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沈涓:再论海牙《民商事管辖权和外国判决的承认与执行公约》草案及中国的考量
2017年08月31日 14:04 来源:《国际法研究》(京)2016年第20166期 作者:沈 涓 字号

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  海牙《民商事管辖权和外国判决的承认与执行公约》的制定已近20年,各国对诸多问题的争执使公约的制定至今未能完成。公约多个草案虽将公约的适用对象定位于民事和商事关系,但又不断扩大被公约排除适用的民商事项范围,将这些事项交由其他相关公约调整,这无疑会破坏公约的完整性和全面性,增加各国加入海牙程序性公约的困难,严重影响公约的适用效力。新近的公约草案舍弃了直接管辖权的设置,不仅又一次破坏了公约的完整性,而且未能消除各国管辖权的冲突,也使公约缺失了在承认和执行外国判决时判断管辖权正当性的明确标准。在拒绝承认和执行外国判决的理由方面,公约草案有必要重视并修正审查管辖权正当性与判决终局性和可执行力的依据的不一致,这种不一致将导致管辖权效力和判决效力之间的不和谐。

  The Hague Convention on Jurisdiction and Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters("the Convention")has been under preparation for almost 20 years.Disputes on many problems among different countries delayed the completion of this project.Although many drafts of the Convention have civil and commercial matters as its applicable scope,these drafts keep on enlarging the range of exclusion to the application to civil and commercial matters,referring these matters to other Hague Conventions.These exclusions will certainly break the integrity and comprehensiveness of the Convention,increase the difficulties for all countries to join the Hague procedural Conventions,and impact the applicable effectiveness severely.The latest draft of the Convention even abandoned the arrangement of direct jurisdiction,which not only broke the integrity of the Convention again,and left the conflicts of jurisdiction between countries not being eliminated,but also made the Convention short of specific standards on judging the legitimacy of jurisdiction while recognizing and enforcing foreign judgments.As to the reasons for refusal of recognition and enforcement of foreign judgments,the draft should pay special attention to and amend the inconformity of criterions for examination of the legitimacy of jurisdiction and the finality and enforceability of judgments,since the inconformity will lead to a disharmony between the effectiveness of jurisdiction and judgments

  关 键 词:

  海牙公约草案/管辖权/外国判决的承认和执行  Drafts of the Hague Convention/Jurisdiction/Recognition and Enforcement of Foreign Judgments

  1999年,海牙国际私法会议首次拟制了《民商事管辖权和外国判决的承认与执行公约》(Hague Convention on Jurisdiction and Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters)(以下简称《判决公约》)草案。此后,尽管各国对制定这一公约的必要性有充分共识,为此作出的努力不可谓不积极,但在公约内容上,各国分歧很大,致使公约的制定之路走得异常艰难。2001年,海牙国际私法会议对1999年草案进行了修改,拟制了2001年草案,但各国分歧依然巨大。不得已,海牙国际私法会议退而求其次,于2005年制定了《选择法院协议公约》,先对各国分歧较小的协议管辖权作出规定,其他管辖权问题和判决承认、执行问题留待继续讨论。2013年初,海牙国际私法会议决定重议2001年草案,这次的步伐有所加快,2015年2月和2016年6月连续有两个新的版本拟出。但这两个最近的草案都将重点放在外国判决的承认和执行方面,几乎没有涉及管辖权问题。在各国就协议管辖以外的管辖权迟迟不能达成一致的情况下,有关判决承认和执行的公约或许可以成为《选择法院协议公约》之后第二个单独公约先行产生。即便如此,管辖权仍是无法放弃的部分,对这一问题的讨论仍有必要。

  一 基本问题

  (一)公约的适用范围

  公约的适用范围是各国较为关注的问题。在1999年、2001年、2015年和2016年各个版本的草案中,公约的适用范围都首先在广义上被确定,即公约适用于民事和商事事项,不适用于有关税收、关税及其他行政事项。①但并非所有民事和商事事项都被纳入公约调整范围,哪些事项应被排除,各国分歧较大,使得在各个草案中,被排除事项的范围越来越大。

