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国内法律发现研究述评
2015年07月09日 14:56 来源:《法律方法》(济南)2014年第2014第16卷期 第481-491页 作者:赵玉增 字号

内容摘要:

关键词:法律发现/国内研究/述评

作者简介:

  作者简介:

  赵玉增,山东泰安人,山东大学法学院博士生,青岛科技大学法学院教授,主要从事法学理论、法律方法论研究

  内容提要:

  法律发现是一种客观存在。不论是英美法系还是大陆法系,法官判案都需要进行法律发现。国内法律发现研究是随着我国法律方法论研究的兴起而逐步引起学界关注的。已有的法律发现研究文献主要关注于法律发现的三个基本问题——什么是法律发现?如何进行法律发现?以及从哪里发现法律?另外,也有研究文献分析、阐释了法律发现的价值、属性、路径、方法、规则、规制等问题,但面向实践的法律发现研究仍十分缺乏。国内法律发现研究应当紧密结合中国的司法实践,探讨法律发现的实践应用,从而将国内法律发现研究推向深入。

  关 键 词:

  法律发现/国内研究/述评

  标题注释:

  山东省社科规划研究项目“法院审判中法律适用方法研究”(项目编号11CFXJ19)。

  “法官从何处获得他们所适用的规范呢?”这是波斯纳在《法理学问题》开篇就提出的一个问题。①法律发现是一个客观存在,是欧美法学家的一个常用术语,但我国学界对其关注比较少也较晚。国内法律发现研究是随着我国法律方法论研究的兴起才逐步引起学者们关注的,梳理国内法律发现研究,既可以对比、反观国内法律发现研究与国外研究的差异,也能在分析、梳理中得到些许启示,从而推进国内法律发现研究走向深入。

  一、研究概况

  国内法律发现研究是伴随着国内法律方法论研究的兴起而出现的。我国的法律方法论研究,最早可追溯至上世纪80年代中后期。②进入本世纪,法律方法论研究逐渐成为法学研究中的“显学”,取得了长足的发展。主要表现在:以法律方法或法学方法以及以某种法律方法为篇名的研究论文由本世纪初年均50~100篇发展到近年的200~250篇,而以法律方法或法学方法以及以某种法律方法为关键词的研究论文更是由本世纪初的年均200篇左右发展到近年的1000篇左右。概观我国的法律方法论研究,不难发现其研究重点大致经历了从法学方法到法律方法、从法律解释到法律推理、从法律推理到法律论证、从法律论证到法律修辞等几个阶段;③研究内容日渐丰富,从法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等传统法律方法逐步扩展至法律类比、法律修辞、法律拟制等法律方法;研究领域逐步从法理学、法律逻辑学扩展至宪法学、民法学、刑法学等部门法学;从关注法律方法具体内容的研究到关注法律方法自身理论问题的研究,进而到法律方法课程意识、学科意识的觉醒。④但总体来看,学者们对传统法律方法更多关注的是法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量等,而对作为法律方法逻辑起点的法律发现则关注较少。在中国知网,以“篇名”为检索项,分别输入“法律解释”、“法律推理”、“法律论证”、“利益衡量”、“法律发现”等检索词,得到的检索记录分别是1221、396、346、386和266条;而以“关键词”为检索项,得到的检索结果分别是4040、1178、887、1185和189条。⑤可见,学界对法律发现的研究相对较少。

