内容提要：海牙《选择法院协议公约》旨在通过加强司法合作增进国际贸易和投资。公约采用混合模式，从三个方面：即被选择法院的义务和程序、未被选择法院的义务和程序、被选择法院所作判决的承认和执行，在民商事管辖权和外国判决承认和执行领域建立统一的规则。中国深度参与了《选择法院协议公约》的谈判。作为全球的贸易大国和正在建设的法治大国，中国需要构建开放型的涉外审判机制，提升国际法律服务市场，推动判决的全球性流动，从而为当事人的国际民商事活动提供确定性的法律环境。当然，加入公约需要我国进行利益上的综合权衡，并作出一定的制度上的安排。

　　关 键 词：选择法院协议公约/管辖权/外国判决/承认和执行

　　标题注释：基金项目：国家社会科学基金重点项目(14AZD140)

　　作者简介：何其生，武汉大学国际法研究所，Email：heqisheng@126.com，湖北 武汉 430072

　　2005年，海牙《选择法院协议公约》(以下简称《公约》)①通过后一直为国际社会广泛关注。2015年6月11日，随着欧盟批准加入，公约于2015年10月1日生效。在起草过程中，中国深度地参加了公约的谈判，并多次召开讨论会②，公约的多个条文均体现了中国代表团的主张。作为判决承认与执行领域的重要法律文书，公约有利于判决的全球性流动③，有利于为国际民商事活动创造确定性的法律环境。笔者主要从中国法律与《公约》规定之间的规则差异与制度衔接的层面，分析我国加入公约所面临的问题与解决思路。

　　一、中国在《公约》适用范围与规制内容上的利益关切

　　1992年，在参加海牙国际私法会议④谈判的过程中，美国代表团提出，需要在民商事领域的管辖权和相互承认与执行判决问题上制定一项全球性公约⑤，这一提议为海牙国际私法会议所接受，并为成员国所响应。通过谈判，于1999年通过了《民商事管辖权及外国判决公约初步草案》，但是由于与会各国分歧极大，草案难以得到认可。在此情况下，有人提议以“排他性法院选择协议”为管辖依据，制定仅在此领域外国判决的承认和执行的有限公约(Yoav Oestreicher，2008：77)。这一建议为海牙国际私法会议所采纳，2005年《公约》终获通过。

　　(一)《公约》的范围与中国的关切

　　从公约的适用事项来说主要有：一是公约所适用的法律关系是“民商事宜”(Civil or commercial matters)，但实际上主要适用于商事领域，且只适用于企业对企业(Business to Business，B2B)协议。公约第2条不仅排除了婚姻家庭事宜(包括自然人的身份及法律能力、扶养、婚姻和继承等)，也排除了消费者合同和雇佣合同；另外，欧盟2000通过并于2012年修订的《欧盟理事会民商事管辖权及判决的承认与执行的条例》(通称《布鲁塞尔条例Ⅰ》)第24条所规定的专属管辖事项基本被排除在外⑥。

　　对于我国比较关切的知识产权问题，除了著作权和邻接权以外，公约排除了知识产权有效性案件和知识产权侵权案件⑦。而对于著作权和邻接权，由于二者没有行政确权程序，更无须司法审查，而且国际社会在此方面已经达成了不少国际公约，因此，未被排除在公约的适用范围之外。公约广泛排除知识产权问题的适用，极大地缓解了我国在此方面的关切。

　　因排除事项较多，公约的适用范围受到了不少质疑。例如有学者指出，今后通过互联网缔结的在线协议会愈加普遍，而有些协议很难区分是B2B协议还是B2C(Business to Consumer)协议。随着协议数量的大幅增加，将会对公约的适用范围提出挑战(Yoav Oestreicher，2008：77)。但就像1958年订于纽约的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)只是适用于契约性和非契约性事项一样，《公约》将适用范围主要限制于商事领域，能够保证更多缔约国的参与，也能够得到更多商人的认可。

