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论适用国际惯例与有法必依的统一
2015年12月30日 10:20 来源:《中国社会科学》(京)1994年第04期 第77-89页 作者:陈 安 字号

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  陈安,1929年生,现为厦门大学政法学院院长、教授、博士生导师,中国国际经济法学会会长。

  本文从理论与实践两个层面就我国在对外经贸往来中适用国际惯例的问题进行了探讨。作者在回顾与辨析关于国际惯例的诸般学说的基础上,提炼和概括出关于这一问题的几个理论要点,并由此出发,以近年来土地开发与房地产经营中出现的混乱现象为例,指出不应将适用国际惯例凌驾于有法必依之上,而应将二者统一起来。文章的末尾,作者就如何理解与实现这种统一表明了自己的见解。

  国际惯例作为法的一种渊源,分属于不同的法学学科和法律门类。有的属于国际公法领域,有的属于国际私法领域,有的属于国际经济法领域,有的属于各国民法、经济法、刑法领域,等等。我们在这里探讨的是属于国际经济法领域的惯例,简称国际经济惯例或国际经贸惯例。

  中国自七十年代末实行改革开放基本国策以来,对外经贸往来迅猛发展。1992年,党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制的改革目标,全方位地对外开放,这就使中国成为国际社会经济生活中更加积极、愈来愈活跃的一员。建立社会主义市场经济,涉及经济基础和上层建筑的许多领域,需要有一系列相应的体制改革、政策更新和法律调整,才能使中国在更大的广度和深度上参与和拓展国际经贸往来,充分利用国际市场经济所提供的各种资源和机遇。正是在这样的历史条件下,人们日益强调:中国为推进改革开放大业而采取的各项措施,应当更加注意“参照国际惯例”,“适用国际惯例”,或“与国际惯例接轨”。

  本文拟紧密结合当前中国的实际,对有关国际经贸惯例的若干理论问题加以探讨。

  一、关于“国际惯例”的诸般学说

  早在九年以前,即1985年,中国就在《涉外经济合同法》中针对国际惯例的适用原则作出明确的法律规定:“中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。”次年,在《民法通则》中进一步载明:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”1992年颁布的《海商法》再一次重申了同样的适用原则①。

  关于“国际惯例”一词的内涵,在法律文件的提法上和学者们的论述中,见仁见智,迄今似尚无举世公认、完全一致的界说。

  《国际法院规约》第38条规定:国际法院在裁判中可以适用“国际习惯”(International custom),这种习惯,就是“有证据表明已被接受为法律的一般惯常做法”(general practice)②。

  英国学者劳特派特(H.Lauterpacht)修订的《奥本海国际法》在“绪论”中专设一目,阐明“习惯(custom)与惯例(usage)的区别”,认为“习惯不应与惯例相混淆。……如果某种行为的一种明显和继续的惯行(habit)是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念之下形成的,国际法学者就说这是习惯。另一方面,如果某种行为虽然形成一种惯行,但却没有这种行为按照国际法是必需的或正当的信念,国际法学者就说这是惯例”③。据此,在形成的时间上,惯例先于习惯;而在约束力的层次上,惯例低于习惯,习惯是由惯例“上升”而成的。

  但是,紧接上述正文之后,同书同页却加上一条注解,指出:“国际法上的习惯与惯例的区别并非尽如正文所说明的。例如,霍尔(Hall)说过“这种习惯从此形成为一个确定的惯例。’”④。据此,则惯例之形成后于习惯,而惯例之约束力应高于或优于习惯,惯例是由习惯“上升”而成的。简言之,上述两种见解正好是截然相反的。

  美国学者布莱克(H.C.Black)编纂的《法学辞典》问世一百余年来,历经五度修订。其中,将“习惯与惯例”(Custom and usage)合并立目,并统一解释为“惯例或人们的惯常做法(practice),……具有强制力;在与它有关的场合或事项上,具有法律约束力。”但是,在同一条目中又补充说:“惯例[辨义](Usage distinguished):‘惯例’是一种重复的行为,它不同于习惯,后者是产生于此种重复行为的法律或一般规则。可以有尚未形成习惯的惯例,但如无惯例伴行或先行,就不能形成习惯。”⑤在这里,就其合并立目和统一解释而言,显然是将“习惯”和“惯例”作为同义语看待,二者的法律地位及约束力属于同一层次;但就其补充“辨义”而言,却又将两者作为异义语看待,二者的法律地位及约束力就有高低强弱之分。