  就学术著作而言,以法律方法、法学方法为题名或者以法律解释、法律论证、法律推理等为题名的学术著作已相对比较丰富,但以法律发现为题名的学术著作则少之又少,夏婷婷的《唐代拟制判决中的法律发现——对唐代判词的另一种解读》(中国社会科学出版社2012年版)是目前能检索到的唯一一部书名中含有“法律发现”的学术著作;深圳罗湖区人民法院编写的《裁判与发现:罗湖法院典型案例评析》(人民法院出版社2012年版)书名虽涉及了裁判中的发现问题,但主要阐释的是裁判案例背后所蕴涵的法理。即便是含有“法律发现”内容的学术著作也是少之又少,如吴庆宝的《法律判断与裁判方法》(中国民主法制出版社2009年版)只是在第七章谈到了“法律规范类型的识别与适用”;郭卫华主编的《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》(法律出版社2005年版)主要探讨了法官适用法律的解释方法、漏洞补充方法、法律推理方法,只是在第七章提到了“法律选择方法”和第十二章“法律方法在裁判文书中的展示”中提及了“对法律的发现、推敲与取舍”等内容,并未将法律发现单列一章。就法律方法论的传统学术著作而言,也很少有将法律发现单列一章的,如杨仁寿的《法学方法论》、黄茂荣的《法学方法与现代民法》、林立的《法学方法论与德沃金》等都没有将法律发现单列。只是近年来,随着法律方法论研究的逐步推进,新近出版的一些学术著作才开始逐渐把法律发现单列一章或一节进行阐释,如沈志先主编的《法律方法论》(法律出版社2012年版)列有“法律事实的发现”一章;陈金钊主编的《法律方法论》(中国政法大学出版社2007年版)中,首次将“法律渊源与法律发现”合设一章;在其与他人合著的《法律方法论研究》(山东人民出版社2010年版)中将“法律发现的方法”单列一章;在其最新主编的《法律方法论》(北京大学出版社2013年版)一书中,也将法律发现单列一章,且排在了法律解释、法律论证、利益衡量等法律方法之前,等等。总之,直到目前,国内还没有系统阐释法律发现的学术专著,系统化的法律发现研究还比较缺乏。

  二、研究内容

  就已有的法律发现文献来看,大多涉及了法律发现的三个基本问题——什么是法律发现?如何进行法律发现?以及从哪里发现法律?也有的研究文献谈及法律发现的属性、价值、路径、方法、规则及规制等问题。

  (一)关于法律发现的概念

  现有法学类工具书中找不到专门的“法律发现”词条,这说明法律发现还没有成为学界所普遍接受的一个法学概念,同时也说明分析、界定法律发现概念之必要。多数学者认为法律发现是一个“舶来品”,是欧美法学家常用的法律术语。⑥陈金钊教授认为,法律发现有时也被人们称之为法律方法。⑦现在看来,法律发现只是诸多法律方法中的一种,其提出的法律发现是司法过程中首先要使用的法律方法之论断⑧——对于提升对法律发现重要性的认识具有重要意义。郑永流教授则认为,法律发现有多种含义:一是指法律产生的方式;二是指法律获取;三是指与法律适用有本质区别的一种法律应用活动;四是指与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。⑨在这一界定中,我们看到了立法意义上的法律发现与司法意义上的法律发现之别。

  对法律发现有代表性的定义还有:“所谓法律发现就是在适用法律的过程中,适用法律者从现行法源中找出那些能够适用于当下案件的法律规范或解释性命题(法律原则)、或者在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。”⑩“所谓法律发现,是指在司法裁判活动中,在不违反法律原则的情况下,适用法律者于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择能够作为待决案件之裁判根据的裁判规范以及在没有明确的裁判规范可以直接适用时,能动地进行创造性的造法的方法和活动。简言之,法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。”(11)“法律发现是指法官在审理案件的过程中,如何找到与案件事实相符的法律,即个案如何适用法律,从而获得正当的案件裁判。”(12)“法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。”包括找寻、选择、补充、解释、确定等,举凡与裁判大前提确立相关的一切活动,尽可归结为法律发现。(13)“司法中的法律发现是指法官为了解决具体案件而寻找法律原则和规则的活动以及所使用的方法。”(14)“法律发现是西方法学家惯用的术语,是指在特定的制度内用以发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。”(15)