  在1999年草案中,被排除在公约调整范围的事项共有8项:自然人的身份和法律能力;抚养义务;夫妻财产制度和其他因婚姻或类似关系而产生的权利和义务;遗嘱和继承;破产、债务重组和类似事项;社会保险;仲裁和相关程序;海商海事。②2001年草案在此8项之外又增加了8项拟排除的事项:反垄断和竞争诉求;核损害赔偿责任;临时保全措施;不动产权利;法人的有效、无效或解散和与之相关的决议。③2015年草案与前两个草案相比又有了一些变化,列出了12项拟排除事项:自然人的身份和法律能力;抚养义务;夫妻财产制度和其他因婚姻或类似关系而产生的权利和义务;遗嘱和继承;破产、债务重组和类似事项;旅客和货物运输;海洋污染、海事索赔责任限额、共同海损、应急拖船费和海难救助;核损害赔偿责任;法人的有效、无效或解散及其所属机构的决议的有效性;公共登记的有效性;诽谤;仲裁和相关程序,在上述两个草案所列排除范围中去掉了社会保险、反垄断和竞争诉求、临时保全措施、不动产权利等事项。④其中的旅客和货物运输与海洋污染、海事索赔责任限额、共同海损、应急拖船费和海难救助两项事项是为了与2005年《选择法院协议公约》表述一致而将海商海事事项更改而来。⑤2016年草案列出了几乎与2015年草案完全相同的12项拟排除的事项:自然人的身份和法律能力;抚养义务;夫妻财产制度和其他因婚姻或类似关系而产生的权利和义务;遗嘱和继承;破产、债务重组和类似事项;旅客和货物运输;海洋污染、海事索赔责任限额、共同海损、应急拖船费和海难救助;核损害赔偿责任;法人或自然人或法人团体的有效、无效或解散及其所属机构的决议的有效性;公共登记的有效性;诽谤;仲裁和相关程序。⑥

  在公约制定期间,2013年讨论事项清单起到了承上启下的作用。该清单在总结了此前的1999年和2001年两个草案内容的利弊得失基础上,为此后的2015年和2016年草案的拟制提供了更集中和更清晰的思路。

  2013年讨论事项清单曾建议将电子商务、保险、国家作为一方当事人的民事诉讼等事项列入公约范围,同时还提出各国未取得一致意见、需要进一步考虑是否排除在公约范围之外的几项事项,包括海商海事、仲裁和相关程序、核损害赔偿责任、涉及不动产的对物权利、不动产租赁、公共登记的有效性、法人的有效性及其所属机构决议的有效性、反垄断和竞争、知识产权、消费合同、雇佣合同、诽谤。

  2013年清单对排除上述事项的理由作了一些说明。排除自然人的身份和法律能力事项是因为这类事项已超出“民事和商事”的范畴,更多涉及公共登记和国家利益,也已被2005年《选择法院协议公约》排除在调整范围之外,且已有其他一些海牙公约对这一领域的问题作出了规定;抚养义务被排除也是因为已有几个相关公约对这类事项作出了规定(例如1956年《抚养儿童义务法律适用公约》、1958年《儿童抚养义务判决的承认和执行公约》、1973年《扶养义务判决的承认和执行公约》、1973年《扶养义务法律适用公约》、2007年《关于国际追索儿童抚养费和其他形式家庭扶养的公约》、2007年《扶养义务法律适用议定书》),特别是《关于国际追索儿童抚养费和其他形式家庭扶养的公约》对判决的承认和执行作了详尽的规定;公约并不是简单地排除所有具有婚姻或类似关系的当事人之间的诉求,也并不排除所有死亡后的财产继承事项,而且,已有几个其他的海牙公约调整遗嘱和继承事项(例如1961年《关于遗嘱处分方式法律冲突的公约》、1973年《遗产国际管理公约》、1989年《关于遗产继承的法律适用公约》);破产、债务重组和类似事项涉及面广,内容复杂,有关破产及类似事项的诉讼常常会出现交叉管辖情况,在实体法的适用上也常常受制于内国法的强制性规定,因此,将这类事项排除在公约之外是明智的选择;排除海商海事事项是因为这个领域有着极高的专门性和特殊性,有着发展了若干世纪的极其复杂难懂的海商海事法,而且,很多国家不希望对那些相关国际公约的非成员国所作的这一领域的判决给予承认和执行;核损害赔偿责任事项被排除的理由是很多国家不愿意在另一国家参与有关核事故赔偿责任的诉讼,而且,核事故管辖权已有其他国际公约调整。⑦