　　二是当事人自愿达成的排他性选择法院协议。根据公约的规定，构成排他性选择法院协议必须具备5个要素⑧：一是根据被选择的法院地法律，当事人之间已达成一个有效的管辖权协议；二是该协议符合《公约》所规定的形式要求；三是协议中指定“某个缔约国的法院”或“某个缔约国的一个或多个特定法院”。根据公约的规定，这种指定实际上就排除了其他国家法院的管辖权；四是当事人所选择的法院在缔约国境内；五是当事人选择法院的目的是为了解决与某一特定法律关系有关的已发生或可能发生的争议。根据公约的规定，除非当事人另有明示约定，由当事人协议选择的某个缔约国的法院或某个缔约国的一个或多个特定法院，应具有排他性效力⑨。由此而言，只要当事人协议指定“某个缔约国的法院”或“某个缔约国的一个或多个特定法院”管辖，则该国法院具有排他性的管辖权。例如，在2015年徐志明诉张义华案件⑩中，双方当事人在《股权转让协议》第7条规定：“协议一经签订，双方不得反悔，如违约则可向蒙古国法院起诉，并有权申请查封Rich Fortune相关财产”。当事人虽然约定争议由“蒙古国法院”解决，根据公约的规定，则只能由蒙古国法院审理该案。

　　三是公约所处理的主要是国际性案件。对于“国际性”的判断，公约规定了两个标准：一是在管辖权方面，公约采纳了排除法，即不管当事人所选择的法院位于何处，如果一起案件中当事人均在同一缔约国居住，并且当事人间的关系以及与争议有关的所有其他因素，均只与该缔约国有关，这一案件就不是公约所调整的国际性案件；否则，一起案件就是国际性的(11)。但如何界定“当事人间的关系”和“与争议有关的所有其他因素”，则由缔约国法院来判断。二是在判决层面，“只要一项外国判决寻求承认和执行”，一起案件就是国际性的(12)。而“外国判决”的判断标准则由被请求国法院界定。这就意味着在管辖权方面的一起非国际性案件，在判决承认与执行领域则可能是国际性案件(13)。

　　与案件的国际性界定标准相一致，《公约》在结构上采用“管辖权+判决的承认与执行”的机制。这种机制将外国判决的承认和执行问题同管辖权问题杂糅在一部法律文件之中，采取了“双重或混合公约”的立法模式。现代多数区域性的条约均采用该机制。“双重公约”模式之所以在区域性条约比较普遍，主要原因是：无论是欧盟还是美洲国家组织，其内部都具有高度的同一性，区域内各国在政治、经济、社会、文化方面具有相同的利益，正是这种共同的利益驱动促使他们加入区域性公约(Yoav Oestreicher，2007：347-348)，而全球性条约则没有此种认同感。因此，前述所提及1999年的《民商事管辖权及外国判决公约初步草案》最终以失败而告终。而《公约》能够取得成功，反映了各国在民商事领域就管辖权和判决的承认与执行达成一个公约的共同期盼。

　　(二)《公约》下法院的权利义务与中国的考量

　　《公约》以三种方式规制了当事人之间的诉讼，即一是被选择法院必须审理协议下的案件；二是未被选择法院必须拒绝审理协议下的案件；三是被选择法院的判决应该得到承认和执行(14)。具体如下：

　　首先，被选择法院的义务和程序。对于被选择的法院来说，如果当事人在协议中指定缔约国的一个或多个法院，则该缔约国的法院对当事人争议的管辖权具有排他性。而且，该享有管辖权的法院不得以争议应由另一国家法院审理为由拒绝行使管辖权(15)。例如，如果中国法院是被选择法院，不管当事人在协议指定中国的某一个法院或指定多个中国法院，中国法院的管辖权是排他性，其他国家法院不得行使管辖权。而且，中国法院不得拒绝行使管辖权。因此，被选择法院行使管辖权既是其权利，也是其义务。但被选择法院行使管辖权有三项例外：一是根据被选择法院地国法，选择法院协议无效；二是涉及诉讼标的或者请求数额的管辖权，不受当事人选择法院协议的影响；三是当事人指定一个或多个法院不影响缔约国法院管辖权的国内分配。以我国为例，国内法院间管辖权的分配属于国内强制法规定，当事人没有选择的空间，因此，公约进行了例外规定。但公约第5(3)(2)条亦赋予了被选择法院的自由裁量权，即“当被选择法院有权自行裁量是否移送某一案件时，应适当考虑当事人的选择。”