  上述对法律发现概念的界定,尽管表述有所不同,但其基本内涵是一致的,即大都将法律发现视为法律适用过程中的“找法”活动、环节及方法,其所言的法律发现都是司法意义上的法律发现。也有学者从立法和司法两个视角来界定法律发现,如“法律的发现是指立法者、司法者着眼于调整社会关系或解决具体纠纷的需要,根据法理、社会伦理道德、个人的价值理念与经验等,发现一般规则与具体适用规则的法学方法论。”(16)“法律发现……这个概念可在立法和司法两种意义上运用。从立法意义上看,法律发现和法律创制是对立的;从司法意义上看,法律发现在不同的语境下又有不同的含义。一种是普通法语境下关于法官作用的理论争论:法官在判案过程中是在发现法律还是在制定法律,法律发现另一种含义是法律方法论意义上的,被认为是法律方法的一种,即是法官应用法律的一种活动。”(17)笔者赞同法律发现作为一个概念,既可在立法意义上使用,也可在司法意义上使用。立法意义上的法律发现,指立法者在立法活动中,寻找、制定用于调整人类某种行为的抽象法律规则的活动及其方法;司法意义上的法律发现,指司法者遇到待决案件时,寻找用于裁判当下案件的法律原则、法律规则等裁判规范的活动及其方法。

  (二)关于法律发现的必要性

  法律发现的必要性,也就是回答法官为什么要进行法律发现的问题。陈金钊教授2001年2月26日发表在《人民法院报》上的《法官缘何要发现法律》和翌年发表的《司法过程中的法律发现》,对此给出了比较详尽的回答,指出法律发现是法学方法论的重要组成部分,是法官针对个案理解、解释、适用法律的过程;法官之所以需要发现法律,乃是因为只有通过法律发现、法律解释、漏洞补充等方法才能构建适用于案件的裁判规范(或审判规范)。(18)再如彭迅扬、郑光西的《对法律发现之属性和价值的发散思考》和陶能泽的《对法律发现的基本属性和价值的探讨》,提出法律发现可以弥补刚性立法的不足,具有价值附随性、一般个案之普适价值、疑难个案之特殊价值等属性;(19)魏胜强的《有关“法律发现”的几点思考》,在介绍法律发现含义的基础上,提出司法过程中之所以需要发现法律,原因在于法律的庞杂性、法律解释的特性和法律本身的不确定性;(20)王玉洁的《有关法律发现的再思考》,在考察法律发现概念及其历史发展的基础上,回答了法律发现的必要性等问题;(21)吴励的《法官发现法律的必要性》则再次阐释了法官为什么需要发现法律和从哪里发现法律的问题;(22)于明辉、朱海舰的《论法律发现在我国适用的必要性及法律依据》,则在限缩法律发现外延的基础上,认为法律发现在我国适用的必要性有二:一是法律漏洞的存在;二是法官不能拒绝裁判,法官适用法律发现方法裁判案件的法律依据是法官享有的审判权,(23)等等。法律发现是一个客观存在,法律发现的必要性可以从多个角度来回答。一言以蔽之,法官判案不能枉法裁判,更不能无法而判,法官判案需要寻找裁判案件的法律依据——这就是法律发现。

  (三)关于法律发现的方法

  可能有人会问:法律发现本身就是一种法律方法,怎么还有法律发现的方法?答案是肯定的,这既源于方法本身的层次性,也源于法律发现确实有自身的一些方法。陈金钊教授的《拯救被误解、误用的法律——案说法律发现方法及技术》,结合“火车不是机动车”的一起工伤认定案件,探讨了法律发现的方法、技术问题。(24)傅成保的《法官如何发现法律——裁判释法略论》,提出了具有方法意义的法律发现的基本要求:公开;合法;客观,具体;简明;即时、准确。(25)王瑞君的《法官如何发现法律——从一起刑事案件空白罪状的寻找与解读谈起》,结合一起刑事案件探讨了罪刑法定原则下法官如何发现法律。(26)孙海龙、董依铭的《法律发现理论的发展进路——简论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服”审判方法》,提出司法过程中法官发现法律,不但要发现形式的法,更要发现实质的法。(27)刘治斌的《司法过程中的法律发现及其方法论析》,认为法律发现是法律适用者从现行法源中找出适用于当下案件的法律规范或解释性命题(法律原则)、或者在没有明确的法规范或解释性命题可适用的情况下,进行漏洞填补或自由造法的活动。(28)邱爱民的《论法律发现及其方法》,将法律发现具体分为“比较适用方法”、“冲突解决方法”、“法律解释方法”、“漏洞补充方法”、“利益衡量方法”等,给人一种法律发现可以囊括其他法律方法的感觉。(29)李永红的《论法律发现与裁判方法》,提出法律发现之于裁判方法主要包括:(1)理解法律与识别法源;(2)感知事实与事实归类;(3)在个案事实与法律规范的往返互动中发现据以裁判个案事实的法律规范,这又包括“解释法律”、“选择规则”、“填补漏洞”等方法。(30)在笔者看来,现有文献对法律发现方法的分析、阐释还很不够,一些学者提出的一些法律发现方法主要是结合个案提出的,还不够系统、深入,这方面的研究有待推进。