  对2013年清单提出的事项讨论的结果如前所述,在2015年草案和2016年草案中,电子商务、保险、国家作为一方当事人的民事诉讼、涉及不动产的对物权利、不动产租赁、知识产权、消费合同、雇佣合同、反垄断和竞争等事项没有被列入排除名单,而海商海事、仲裁和相关程序、核损害赔偿责任、公共登记的有效性、法人的有效性及其所属机构决议的有效性、诽谤等事项被列入排除名单。

  根据上述各公约草案对公约范围的设置以及讨论事项清单对这种设置的说明,可以看出,公约草案对排除事项的设置思路主要有四点:第一,参照2005年《选择法院协议公约》对排除事项的规定;第二,所涉领域不属于“民事和商事”事项的范畴;第三,所涉领域内容过于复杂,性质过于特殊;第四,所涉领域已有其他公约调整。

  考察公约各个草案可以看到,新近的2015年和2016年草案相比1999年和2001年草案对被排除在公约范围之外的事项做了增加。分析可知,依据上述四个理由设置如此大范围的排除名单未必妥当。

  1.关于参照2005年《选择法院协议公约》

  在2013年清单的解释中,几乎对每一项拟排除的事项都以《选择法院协议公约》已将此事项排除为首要理由,这种以《选择法院协议公约》为参照来确定《判决公约》的范围的方法显然不妥。在各国立法和司法实践中,允许当事人选择法院管辖权的事项仅限少数领域,很多事项都不允许当事人选择管辖权,因此,《选择法院协议公约》将当事人可协议选择法院管辖权的事项列入调整范围,将数量较多的不能由当事人协议选择管辖权的事项排除在外,理由合理,可以理解,但《判决公约》并不仅仅针对当事人可选择管辖权的事项,相反,由于《选择法院协议公约》排除了大量不能由当事人协议选择法院的事项,这些事项就都应该列入《判决公约》调整的范畴,而不应该同样被排除在外。由于《选择法院协议公约》和《判决公约》在调整事项的性质和范围上存在很大差异,所以,以《选择法院协议公约》作为参照来决定《判决公约》的范围应该不是恰当的方法。

  2.关于不属于“民事和商事”范畴

  以2016年草案所列12项拟被排除的事项为例,这些事项应该都属于“民事和商事”范畴,没有哪一项完全不受民事和商事法调整,以不属于“民事和商事”事项为由排除这些事项缺乏充分合理性。例如,自然人的身份和法律能力事项虽然多适用属人法,也不允许这类事项的当事人选择管辖法院,但明显的事实是,此处讨论的《判决公约》并不涉及法律选择和法律适用问题,即使对这类事项选择适用属人法,也与将这类事项列入一个以确定诉讼管辖权和判决承认和执行为内容的公约没有必然联系,而且,因为已经有了2005年《选择法院协议公约》,《判决公约》并不打算涉及协议管辖权的确定问题,应该只涉及协议管辖之外的管辖权问题,这样,是否允许自然人的身份和法律能力事项中的当事人选择法院管辖权也就不成为一个必须考虑的关联问题。这也就是说,自然人的身份和法律能力事项或许应该被2005年《选择法院协议公约》排除在外,但不应该同样被《判决公约》排除。而且,如前所述,在2013年清单的解释中,自然人的身份和法律能力事项被排除的理由是这类事项“超出了‘民事和商事’的范畴”,这实在令人有些不可思议。