  日本学者皆川洸认为:“国际习惯,是指国际间业经确立的一般惯例。这些惯例已被证明具有法律义务之意义,且正在实践中使用。其实,国际惯例并不是法律义务,而主要是出于国际礼让和方便的考虑而加以引用。在承认业经确立之一般国际惯例时,……即已存在着承认其法律意义的推定。”⑥这段论述,显然是针对前述《国际法院规约》有关规定所作的诠解。

  在中国,1929年国民党当局颁行的《民法》中明文规定:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”⑦在这前后的“司法解释”和“判例”中,“习惯”一词常与“习惯法”、“习惯法则”、“惯例”等混合使用或交替使用。值得注意的是这样的表述和说明:“习惯法之成立须以多年惯行及普遍一般人之确信心为其基础。”“习惯法则应以一般所共信不害公益为要件。否则,纵属旧有习惯,亦难认为有法的效力。”⑧

  在台湾的中国学者张镜影先生认为:“习惯乃指多数人对同一事项,经过长时间,反复而为同一之行为也。因此,习惯是一种事实上的惯例。”“习惯经国家承认时,则成为习惯法(Customary Law)”。“民事采用之习惯,其必备之要件有五:一须有习惯之存在;二须为人人确认其有法之效力;三须系为法令所未规定之事项;四须不背于公共秩序与善良风俗者;五须经国家明示或默示承认者。”⑨在张先生看来,习惯只是一种客观存在的事实,其所以具有“法之效力”,则来源于“人人确认”与“国家承认”这两大前提要件。这种观点,符合实际,颇有见地,值得称道。

  国际法著名学者王铁崖教授认为:“惯例”一词,有广义与狭义之分:广义的“惯例”包含“习惯”在内。通常外交文件上所称“惯例”,既包含已经具有法律约束力的“习惯”,也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例之类。换言之,“国际习惯”与狭义的“国际惯例”,两者之间的区别,就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力。”⑩王先生关于“广义的惯例”的见解,在一定程度上突破了前述劳特派特修订本见解所设定的狭窄框架,比较切合实际,颇具启迪意义。

  国际私法著名学者韩德培教授认为:“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”他强调:“国际惯例只有经过国家认可才有约束力。”同时指出:在国际私法领域,国际惯例可大别为两类,一类是无需经过当事人选择,大家都必须遵守的惯例,如“国家财产豁免”原则;另一类是只有经过当事人选择,才对他们有约束力的惯例,如“国际贸易术语解释通则”。前一类是强制性规范,后一类是任意性规范。我国在处理涉外民商事法律问题时,除应遵守我国法律以及我国与有关国家订立的条约外,“在维护主权和平等互利的原则下,也参照国际惯例和习惯。”(11)在参照适用国际惯例时,大力强调维护国家主权与国家认可原则,是韩先生上述见解的一大特色,颇能发人深思。

  国际经济法著名学者朱学山教授认为:“惯例是从习惯来的”。一旦有了习惯,人们往往会按照习惯行事,并逐渐觉得应当如此行事,愿意相约遵守,于是习惯便发展成为惯例。此时或此阶段的习惯,不但具备了“物质因素”,即客观上存在的、长期重复发生的行为,而且具备了“心理因素”,即人们主观上普遍觉得理应如此,理应遵守这些习惯,这就叫作有了“法的确信”。“习惯具备了这两个因素,就不再是一般的习惯,而是转化成为具有法律效力的惯例了。可以说,惯例是在法律意义上取得了法律效力的习惯。”(12朱先生强调的是:惯例来自习惯而又高于习惯,此种见解,与前述霍尔的见解可谓不谋而合,而其阐述和论证,则远比霍尔明快、透辟,令人耳目一新!

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