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徐树:国际投资条约“双轨”执行机制的冲突及协调
2017年09月04日 09:50 来源:《法商研究》(武汉)2017年第20172期 作者:徐 树 字号

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  内容提要:

  虽然国家间仲裁、投资仲裁均为执行投资条约承诺的“牙齿”,但是多数投资条约并未明确两者间的关系。实践表明,两者存在管辖重叠,易导致平行程序和不一致裁决。学理上有三种方法解决两者间的模糊关系:投资仲裁优先、国家间仲裁优先、仲裁庭个案处理。但这些方法面临制度或技术障碍,可能使投资条约承诺落空。事实上,国家间仲裁不是可有可无的摆设,也并非化解投资仲裁合法性危机的利器。缔约国应强化国家间仲裁对投资仲裁的互补功能,同步推进投资仲裁机制与国家间仲裁机制的改革,合理界定和分配各自的适用范围,从而确保两者的有效衔接与平衡。

  关 键 词:

  国际投资条约/国家间仲裁/投资仲裁/双轨执行/衔接制度

  标题注释:

  基金项目:中国法学会部级法学研究课题[CLS(2015)D154]、广州市哲学社会科学“十三五”规划课题(2016GZGJ44)

  没有救济,就没有权利。国家通过签订国际投资条约给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇等投资待遇。①与此同时,绝大多数投资条约也提供执行这些待遇的两种国际救济机制:国家间仲裁以及投资者—东道国间仲裁(以下简称投资仲裁)。然而,两种救济机制的关系并未得到清晰的界定和阐释。一方面,投资条约既允许投资者就“投资争议”提起投资仲裁,也允许缔约国就“条约解释或适用争议”提起国家间仲裁,两种程序存在竞合的可能性;另一方面,投资条约未对国家间仲裁与投资仲裁的现实或潜在冲突提供处理规则。那么,如何理解投资条约在该问题上的“沉默”?当国家间仲裁与投资仲裁出现管辖竞合时,如何协调两者间的关系?本文将围绕国家间仲裁与投资仲裁的管辖冲突及协调路径问题展开探讨,并分析缔约国的因应对策。

  一、国家间仲裁与投资仲裁的模糊关系

  回顾投资条约的发展历史,可以发现国家间仲裁与投资仲裁呈现出此消彼长的态势。现代投资条约起源于传统的友好通商航海条约。在友好通商航海条约及早期的双边投资条约下,对外国投资者的待遇承诺只在缔约国间援引和执行。而现代投资条约不仅保留了国家间仲裁条款,而且允许投资者将其与东道国间的投资争议自行提交投资仲裁。但是,多数投资条约在设置国家间仲裁、投资仲裁双轨机制的同时,对两者的具体关系保持“沉默”。

  (一)国家间仲裁与投资仲裁关系的立法缺失

  投资仲裁的产生和扩张并不自动排斥或取代国家间仲裁。投资仲裁对投资者与东道国间的“投资争议”进行管辖,而国家间仲裁对投资条约的“解释或适用争议”予以管辖。“投资争议”与“解释或适用争议”并非彼此隔离,而是相互重叠。“投资争议”涉及东道国的投资措施是否与条约义务相符;而“解释或适用争议”则是一个包罗万象的表述,任何涉及条约的争议均可能落入其范畴。②“解释”意在确定条约内容的含义,“适用”涉及缔约国行为或措施是否符合条约内容。因此,对“投资争议”的裁判必然会涉及对投资条约的解释或适用。投资仲裁与国家间仲裁存在竞合冲突的可能。

  《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)作为多数投资仲裁案件的准据规则,对投资仲裁与国家间仲裁的关系提供部分指引。《华盛顿公约》第27条规定:“缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端,不得给予外交保护或提出国际要求,除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。”该条排除了投资者母国的外交保护之诉,明确了投资仲裁程序的优先性。但是这里的排除存在三个限制条件。(1)投资者母国不得给予外交保护的投资争议仅限于投资者“已同意交付或已交付仲裁的争端”。对于投资者尚未同意提交投资仲裁的投资争议,投资者母国仍可依据投资条约中的国家间仲裁条款提起外交保护之诉。因此,投资者母国与投资者可能达成战术默契,由投资者母国先行提起外交保护之诉对东道国施压,如结果不利,投资者可再行提交投资仲裁。③可见,《华盛顿公约》第27条并不能消除外交保护程序和投资仲裁程序竞合的可能。(2)《华盛顿公约》第27条仅排除了投资者母国的外交保护之诉,条约解释之诉、宣告之诉不在排除之列。外交保护之诉与抽象的条约解释之诉、宣告之诉在性质上有所不同。④外交保护之诉须以具体的“投资争议”为载体,但条约解释之诉、宣告之诉不以具体的“投资争议”为前提。因此,投资者母国、东道国仍然可能依据投资条约中的国家间仲裁条款提起抽象的条约解释之诉或宣告之诉。(3)《华盛顿公约》第27条不适用于非中心投资仲裁案件。多数投资条约允许投资者自行选择将投资争议提交国际投资争端解决中心(以下简称中心)仲裁庭、根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的仲裁庭或其他仲裁机构。与中心仲裁不同,非中心仲裁规则不包含排除外交保护之诉的要求。因此,如果投资者将投资争议提交非中心仲裁,且所适用的投资条约没有明确排除外交保护之诉,则投资者母国提起外交保护仲裁请求的权利不受限制。这也得到了投资仲裁实践的认可。在“班若公司等诉刚果案”⑤中,仲裁庭指出,《华盛顿公约》第27条只要求其成员国放弃外交保护,但非成员国不承担第27条项下的义务,可自由代表其国民介入保护。