  (四)关于法律发现的路径

  路径分析方法是一种分析封闭理论中各个变量之间具有的因果和非因果线性关系的多变量分析法。探讨法律发现的路径问题,并不是要照搬社会学中的路径分析方法,建构、分析法律发现的回归方程,而是要借助“路径”这一概念,来描述法律发现在司法实践中的大致过程及方向。这方面的研究文献有:

  孙茜的《循着法律发现的路径——司法方法的视角》一文,在反思法官办案思维现状的基础上,提出探索法官法律发现路径的必要性,认为不同审级的法官,法律发现的路径也不同:一审法官主要在制定法中发现法律,也可在判例中发现法律;二审法官主要担负着法律适用的审查指引一审、确立规则、承担法制统一的责任;一审法官发现法律的路径是明晰的,二审法官发现法律的路径是模糊的。(31)胡卉的《法律发现与法律适用》一文,以一起协议离婚案为例,解读了法律发现的路径:“识别”—“效力认定与规则选择”—“法律解释”—“司法判决”。(32)鲁国秀的《法律发现:法律漏洞补救的重要法律方法》一文,将法律发现视为法律漏洞补救的一种法律方法,论证了法律发现的必然性、途径、效力、及其限制问题。(33)宋炉安的《法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点》和《行政诉讼中的法律发现》两篇文献,则以我国行政诉讼实践为对象,分析了行政诉讼中法律发现的途径。(34)在笔者看来,法律发现的路径只能进行大致的描述,可以把法律发现的路径概括为:阅读案件事实←→概括案件事由←→针对案件的部门法识别←→从法律规范到裁判规范,而各路径间之所以用“←→”而不是“←→”,是为了说明前后相继的两个路径之间及其所有路径相互之间,都不是从“前”到“后”的单向的简单位移,而是互动的、双向的互动交流,即法律发现之“目光往返流转”。

  (五)关于法律发现的场所与情形

  法律发现的场所主要指法官进行法律发现时从哪里发现法律;法律发现的情形则是指经过法律发现后发现法律的具体情形。已有的研究文献,对这两个问题的研究比较深入,也比较全面。

  陈金钊教授的《司法过程中的法律发现》,指出依照法治原则,法官首先应从正式法源中发现法律,只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但严重背离个案正义时,才可在非正式法源中寻找答案;(35)同年发表的《司法过程中的法律方法论》,指出法官发现法律有三种情形:一是发现了明确的法律;二是发现了模糊的法律;三是发现了法律的空缺结构。(36)池海平的《法律发现——司法过程中使用的一种法律方法》,将法律发现视为司法过程中首先使用的方法,法官在发现、识别法律时可能出现四种情形:(1)发现与当下案件相吻合的法律规范;(2)发现与当下案件大致吻合的模糊的法律规范;(3)发现多个适用于当下案件的法律规范;(4)找不到与当下案件相关的法律规范。(37)在笔者看来,如果正式法源与非正式法源的划分能够成立的话,则法律渊源就限定了法律发现的大致场所。一般而言,法官遇到案件进行法律发现时,应先到正式法源中去寻找。但正式法源不再是一个全面的、详尽的、在逻辑上自洽的规范体系,(38)不可能回答法院面对的全部问题,当在正式法源找不到裁判案件的规则时,或找到了多个不一致的法律规则时,就需要到非正式法源中去寻找裁判案件的依据。这既是制定法的不完整性、不自洽性使然,也是防止法官独断专行、枉法擅断的要求,更是现代法治的必然要求。应该说,正式法源与非正式法源结合起来,共同构成法律发现的大致场所。

