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反思财产法制建设中的“事前研究”方法
2016年08月01日 15:52 来源:《法学研究》 作者:冉 昊 字号

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  【编者按】传统法学通常遵循“事后研究”方法,依既定财产权类型和规范来解决纠纷,而上世纪兴起并迅猛发展的法经济学则采用“事前研究”方法,在纠纷发生后通过效率论证来重新确定各个权利束的顺位高下。但实际上,传统法学的权利类型在“对物”与“对人”等名义差别下具有排他性范围上的本质差异,而“事前研究”方法借助于分析法学的“权利束”理解,将这种差别完全消隐,会导致各种权益排他性范围的无序扩大,引起整个社会交往安全和收益安全秩序的偏差。从时代发展的动态过程来看,二者之差异其实无关正误,而端在于时代要求从秩序安全向福利最大化的变迁。以此反观,在我国从无到有的财产法制建设中,必须专注我们特殊的历史起点,撇开各种炫目的流派、主张,依据常识展开真正的本土化思考;必须坚持“对物”财产权的系统理解,同时在其中设计充分的开放性进口,提高个案的效率。

  20世纪中期以来,随着人类发展累积带来的时代要求转化,①传统体系思维下的法律调整方法日益受到质疑。而发端于美国实用主义考量的法经济学,基于法律活动事实上是在分配稀缺资源的认识,提出运用成本收益分析方法来导出各种立法、司法的创新选择。挟经济学帝国之威,这一方法很快横扫法学诸界,不但“在反托拉斯法、公共事业管制等具有明显经济目的和意义的法律部门”取得巨大成功,②更试图将其经济分析的触角伸向所有私域部门,颠覆法律的传统堡垒。③在美国的影响下,法经济学进一步漂洋过海,作为一种高端现代的西方学理轰轰烈烈地进入拉美、日本以至我国。而我国改革开放后方模仿欧陆体系新建起来的各法律部门,由于移植时间有限,学科本身未臻完善,在现代社会层出不穷的权利冲突下,其教义研究导向的“事后研究(ex-post approach)”方法确也显出捉襟见肘之窘迫。有青年学者由此青睐于法经济学的“事前研究(ex-ante approach)”④方法,于经济法、社会法、知识产权法、诉讼法乃至侵权、合同、财产等基础私域法律部门促其应用。⑤笔者亦懵懂遭遇这一潮流而受益良多,但细致琢磨其具体运作时,却似又有所违和,在此不揣冒昧,分析求教于大方。

  一、法经济学之“事前研究”方法及其运行前提

  传统法学滥觞于中世纪时期,基于当时混沌神学祛魅后主体、客体二分的时代特征,私法部门的认识自然而然地从物之归属于人的“财产权”(特别是“所有权”)思考发端,再经过法官、学者数百年的积累沉淀,逐渐具备了英国法领衔的经验理性和德国法领衔的逻辑理性,可以既有的一系列先例或抽象制定法为依据实现对纠纷类型的类推、解释和制约。基于这样的理性自负,传统法学在解决纠纷时普遍要求遵循“事后研究”的方法:根据纠纷发生前已经确定的规范,对照纠纷事实因素,对规范中的概念、类型等进行类推或三段论适用,分析受损利益的归属主体,给予规范中确定的既有救济。⑥而法经济学虽然属于法学科,但至20世纪才影绰出现,受此时代影响,其思考工具全部来自经济学,依托于经济学的权利束“产权”概念,发展出了“事前研究”的方法,无论其调整目标还是思路,都与积淀深厚的传统法学有所不同。以下借用科斯依双务框架简化塑造出的“牛吃谷”著名案例,对此具体说明剖析。

  1.科斯牛吃谷案例及其中的“相互性”本质

  基于亚当?斯密“看不见的手”理论,经济学传统一直以来强调交易在整个社会运行中的重要性。斯密定理——自愿交换对个人构成互利并会促成市场共利,就此成为受经济学影响而来的法经济学的三大命题之首。⑦

  在此基础上,科斯继续强调当事人的自由选择会导向有效率的资源配置结果。但科斯为其增加了一个条件:如果当事人在现实中作选择时的交易成本足够小的话。这样,科斯使一个抽象的普遍命题具有了真实而易处理(realistic and manageable)的现实经验意义,成就了“看不见的手”理论的现代升级版。后继者将此总结为法经济学三大命题之二的科斯定理:在交易成本的现实存在下,能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。

  具言之,科斯定理意味着:首先,社会财富最大化的核心在于交易。通过交易,能发挥出每个资源的有用性,而通过连续的交易,就能不断挖掘出潜在的有用性,提高整体利用效率,促使整个社会实现资源的最大价值。第二,交易的最主要形式,是通过自愿合意达成的契约,即由各个当事人按照自己的偏好给予资源不同的有用性评价,在这些评价相互交合时,即可达成契约、实现交易。第三,当交易成本过高以至契约无法达成时,就要借重公权力调整财产权结构,来建立起一个能达到与契约同样效果的使用权分配模式,促成交易实现。