　　其次，未被选择法院的义务和程序。由于被选择的法院具有排他性的管辖权，未被选择的缔约国法院就需要中止或者放弃相关的诉讼程序。但公约规定了如下5种例外情形：(1)依据被选择法院所在地国家的法律，当事人选择法院的协议无效；(2)依据受理案件的法院所在地国家的法律，一方当事人缺乏缔约能力；(3)承认该协议的有效性将会造成明显的不公，或者明显地违背法院所在地国家的公共政策；(4)由于当事人所不可控制的特殊原因，当事人不能合理地履行协议；(5)被选择法院已决定不审理该案(16)。但在前述5种情形下，公约并没有明确未被选择法院是否必须行使管辖权，这就使未被选择的法院具有一定的自由裁量权。

　　最后，被选择法院判决的执行程序。被选择法院所作判决的执行程序是《公约》的规制重点。公约关于管辖权的规定仅有3条(第5～7条)，而关于判决承认和执行的条款多达8条(第8～15条)，所涉内容包括承认和执行的判决和审查；拒绝承认和执行的理由；先决问题；损害赔偿；和解协议；需提供的文件；执行的程序以及判决的可分割性。这些规定旨在提升协议选择法院判决的可执行性。

　　公约关于被选择法院和未被选择法院义务与程序的规定，自然会成为缔约国加入该公约的重要权衡因素。以我国为例，加入《公约》所带来的一个比较关切的问题是：我国当事人由于各种各样的原因，会更多地选择或被动选择西方发达国家的法院进行诉讼。而该问题会进一步带来连锁性反应。一方面，由于法律制度、语言和司法制度的不同，我国当事人的利益可能在所选择的法院得不到应有的保护；另一方面，我国又不得不执行外国法院所做出的判决。这种担心有着现实原因。

　　目前，由于法律制度的不健全、司法的公正与效率有待加强等因素，我国法院对外国当事人还很难具有吸引力。以国际社会关于司法独立性的考量为例，在世界经济论坛的《全球竞争力报告2014-2015》(The Global Competitiveness Report 2014-2015)中，我国的司法独立性位居全球排名的第60名。而像英国、荷兰、德国等国家均排名在前15名(17)。而对于争议解决制度的效率，英国位列第5，德国位列第11，美国位列第23；中国近年来排名有所上升，但依旧排在第49位(18)。这种国际报告对我国的司法形象负面影响很大，从而直接影响外国当事人选择我国法院解决争议。尽管如此，中国仍不能以封闭性思维，主张中国法院只解决与中国有关的涉外民商事案件，而应该以开放性的思维，来发展开放性的涉外审判机制。

　　中国作为经济实力雄厚的大国，应以大国的心态看待当事人选择外国法院。正如美国联邦最高法院在M/S Bremen v.Zapata Off-Shore Co.案(19)中所言：“如果我们坚持所有争议都必须适用美国的法律、在美国法院解决的狭隘观念，而不考虑合同如何规定，美国商业和工业就不能得以扩张……而仅仅根据我们的条件、适用我们的法律并在美国法院解决争议，我们也不可能在全球市场和国际水域进行贸易和商业。”(20)对于当代的全球性商事活动，选择法院协议是当事人缔约和从事国际贸易所必不可少的内容(21)。国际商事活动需要尊重当事人的意志。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即每一社会成员依自己的理性判断、管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责(江平、张礼洪，1993：20)。在私法关系领域，由当事人自己决定他们之间的权利义务，自己决定自己的纠纷，不仅符合私法关系的本质，是国际交往的需要，同时也是对人——社会主体的尊重。