  (六)疑难案件中的法律发现

  王宏选的《疑难案件及其法律发现”和“疑难案件法律发现的渊源、模式和机制》,在阐释疑难案件和法律发现涵义的基础上,提出疑难案件中的法律发现主要包括两方面的内容:一是从何处发现法律;二是如何发现法律,疑难案件的法律发现涉及“法”、“理”、“情”三个方面。(39)刘星的《法律发现与法律的确定性》,提出法律是有确定性的,但法律的确定性只是一种有限度的确定性,从法律发现的角度看,法官在面临疑难案件“找法”的过程中,可能会发现规则的冲突与含糊,抑或是法律漏洞,此时法官会利用解释规则,推理出或从道德风俗、习惯中创造出适用于案件的裁判依据,会滋生法律的不确定性,但这种不确定性是可以受到限制的,表现在:(1)法官寻找法律的过程不是恣意的;(2)法官每一次对法律的发现,都会进一步促进法律的确定性。(40)

  唐文的《职业法官发现法律之路——从疑案裁判个案到指导性案例的升华》,则提出只有疑难案件的裁判才需要发现法律,并对法律发现进行了法理分析、宪政分析和社会学分析,但法律发现的实践过程并不乐观,需要从激励法律发现的主体、重视法律发现的方法、管理法律发现的成果、确保法律发现的实效等四个方面对法律发现进行规制。(41)石东洋的《论基层法官的法律发现》,指出在法律表意的系统内,或有规范而无事实指向或有事实而无规范指向,在出现后者的情形下,司法裁判过程分为规则引导下的事实构建和规则解释阶段,法官需要在这个过程中发现法律,需求个案裁判的正当性结论。(42)而李永莉的《民间规则与司法中法律的外部发现》,提出法律的外部发现是一种狭义的法律发现,这其中民间规则可以作为法律外部发现的场域,并分析了民间规则运用于法律的外部发现的条件、程序及价值等问题。(43)

  (七)古代法律发现问题

  管伟的《试论中国古代法律发现的原则和方法》,认为尽管中国古代的法官群体无法与现代意义上的法律职业共同体相比拟,但“情罪相符”前提下的“引断允协”的司法要求,同样要求他们要慎重地在庞杂而众多的法律资料中进行“法律发现”,并在规则的发现过程中形成了较为一致的思路与方法,姑且称为法律发现的原则和方法,主要包括:原名分原则;区分“刑名”与“钱谷”;权变的原则;对相互抵触的规则选择的实用性方法;被严格限制的法官造法原则:类推与比附;从事实中发现规则等。(44)钱锦宇的《清代刑案审谳的法律发现》,以清代刑部的判例为分析对象,指出清代司法官往往通过法律识别、法律解释、比附类推、援引概括性禁律和成案等法律发现的独特技术来塑造法律推理的大前提,呈现出“罪罚相适”的观念、案件事实生成的可疑性、运用成案进行法律论证,以及回归严格规则主义的特点。(45)张斌的《民国时期司法中的商业惯例与法律发现——基于〈上海商事惯例〉的法社会学分析》,通过《上海商事惯例》提出,在法律无明确规定的情形下,法官可借助习惯事实进行法律的发现,其虽是法官造法,但绝不是法官主观之擅断,是在遵循一定的法秩序前提下的规则探求活动。(46)