  3.关于所涉事项过于复杂和特殊

  《判决公约》主要涉及程序法内容,并不直接涉及民商实体法,某些领域的民商实体法的复杂和特殊对这一领域的程序法的影响应该是间接的,而可能更多体现在判决的承认和执行方面,实体法上的复杂和特殊造成的差异,会形成判断是否承认和执行外国判决的障碍,但这正是《判决公约》应该解决的难题,如果一个专门的程序性公约对程序问题也避难就易,那就真的使人难以在达成程序统一这一努力中保持对前景的乐观。

  4.关于所涉事项已有其他公约调整

  《判决公约》当然不是第一个海牙程序性公约,但应该是制定过程历时最长、各国关注度最高、海牙会议和参加制定的国家投入精力最多的公约,制定这个公约的目的就是对此前未能达成一致的问题和未能涉及的问题作出规定,如果以前的公约已作出了规定的某些事项《判决公约》就不再涉及,而只对以前的公约完全没有涉及的事项进行规定,《判决公约》就只是一个补缺的公约,失去了完整的体系。因此,海牙会议应该借助各国对该公约具有较高关注度的时机,将《判决公约》制定成为一个具有全面内容的统一公约。

  不同的程序性公约或程序性规定难免相互存在内容上的冲突,《判决公约》如果将一些民事和商事事项排除在公约范围外,交由其他相关公约调整,很可能因为各公约之间的冲突使有些事项无法得到统一规则的调整,也就无法消除各相关公约之间的冲突,制定《判决公约》的价值也就大大降低了。

  即使已经有了多个相关程序性公约或程序性规定,但可以看到的现状是,各国加入的公约不尽相同,每个公约参加国的数量也不相同,有的公约参加国数量少至一个,有的公约甚至至今仍未生效,这表明,这些相关公约的适用效力十分有限,与其将良好的适用效力寄希望于这些分散和已少有生气的公约,不如着力将此《判决公约》制作成一个范围全面、内容完整的集大成式公约,或许能大大提高其适用效力。因为,如果《判决公约》将这些相关公约已列入调整范围的事项排除在外,各国若要适用这些公约,就必须分别逐个地加入这些公约,其艰难程度可想而知。但如果《判决公约》设置了广泛的调整范围,那么,各国只需加入这一个公约就可以达到适用公约的目的,这无疑是一个更便捷的途径。

  制定《判决公约》的目的是减少或消灭国际民商事管辖权和外国判决的承认执行方面的法律冲突,公约涉及的范围越广泛,法律冲突减少或消灭的范围也就越广泛。因此,新的《判决公约》应该是一个能够在较大范围消除程序法冲突、且具有最大适用效力的公约,如果既不能消除冲突,又不能扩大公约的效力范围,那么,制定公约的意义就很难被乐观评估。

  在公约制定过程中,有些国家主张缩小公约范围,其原因主要是难以接受美国的经济活动管辖权,但实际上,缩小公约范围并不能起到限制美国经济活动管辖权的积极作用,将经济活动管辖权全部放入灰色区域,只能起到消极地不承认和不执行美国根据经济活动管辖权作出的判决的作用。况且,即使缩小公约范围,美国也还是可能会因为公约将经济活动管辖权完全排除而退出公约的制定。

  5.中国的考量

  中国参加的海牙公约不多,仅三个,而且都不是上述2013年清单中所提到的“其他相关公约”,⑧如果《判决公约》将很多民事和商事事项排除在公约范围之外,交由其他相关海牙公约调整,而这些其他相关海牙公约中国都没有加入,那么,中国加入《判决公约》就没有太大必要性。如果想要在国际民事和商事诉讼方面得到海牙公约的全面调整,除了参加《判决公约》,中国还必须逐一加入其他相关海牙公约。虽然,为了考虑参加《判决公约》,中国现在已在积极讨论是否应该加入2005年《选择法院协议公约》,但根据中国至今只加入了三个海牙公约的现状看,要在短时间内加入那么多海牙公约应该是相当困难的事情。