  为证实第三点,科斯塑造了“牛吃谷”等仅有双边框架的纠纷典型——牧民的牛群四散走离进入附近农民的土地上啃食,造成了牧民和农民的冲突。⑧科斯分析指出,“传统的方法掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性(reciprocal),即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是,是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”⑨这样,依传统自然法而来的财产权(所有权)理解下、被常识解读为一方对另一方的单向度损害,就依现代交往型社会下人们频繁的互动现实反思背景,被另行解读为“相互性”的本质。

  本质变了,对其的调整办法当然也要变。既然是“相互性”的问题,会给彼此都带来外部性,自然就不能仅适用单方的问责,而是应让双方来共同协力“避免较严重的损害”。这一协力的办法,按照科斯的理解,首先仍是当事人间的谈判,谈判达成一致,就意味着各当事人认定自己实现了最大收益或最小成本,因而无论他们的初始权利配置是怎样的,通过这一契约交易都能实现财产权利的重新安排,带来加总后的最大总产量或最小总成本。但如果交易成本过高导致当事人谈判不能达成一致,“当有更多人被卷入的时候,需要财产权的主张就弱了,而需要一般性管制的主张则变强了”,⑩此时就必须依靠一个外部的力量来模拟市场“避免较严重的损害”。具言之,就是由政府或法院等公权力出面来将“权利配置给那些能够最具生产性地使用权利并且有激励他们这样使用的动力的人”,(11)从而通过调整人们之间的财产权结构来促进交易、提升效率。

  2.波斯纳延伸强化出的波斯纳定理

  在科斯和卡拉布雷西等(12)之后,法经济学逐渐沿着经济和法律两个脉路拓展。科斯等固守于经济学,以法律为重要的制度变量来探索如何提高经济效率,其后继者们也沿着这一路径不断精细化以提出可操作的办法,如激励双方当事人都采取有效预防措施最小化社会成本的“边界上的双重责任”(13)等。与此同时,波斯纳则领军拓展到法律领域,探讨用社会成本分析的方法来普遍设置法律的规则,即通常所称“法律的经济分析”脉路。(14)

  “法律的经济分析”虽然表面看来是法学的研究,但渗透了经济学的影响,学术导向上亦趋同于经济学,以财富效率的最大化为价值判断的终极标准。就此,波斯纳在科斯的“相互性”本质认识基础上,延伸并强化出了“权利的冲突”命题,即在牛谷纠纷中,牧民的牛群固然践踏了农民的谷物,但禁止食用谷物也必然会导致牛群的减损,所以每一方都应对其带给另一方的外部性承担责任。为此,权利的冲突就不再是哪一方的特定物或行为引起的纠纷,而只是不同权利人之权利束间的彼此倾轧。人们所要考虑的,也不再是谁的财产受到了损害或者谁导致了损害发生,而只是由于牛和谷碰到一起后的社会总产量比它们分开时的少,所以一定要将二者隔开。关于隔开的办法究竟是让农民来建围栏圈住自己的谷物,还是让牧民来建围栏圈住自己的牛群,则不是按法学“事后研究”的基本方法通过明确财产权的归属来决定,而是“取决于不同个案中牛群和庄稼之间的比率。如果牧牛草地比庄稼种植得多,那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜,那法律就把建围栏的义务加于农民。但一旦土地用途比率倒过来了,那么此义务也会发生替换”,(15)改由围住自己土地成本比较低的牧民来建围栏。

  对于经济学上的效率追寻,这种思路当然极具创新力,但将之直接引入法学后,就产生了财产权理解上的交叉混同。按传统法学的“事后研究”方法,建栏责任的承担系取决于当事人之间的财产权配置;而在此效率思路下:第一种情况中要求农民建栏,就反过来意味着牧民获得了保护,即牧民的权利束比较于农民的权利束后胜出,成为有效的财产权,由农民对其负担作为;第二种情况下由牧民负担建栏,则意味着农民的权利束经比较后获胜、排到了第一顺位,成为获得保护的财产权。

  这样,在斯密定理和科斯定理的基础上,波斯纳提出了法经济学的第三大命题——波斯纳定理:如果市场交易成本过高而抑制交易,那么财产权应赋予那些最珍视它们的人,因为这些人将能创造出最大的收益。反过来的对偶命题则是:责任应归于那些付出最小成本就能避免事故的人,因为他们能以最低成本避免事故却没有这样做。