  (八)法律发现的思维问题

  陈征楠的《法律发现中的类比推理》,提出在法律的世界里存在着规范内涵,这种规范内涵虽不是形式意义上的法律渊源,但构成了法律人的意义网络和价值背景,是法律发现过程中不容忽视的因素,法律发现要实现对规则字面含义的超越和向规范内涵的回溯离不开类比推理,所以类比推理是法律发现的核心方法。(47)李其瑞、王国龙的《论类推思维在法律发现当中的地位——以孙斯坦有关类推思维思想为中心的考察》,赞同孙斯坦提出的类推思维是法律发现过程中最主要的方法之一的观点,并对之进行了阐释。在法律发现过程中,借助于孙斯坦提出的“未完全理论化协议”,可以实现类推思维中生活事实与法律规范之间的相互对应、调适和同化,由此类推思维也是实现民主司法的一种法律思维方式。(48)王卿的《类型思维在法律发现当中的地位——以考夫曼的类型思维思想为中心的考察》,则在详细解析考夫曼类型思维和等置法律适用模式的基础上,提出在法律发现的过程中,类型思维是一种综合了直观和类推、设证、归纳及演绎四个程序的综合论证过程,具有直观性、建构性、整体性和创造性的特点,类推的等置法律思维模式在法律发现中居于核心地位。(49)董书萍的《法治、社会转型与法律发现的思维模式》,提出传统法学(包括大陆法系、普通法系)将逻辑涵摄视为法律发现的核心技术,但逻辑涵摄不是法律发现的全部,在社会转型期,美国现实主义法学和欧洲的自由法学运动将“直觉”引入法律发现,直觉思维可以发现、悟出新东西,但须依靠逻辑的力量让人们接受,法律发现理应是直觉与涵摄二元并存互动的复杂结构。(50)

  (九)法律发现的其他问题

  国内学者还探讨了法律发现的其他问题。如陈遥的《法律发现、证立的范围及其区分》,提出应当区分法律发现与法律论证,二者虽有联系,但又是互不干涉的两个阶段,一个法律论证可以有多个法律发现;同样,一个法律发现也可以有多种法律论证方式,坚持二者的区分,是法律方法论的一大进步。(51)吕芳的《关于法律发现的文化溯源》,则探讨了法律发现的文化渊源,指出西方对公平、正义的一贯追求,特别是自然法的一再复兴,使得他们运用法律的裁判过程,变得越来越技术化和细化,逐步形成了运用科学的、程式化的严格方法来约束法官的法律发现过程,而中国则缺乏这样的传统,在现有的法官模式下,法官不需要太多的法律发现技能,更需要对事实的审查能力,即证据的发现。(52)姜福东的《法官在法律发现过程中的价值》,提出由于法律规则具有可辩驳性、可击败性,法官发现法律需要发挥能动作用,去“核名实”、“辨异同”,所以,既不能过分抬高制定法文本在司法过程中扮演的角色,也不可过分低估法官在法律发现过程中的能动作用。(53)赵文群的《法律发现:发现“活的法律”》,则提出不仅要研究法官的法律发现,也要研究律师的法律发现,并分析了法律发现之法律解释、漏洞补充、冲突选择等方法。(54)张志文以“法律发现”为题名的多篇文献主要对法律发现进行了理论上的流派化分析。(55)

  还有不少的研究文献虽未以法律发现为篇名,但文献内容涉及了法律发现问题,如安克明、李伟的《为司法拓出微观论证的法理学视界——全国法律解释与法律论证研讨会综述》(《人民法院报》2001年6月11日);谢晖的《论法律事实》(《湖南社会科学》2003年第5期);陈金钊的《法律渊源:司法视角的定位》(《甘肃政法学院学报》2005年第6期)、《法律方法论体系的“逻辑”问题》(《政法论丛》2008年第4期)和《法律方法的界分及其实践技艺》(《法学》2012年第9期);李安的《裁判形成的思维过程》(《法制与社会发展》2007年第4期);吴庆宝的《法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角》(《法律适用》2007年第9期);李安、乐国安的《法律推理前提如何获得——以法律心理学为考察视角》(《法律科学》2008年第2期);王洪的《法律逻辑研究的主要趋向》(《哲学动态》2009年第3期),等等。