  很显然,对中国而言,其实对其他国家也一样,在参加《判决公约》制定的过程中,应争取设置尽可能大的公约能够适用的民事和商事事项范围,这样,在公约制定完成后,中国只需考虑加入这一个公约,不必再考虑是否应该加入其他相关公约。

  (二)惯常居所

  公约制定中,一个重要的连结点成为争执的焦点,争执双方一方为美国,一方为其他国家、特别是欧洲大陆法系国家。美国希望以“最低联系”为确定管辖权的标准,而其他国家则认为应该以“惯常居所”为标准确定管辖权。形成这样的分歧的原因主要是,欧洲国家着眼于争议和法院之间的联系,而美国着眼于被告和法院之间的联系。⑨为了打破美国对最低联系的坚持,几个公约草案都对惯常居所作了强调和突出,试图确立惯常居所作为公约最重要连结点的地位。

  1999年草案和2001年草案都表明,公约不适用于所有当事人都在同一缔约国有惯常居所的案件,因为这类案件不被视为涉外或国际案件。这就意味着,公约是以惯常居所作为判别案件是否具有涉外性的标准,只有两种情况例外,一是双方当事人已协议由惯常居所地以外的另一缔约国管辖他们之间的争议,二是涉及双方当事人惯常居所地以外其他相关国家对案件的专属管辖。在这两种情况下,公约仍然可以适用于当事人惯常居所都在同一国家的案件。⑩

  1999年草案和2001年草案对惯常居所最着力的运用是对被告惯常居所地国家的一般管辖权的确定。在此方面,2001年草案还对1999年草案作了重要补充,即增加了一款专门认定自然人惯常居所的标准。(11)两个草案的这一主张的重要性在于,公约将以被告惯常居所地国家的管辖为基本管辖形式,而美国所主张的最低联系的管辖标准将被放弃。

  这一态度在2015年草案和2016年草案中再一次被坚持。虽然这两个草案舍弃了直接管辖权部分,但仍然通过设置接受或拒绝判决承认和执行的请求条件来表明惯常居所的重要性。2015年草案从拒绝的角度主张,如果不符合被告在原审国拥有惯常居所这一条件,原审国对此案所作判决可以被拒绝承认和执行。(12)2016年草案却从承认和执行的角度重申了同样条件,即如果被告成为原审法院诉讼当事人期间在原审国拥有惯常居所,则针对他所作的判决将可以得到承认和执行。(13)可以看出,这两个草案进一步巩固了惯常居所在公约中的地位。

  从2016年草案讨论过程中美国代表团所提建议案来看,虽然建议案对几个条款提出了自己的意见,甚至包括对第5条的其他款项提出建议,但并没有对第5条第1款a项所设定的对在原审国拥有惯常居所的被告所作判决可以得到承认和执行的内容提出异议。当然,2016年草案没有像2015年草案那样,明确表示如果被告在原审国没有惯常居所,对他所作判决可以被拒绝承认和执行,即至少没有将这类判决列入黑色清单。不知这是否意味着,2016年草案在此方面留下了灰色空间,将是否拒绝这类判决交由各国自己决定,如果是这样,那么,对于美国没有对惯常居所这一管辖标准再次提出异议就不难理解了。这应该是协调美国和其他国家在管辖权标准方面争执的较好方法。事实上,在由美国发起拟制的《跨国民事诉讼规则》2004年草案中,就对人管辖权的确定规则已拟将当事人惯常居所作为行使管辖权的重要标准。(14)这表明,在以惯常居所作为确定管辖权的标准这一点上,美国与其他国家之间的分歧或许没有想象中那么严重。

  无论如何,惯常居所在公约中的地位越来越清晰,在确定公约适用的地域范围、管辖权的标准及判决承认和执行的条件等方面得到了一以贯之的肯定。

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