  3.法经济学之“事前研究”方法及其运行的潜在前提

  细致考察以上法经济学主张,尽管科斯强调产权的界定应是明晰的,其主张只适用于含糊地带的产权,但经“相互性”本质之认识转换,各种资源利用冲突中特定的物引起的“因”就被逐渐泯灭,也没有哪个一定是“果”,传统以来个人财产自然获得全社会普遍尊重的绝对性关系,遂为单个的人和人之间的相对性关系所掩盖。

  而波斯纳显然比科斯走得更远。科斯期待的还是由当事人依各自的财产权基线去协商达成契约来挖掘资源的潜在效用,只在不能实现时再调整制度初始设置来降低成本、促进交易。波斯纳却直指后者,通过重新设计法律规则从一开始就将权利配置给那个(他认为)能创造更多财富或者能以更小成本避免损害的使用者,认为这样能尽量消除交易成本,使社会效率最大化。(16)换言之,在科斯那里,权利的初始界定还是社会自生的、确定的、不言自明的,在这个基础上,再行展开后续的调整;(17)而到了波斯纳那里,已罔顾既往时间经验累积沉淀下来的权利界分,直接以法律规则作出裁判者(法官、立法者或法经济学家)面临纠纷时认为能实现财富最大化的初始权利界定。

  由于不同的场景下,能创造更多财富(或者能以更小成本避免损害)的当事人是各有不同的,依波斯纳定理,在纠纷发生前根据既往经验沉淀固定了某类主体为权利人、他人为义务人的抽象规范,就不再可能普遍适用,而只能待纠纷发生后,由裁判者具体考察本案中各方的成本收益,模拟市场和人性来假想,在他们之间作出什么样的权利安排可产生不同激励、促使达到最高加总,再以此为据反过来决定当事人间财产权的分配,确定各主体权益的优先顺序,实现逐案最大化(case by case maximization)。这就是法经济学的“事前研究”方法:法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用,因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。(18)“对法律经济学家而言,过去只是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”(19)

  在“事前研究”方法下,司法实践的结果会相应改变。以交通肇事导致的“亲吻权”(20)等纠纷为例,尽管此类权利依据在成文法律规范或者先例中都难觅踪迹,但在法经济学兴盛的美国司法体制下,一旦通过案情具体因素可以证明,比较于受伤妇女,肇事司机的避损成本更小,让其对此作出赔偿将会敦促其开车更加谨慎从而减少交通事故,由此社会引导效果出发,就可忽略此前众多侵权先例中累积的相反规则,判定司机对受害人亲吻能力的受损作出赔偿。(21)从权利性质的角度来理解,这样的判决就意味着,原告主张的亲吻权益权利束和被告要求仅就自己过错担责的权利束,经比较后,前者获胜,而被推到了本案中所有权利束的顶端,其他权利束则都位列其后,需让位于它的保护。因此,肇事司机无论预先知道与否、有否预期,都必须对其受损作出赔偿,从而使得这一权益获得了一种对不确定的第三人生效的对世效力。

  经过这样一番论证,“事前研究”方法使得其纠纷解决结果(从表面上看)总是在走向社会总产量的提高或总成本的降低。由此,法律不再仅仅是分配社会资源存量的工具,而是具有了促进增量的作用,改变了其在社会整体制度分工中秉持的保守面孔。乍听起来,这委实是令人振奋的。

  但振奋之余,以法学细致训练来考察其具体运作,我们就会发现,“事前研究”的运行离不开一个潜在的前提:各个当事人权利顺位的不断交换,即在纠纷发生后重新在当事人间作出财产权配置。但法学教义绵延数千年,来自自然法的财产保护所强调的,恰恰是每个主体“财产权”之预先确定,从而能够带来法治秩序的稳定和可期。随着社会交往扩大带来的权利冲突频发,为了平衡既有存续秩序与交往秩序安全之间的矛盾,既尊重权利人本权、又维护第三人预期,各个法系都借助本民族的历史智识沉淀,不约而同地形成了对物权/对人权(德国法)、财产权/合同权(英美法)等权利类型区分,根据不同权利类型的本质,遵循其负载的不同权利主体的意思认知,赋予其不同的排他范围,从而划定人们在社会中的自由行动范围。而现在,权利顺位要不断交换、实现后发重新配置,就必须消弭上述权利类型的区分,使调整中涉及的所有权利、利益和请求主张都同质等效、具有同一排他范围。没有这一“同一化”潜在前提的实现,交换权利顺位的“事前研究”方法就难以逻辑自洽。

  区分还是同一,确定还是变动,这背后体现的,其实正是法经济学与法教义学长期论争的一些根本性差异与融合问题。以下则从细部着眼,分析在法经济学进入法律基础私域部门的过程中,二者共同核心概念——property(财产权/产权)——内涵的具体流变,说明这一“同一化”的前提是如何实现的,以此对看似无解的宏大主义之争提供出一定细节的佐证。

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