  三、一点思考

  可以说,已有的国内法律发现研究文献关注法律发现的三个基本问题——什么是法律发现?如何进行法律发现?以及从哪里发现法律?也关注到了法律发现的价值、属性等本体问题和路径、方法、规制、机制等技术问题,还有学者结合疑难案件展开法律发现研究,分析古代判决中的法律发现,法律发现与类推推理、类型思维之间的关联,法律发现与法律推理、法律论证、漏洞补充、利益衡量等法律方法间的关联问题。但不无遗憾的是:如同我国整个法律方法论研究在经过二三十年的发展取得了令人称道成绩的同时,似乎进入了“瓶颈”制约期,法律方法论的主题话语已被法律修辞所取代,面向实践的法律方法研究更是十分缺乏,使得具有工具属性的法律方法不能为司法实践提供有力指导。作为法律方法之一的法律发现亦是如此,尽管学者们探讨了法律发现的方法、途径、场所、规则等问题,但主要还是一种理论上的探讨,面向审判实践的法律发现研究仍比较缺乏。以法律发现的规则研究为例,已有的研究主要集中在法律发现的冲突规范选择上,提出了上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律发现的规则,但在笔者看来,这些法律冲突规范选择规则,不是法律发现的规则,而是通过法律发现——发现了冲突的法律规范,进行选择适用时所应遵循的规则,法律发现的规则应聚焦于法律发现过程本身。由是观之,国内法律发现研究还需要继续走向深入,更需要直面司法实践,从而将法律发现研究推向深入。

  注释:

  ①[美]波斯纳:《法理学同题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第11页。

  ②笔者在《当代中国法律方法论研究发展及现状:一个简要述评》提出,我国的法律方法论研究起始于上世纪80年代,其主要标志是出现了以“法律方法”为篇名的研究论文。但当时学者所言的法律方法,主要是指运用法律手段经济组织的经济活动进行管理,难与当下学界所言的法律方法相契合。沈宗灵先生的《法律推理与法律适用》(载《法学》1988年第5期)一文,可看做是能与当下法律方法论研究意蕴相契合的肇始之作。

  ③我国法律方法论研究始于对法律解释的关注,继而先后相对比较关注过法律推理、法律论证、利益衡量、法律修辞等,其中法律解释一直受到学界的持续关注。这里所说的从法学方法到法律方法、从法律解释到法律推理、从法律推理到法律论证、从法律论证到法律修辞只是对我国法律方法论研究发展脉络的一个大致概括,未必恰切、全面,

  ④2011年12月23日,教育部、中央政法委联合印发的《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》明确提出:“加强校内实践环节,开发法律方法课程,搞好案例教学,办好模拟法庭、法律诊所等”。

  ⑤检索日期为2014年2月22日。

  ⑥陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期;胡君:《法律发现之概念解析》,载《求索》2009年第2期,等。

  ⑦陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。

  ⑧陈金钊:《司法过程中的法律方法论》,载《法制与社会发展》2002年第4期。

  ⑨郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。

  ⑩刘治斌:《司法过程中的法律发现及其方法论析》,载《法律科学》2006年第1期。

  (11)胡君:《法律发现之概念解析》,载《求索》2009年第2期。

  (12)高其才主编:《法理学》,清华大学出版社2011年版,第310页。

  (13)邱爱民:《论法律发现及其方法》,载《西南政法大学学报》2006年第3期。

  (14)任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版,第371页。

  (15)夏婷婷:《唐代拟制判决中的法律发现》,吉林大学2010年博士论文。

  (16)赵学升:《法律的发现之探寻》,载《法律适用》2006年第5期。

  (17)郭忠:《法律发现与法律渊源》,载《天中学刊》2007年第6期。

  (18)陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。

  (19)彭迅扬、郑光西:《对法律发现之属性和价值的发散思考》,载《温州大学学报》2006年第5期;陶能泽:《对法律发现的基本属性和价值的探讨》,载《安徽职业技术学院学报》2007年第1期。

