS中知识产权客体的选择权。例如,根据TRIPS第27条第2款和第3款(a)的规定,动植物生产方法的专利保护属于选择性保护范围;但根据《美国—新加坡自由贸易协定》第16.7.1条,新加坡丧失选择权,动植物生产方法成为必须保护的对象。二是在TRIPS之外增加保护客体,如《东新澳协定》将商标注册范围由“视觉可感知”的标识拓展到由声音和气味组成的标识。

  3.变更保护期限

  一是延长期限,即超越TRIPS的规定,将某一知识产权的保护期限延长。例如,将著作权的保护限期由原来的作者生前及死后50年,延长为作者生前及死后70年。二是缩短期限,即缩短发展中国家适用TRIPS标准的过渡期。

  4.强化保护措施

  对于商标和版权等的侵权行为,要求缔约国加大行政处罚力度及以刑事措施惩治,包括处以高额罚金、无须权利人请求即予以刑事制裁等。例如,TRIPS第61条规定:“各成员应规定,至少对于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件,应适用刑事程序和处罚。”但根据《东新澳协定》第5条,只要是“出于商业目的或经济利益而故意侵犯知识产权”,即“应被追究刑事责任”,是否“具有商业规模”在所不问。

  5.限制强制许可及平行进口

  强制许可和平行进口制度本属对知识产权的限制措施,目的在于维持知识产权人与知识使用者之间的利益平衡。TRIPS中的强制许可和平行进口制度,是与发展中国家利害攸关的弹性条款、优惠条款。在“TRIPS-plus”规则中,发达国家依照自身利益重新解释适用强制许可和平行进口条件,赋予新的含义,对这些限制措施进行“反限制”,导致发展中国家当初经过艰难谈判争取到的权利不复存在。

  6.将透明度义务严格化

  例如,TRIPS对于“与本协议有关的法律、规章,以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决”,只要求以本国语言公布,而根据《东新澳协定》第10条,东盟国家还“应尽力使上述提到的信息公开在网上,并能够以英文的方式获悉”。另外,TRIPS第63条第4款为“透明度例外”条款,规定对于“披露会妨碍执法或违背公共利益或损害特定公私企业合法商业利益的机密信息”,均不得要求成员披露。但《东新澳协定》取消了这一例外规定,实际上是变相压缩了TRIPS留给东盟国家的政策空间,使后者在TRIPS项下的优惠待遇落空。

  (三)TRIPS及“TRIPS-plus”规则的利益失衡

  知识产品作为人类的一种精神财富,其终极目的是增进人类整体福利,改善人的生存、发展境况。在一定历史条件下,知识产品凭借法律制度而产权化,成为一种私权——知识产权。显然,将一种公共的精神财富私权化,其价值追求不在私权自身,而是为了促进社会公共福祉。对此,英国知识产权委员会在《整合知识产权与发展政策》中精辟地指出,知识产权“将一些经济特权授予个人或单位,完全是为了实现更大的公共利益”。⑥质言之,知识产权只是一种公共政策工具,它与人类福利之间是手段与目的的关系。

  为了实现知识产权的目的,在制度安排上必须使私人利益与公共利益保持平衡。这在国家层面表现为权利人与使用者、权利人与一国社会公众之间利益平衡,在国际层面则表现为发达国家与发展中国家之间利益平衡。利益平衡的达致与维持,取决于利益衡平机制,即要求法律在赋予私人知识产权的同时,为之设置合理的边界,在各种利益之间找到平衡点。衡平机制作为一种内在机制,应贯穿于整个知识产权法制过程。⑦一部知识产权法是良法抑或恶法,是否体现了利益平衡是评判基准之一。

  然而,自第二次世界大战以来,南北国家之间的利益失衡始终存在于知识产权领域。TRIPS作为议题挂钩模式下一揽子协议的组成部分,虽然也可看作是发展中国家综合权衡后自愿选择的结果,但其规则对发达国家显然更为有利。从总体上看,发达国家明显是TRIPS实施的受益者。⑧原因在于,TRIPS在知识产权的保护标准上更多地参照了发达国家而不是发展中国家的利益诉求,实质上是发达国家国内标准的国际化,对于广大发展中国家来说,已经超越其经济、社会和科技发展水平;而在知识产权保护的客体范围上,TRIPS对于发达国家占绝对优势的现代知识给予高水平保护,而将发展中国家占优势的传统知识、民间文学艺术和遗传资源等(统称“传统资源”)等排除在外,或仅给予极为有限的保护。TRIPS的上述制度缺陷,在一定程度上导致了南北国家之间利益失衡。在后TRIPS时代,尤其是进入21世纪以后,发达国家为了自身利益最大化,在多边体制未达目的的情况下,运用“体制转换”策略,由多边体制转向双边和区域体制,凭借双边与区域自由贸易协定,以极富侵略性的“TRIPS-plus”规则,谋求进一步提高知识产权的保护标准。