  (二)国家间仲裁与投资仲裁管辖竞合的实践

  已知的4起国家间仲裁案件体现了国家间仲裁与投资仲裁在管辖争议上的重叠。在“意大利诉古巴案”⑥(以下简称“意大利案”)中,意大利依据《意大利—古巴双边投资协定》对古巴提起了外交保护仲裁请求。古巴辩称,《意大利—古巴双边投资协定》中的投资仲裁条款排除了投资者母国依据国家间仲裁条款提起外交保护诉请的可能性。但仲裁庭认为,只要投资者尚未提起投资仲裁,投资者母国即可依据国家间仲裁条款提起外交保护诉请。这表明,国家间仲裁条款中的“解释或适用争议”涵盖投资者母国的外交保护诉请,可能与投资仲裁条款中的“投资争议”重叠。

  “秘鲁诉智利案”⑦(以下简称“秘鲁案”)是“卢切蒂诉秘鲁案”⑧(以下简称“卢切蒂案”)的延续。在“卢切蒂诉秘鲁案”中,智利投资者依据《秘鲁—智利双边投资协定》中的投资仲裁条款对秘鲁提起仲裁,但秘鲁认为该案投资争议在条约生效之前即已存在,因而不在条约适用范围之内。随后,秘鲁依据相同条约中的国家间仲裁条款对智利提起仲裁,要求仲裁庭对条约的适用范围条款作出解释。由于“卢切蒂案”仲裁庭最终支持了秘鲁的管辖权抗辩主张,秘鲁未再诉诸国家间仲裁。由此可见,投资仲裁的“投资争议”可能会同时引发国家间仲裁的“解释争议”。

  与“秘鲁案”类似,“厄瓜多尔诉美国案”⑨(以下简称“厄瓜多尔案”)是“雪弗龙诉厄瓜多尔案”⑩(以下简称“雪弗龙案”)的延续。“雪弗龙案”仲裁庭依据《厄瓜多尔一美国双边投资规定》裁定厄瓜多尔败诉,认为厄瓜多尔未能提供“有效途径”以保障雪弗龙的投资权益。但厄瓜多尔认为“雪弗龙案”仲裁庭对“有效途径”的解释与国际法不符,因此尝试与美国就该问题达成联合解释声明,但美国拒绝表态。随后,厄瓜多尔依据相同条约中的国家间仲裁条款对美国提起仲裁,要求仲裁庭对条约相关条款作出解释。但该案仲裁庭以不存在缔约国之间的“争议”为由否定了管辖权。根据该案裁决可作出推论,如果厄瓜多尔与美国就条约解释持相反立场,则可形成“解释争议”,国家间仲裁庭可管辖该“解释争议”,即便该争议与投资仲裁的“投资争议”有所关联。

  与上述三个案件不同,“墨西哥诉美国案”(11)(以下简称“墨西哥案”)既不涉及外交保护请求,也不涉及对投资条约的解释争议。在该案中,墨西哥要求仲裁庭确认美国的措施违反了其在《北美自由贸易协定》下的投资待遇义务。美国抗辩称墨西哥必须证明存在对墨西哥投资者的具体条约违反情形,否则仲裁庭将无权管辖。但仲裁庭认为,墨西哥无须证明美国措施对特定墨西哥投资者的个案义务违反,美国禁止墨西哥投资者在美国提供跨境运输服务的措施本身已违反《北美自由贸易协定》义务。由于美国未遵守该裁决,因此有墨西哥投资者依据《北美自由贸易协定》投资仲裁条款对美国提起新的仲裁,并援引国家间仲裁裁决要求美国承担违反条约义务的赔偿责任。(12)

  因此,国家间仲裁所管辖的“条约解释或适用争议”可体现为三种类型:外交保护之诉、条约解释之诉、宣告非法(或合法)之诉。这三类争议与投资仲裁所管辖的“投资争议”均存在关联。外交保护之诉表现为直接将投资者与东道国间的“投资争议”上升为国家间的“条约解释或适用争议”。条约解释之诉、宣告之诉虽不针对具体投资者、具体投资,但可能与投资仲裁管辖的“投资争议”涉及对相同条约条款的解释或适用。外交保护之诉可由投资者母国提起,而条约解释之诉、宣告之诉可由投资者母国或东道国提起。

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