  (20)魏胜强:《有关“法律发现”的几点思考》,载《理论探索》2008年第2期。

  (21)王玉洁:《有关法律发现的在思考》,载《佳木斯教育学院学报》2011年第12期。

  (22)吴励:《法官发现法律的必要性》,载《湖北警官学院学报》2012年第1期。

  (23)于明辉、朱海舰:《论法律发现在我国适用的必要性及法律依据》,载《山东审判》2005年第6期。

  (24)陈金钊:《拯救被误解、误用的法律》,载《法律适用》2011年第2期。

  (25)傅成保:《法官如何发现法律》,载《法制与社会》2009年第2期。

  (26)王瑞君:《法官如何发现法律》,载《山东警察学院学报》2007年第4期。

  (27)孙海龙、董依铭:《法律发现理论的发展进路》,载《法律适用》2006年第10期。

  (28)刘治斌:《司法过程中的法律发现及其方法论析》,载《法律科学》2006年第1期。

  (29)邱爱民:《论法律发现及其方法》,载《西南政法大学学报》2006年第3期。

  (30)李永红:《论法律发现与裁判方法》,载《法治论坛》2007年第8辑。

  (31)孙茜:《循着法律发现的路径》,载《当代法学论坛》2006年第1辑。

  (32)胡卉:《法律发现与法律适用》,载《法制与经济》2011年第6期。

  (33)见鲁国秀:《法律发现:法律漏洞补救的重要法律方法》,载《云南财经大学学报》(社科版)2011年第5期。

  (34)宋炉安:《法律发现的实证分析》,载《行政法学研究》2005年第4期,或宋炉安:《行政诉讼中的法律发现》,载《“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法研究会2005年年会论文集》(2005年8月15日)。

  (35)陈金钊:《法官缘何要发现法律》,载《人民法院报》2001年2月26日,第B01版;陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。

  (36)陈金钊:《司法过程中的法律方法论》,载《法制与社会发展》2002年第4期。

  (37)池海平:《法律发现——司法过程中使用的一种法律方法》,载《政法论丛》2009年第3期。

  (38)[美]博登海默:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第442页。

  (39)王宏选:《疑难案件及其法律发现》,载《法律方法》(5),山东人民出版社2006年版;王宏选、张麦昌:《疑难案件法律发现的渊源、模式和机制》,载《求索》2006年第3期。

  (40)刘星:《法律发现与法律的确定性》,载《知识经济》2010年第5期。

  (41)唐文:《职业法官发现法律之路》,载《判例与研究》2011年第4期。

  (42)石东洋:《论基层法官的法律发现》,载《山东审判》2013年第1期。

  (43)李永莉:《民间规则与司法中法律的外部发现》,载《甘肃政法学院学报》2011年第3期。

  (44)管伟:《试论中国古代法律发现的原则和方法》,载《法律方法》(8),山东人民出版社2009年版。

  (45)钱锦宇:《清代刑案审谳的法律发现》,载《法律方法》(9),山东人民出版社2009年版。

  (46)张斌:《民国时期司法中的商业惯例与法律发现》,载《民间法》(2011),济南出版社2011年版。

  (47)陈征楠:《法律发现中的类比推理》,载《华南师范大学学报》(社科版)2009年第3期。

  (48)李其瑞、王国龙:《论类推思维在法律发现当中的地位》,载《山东警察学院学报》2010年第3期。

  (49)王卿:《类型思维在法律发现当中的地位》,载《贵州警察学院学报》2012年第5期。

  (50)董书萍:《法治、社会转型与法律发现的思维模式》,载《法学杂志》2010年第1期。

  (51)陈遥:《法律发现、证立的范围及其区分》,载《科技信息》(学术研究)2006年第9期。

  (52)吕芳:《关于法律发现的文化溯源》,载《法学杂志》2006年第7期。

  (53)姜福东:《法官在法律发现过程中的价值》,载《法制日报》2010年3月31日,第10版。

  (54)赵文群:《法律发现:发现“活的法律”》,载《中国律师》2007年第8期。

  (55)张志文:《法律发现:方法抑或过程》,载《法律方法》(11),山东人民出版社2011年版;《社会法学派的法律发现观及其启示》,载《法学论坛》2012年第2期;《发现抑或创造:法律适用的姿态选择》,载《法律方法》(12),山东人民出版社2012年版;《法律发现的立场变迁:从历史法学到概念法学》,载《四川文理学院学报》2013年第3期。

   

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