  由“TRIPS-plus”的制度审视可知,“TRIPS-plus”规则呈现如下特质:(1)政策工具性。在知识产权国际贸易与投资中,“TRIPS-plus”规则成为发达国家的有力政策工具,通过限制TRIPS中的优惠条款、弹性条款,发达国家将无法从TRIPS的“大门”中直接获得的利益,转而从“TRIPS-plus”的“后门”中取回。(2)保护的选择性。对于现代知识,“TRIPS-plus”规则在TRIPS的基础上进一步强化保护,对于传统资源则基本不予涉及,甚至施加各种限制,降低其保护水平。例如,美国在与多米尼加等中美洲国家签署自贸协定时,就极力反对增加专利权人披露传统资源来源的义务,而主张通过传统资源的使用者与提供者之间签订合同的方式来解决此类资源的获取及惠益分享问题。其结果是,对于发展中国家来说,“TRIPS-plus”规则意味着在TRIPS的基础上增加了诸多额外义务,而对于发达国家,则是在没有增加什么义务的情况下,获得了一项项权利,双方利益失衡加剧。

  “TRIPS-plus”规则的实施,使本已处境艰难的发展中国家雪上加霜,不仅经济社会发展权难以实现,国民的生存权、公共健康权也无法保障。⑨面对这一严峻的国际形势,以中国为代表的发展中国家应当如何应对?

  治本之道,当然是切实提高自身的经济社会水平和科技文化实力,在TRIPS和“TRIPS-plus”规则主要保护的现代知识方面与发达国家一争短长。但这对于大多数发展中国家而言,恐非短期内所能建功。那么,在既有实力下,要构建一种比较公正的知识产权秩序,至少使利益不至于太过失衡,发展中国家还有何路径?郑成思先生曾提出如下思路:“一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平,二是力争把中国占优势而国际上还不保护(或者多数国家尚不保护)的有关客体纳入国际知识产权保护的范围,以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。”⑩概言之,这样的路径有二:一是力争降低现代知识的保护标准,这是“直接路径”;二是对传统资源等发展中国家占优势的客体,力争纳入法律保护或提高其保护水平,可称为“间接路径”。

  从当前法律实践来看,发展中国家的选择更侧重于“直接路径”,即追求降低TRIPS对现代知识的保护标准。自TRIPS生效后,10余年来发展中国家紧密团结,立场一致,利用世界贸易组织、世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization,WIPO)以及世界卫生组织等多边体制,从“体制转换”到“体制协调”,致力于矫正TRIPS的制度缺陷,正是这一思路的集中反映。经过不懈努力,“直接路径”取得了一些成果,比如将公共健康问题列入多哈回合谈判议程,诞生了《关于TRIPS与公共健康问题多哈宣言》(2001年11月)、《关于实施多哈宣言第六段的决议》(2003年8月)和《关于修正TRIPS的议定书》(2005年12月),为缓解发展中国家特别是最不发达国家的公共健康危机提供了法律途径。但是,“直接路径”与发达国家的既得利益直接冲突,遭到其强烈抵制。这不仅体现在TRIPS的矫正过程中,尤其体现在矫正后的TRIPS的执行中,效果并不理想。

  事实证明,发展中国家在“直接路径”上继续努力的同时,通过“间接路径”重建利益平衡是大有可为的。而在“间接路径”的实施中,如果发展中国家能够利用自身在传统资源方面的相对优势,通过双边或区域体制,缔结一种与“TRIPS-plus”规则制度意蕴截然不同的新型“TRIPS-plus”规则,藉以确立对传统资源的切实保护或提升其保护水平,然后通过“有顺序的谈判”,(11)将新型“TRIPS-plus”规则纳入TRIPS框架,就可以合法地迫使发达国家承担其本应承担的知识产权保护义务,从而达到重建利益平衡的目的。

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