内容提要:《中菲仲裁案》仲裁庭于2015年10月,在中国拒绝参加仲裁程序的前提下,作出了其《管辖权和可受理性裁决》(《管辖权裁决》),事实上接受了菲律宾提出的所有十五项诉求,并决定在实质审查阶段分类审查这些诉求。从表面上看,《管辖权裁决》是一份逻辑严密,精心制作的文件。但认真研究,笔者认为裁决存在不同层面的问题和瑕疵。当然这样的结论来自一位中国学者也是预料之中。南海纠纷涉及复杂交错的法律、政治和经济问题,是个典型的屁股决定脑袋的论题。但笔者仍然希望尽可能摆脱情感色彩,从法律逻辑上分析《管辖权裁决》存在的瑕疵。找到了瑕疵,当然才有这篇论文的出现。至于其他学者和专家是否能够同意笔者的分析和观点,则是一个尚待决定的问题。希望关注此问题的专家和学者能够贡献高见。

　　关 键 词:中菲仲裁/海洋法公约/九段线/岛礁主权

　　作者简介:莫世健,讲座教授,澳门大学法学院院长,法学博士。

　　一、绪论

　　菲律宾于2013年1月22日向中国发出“关于西菲律宾海的通知与权利主张说明”(Notification and Statement of Claim on the West Philippine Sea),就中菲在南海,或菲律宾所称的西菲律宾海部分海域和岛屿争议,启动了《中菲仲裁案》。①中国外交部于2013年2月19日向菲律宾提交照会,阐述了“中方在南海问题上的立场和主张”,拒绝接受书面通知并将其退还给菲律宾,②以此拒绝菲律宾的仲裁请求。虽然中国拒绝参加,仲裁庭仍然在时任国际海洋法庭庭长的日本人柳井俊二的协助下成立,并于2013年7月11日在海牙和平宫召开第一次仲裁庭会议。之后发布了程序令,宣布了仲裁初步时间表与程序规则。③中国于2014年12月7日发布《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(简称《立场文件》),再次声明仲裁庭对菲律宾提起的仲裁没有管辖权,中国不接受、不参与该仲裁,并特别强调该《立场文件》的发布不代表中国接受或参与菲律宾提起的仲裁。④2015年7月7日仲裁庭在海牙和平宫就案件管辖权和可受理性问题开庭,同月13日结束。⑤仲裁庭于2015年10月29号就其管辖权问题作出《管辖权和可受理性裁决》(Award On Jurisdiction And Admissibility,简称《管辖权裁决》)。简言之,仲裁庭对于菲律宾提出的15项诉求都没有拒绝,而是采取了三种不同的处理方式。第一,仲裁庭认为它自己对第3,4,6,7,10,11和13项诉求享有管辖权,但其管辖权受到其裁决第400,401,403,404,407,408和410段所阐述的条件限制。⑥第二,仲裁庭认为第1,2,5,8,9,12和14号诉求不是单纯的管辖权问题,只能将来与实体问题一起讨论,即推迟了对管辖权问题的裁决。⑦第三,仲裁庭指示菲律宾进一步澄清第15项诉求,特别是澄清其内容和范围,并决定在将来实体程序中一并审查此项诉求的管辖权问题,即给予了此项诉讼再次陈述的机会。⑧这可以说是菲律宾的全面胜利。事实上,仲裁庭没有因管辖权原因否定菲律宾的任何诉求,且仁慈地给予了菲律宾的重新提交第15项诉求的机会。那些推迟管辖权裁定的诉求实际上获得了实质陈述的机会。

　　不言而喻,南海纠纷和《中菲仲裁案》都是高度敏感的政治和法律交叉问题。⑨笔者粗略的检索了过去两年美国法学期刊和其他英文数据库所刊发的关于南海争端和中菲仲裁的数篇法律论文,发现绝大多数都是美国作者完成,且多数对中国抱质疑和批评立场。⑩反之,如果检索中文期刊论文,则学者几乎异口同声支持中国政府立场。由此可见,南海仲裁已经成为一个典型的屁股决定脑袋的论题。作为一个中国学者,我的价值取向也很明确,即笔者认为仲裁庭的裁决存在不少法理层面需要商榷之处。但同时必须申明,笔者不认为《管辖权裁决》完全一无是处。笔者仅就已经发现问题的裁决部分作出评论。

　　法律逻辑最著名的格言莫过于美国霍姆斯(Holmes)法官的“法律的生命不在于逻辑,在于经验。”(11)霍姆斯法官这里强调了法律中经验的重要性。也可以被视为对那些过分强调法律条文和规定本身的法律条文主义或教义学派过分僵硬立场的回复。但这不等于法律逻辑在任何法律体系中无关紧要。笔者同意霍姆斯对于法律经验的价值判断,但同时认为霍姆斯的原意是强调法律经验和逻辑的结合。而不是以经验取代逻辑。不言而喻,失去了逻辑的法律一定不会是“法律”。反之亦然,缺乏“经验”的法律也就没有生命。