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大清刑律草案签注考论
2016年02月23日 11:05 来源:《法学研究》(京)2015年第20151期 第191-208页 作者:高汉成 字号

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  作者简介:

  高汉成,中国社会科学院法学研究所副研究员

  内容提要:

  1907年大清刑律草案签注是研究《大清刑律》和“礼法之争”不可或缺的重要资料。本文利用诸多历史文献,对1908-1909年之间,中央部院、地方督抚的签注做了系统梳理,考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式,澄清以往研究中不清楚甚至错误的地方,辨析了签注的形成过程及其中的倾向性意见,分析了签注在《大清刑律》制定中影响和作用有限的原因。1907年大清刑律草案作为沈家本在法律领域贯彻“思想革命”的代表作,其得失是与政治领域的立宪运动同步的,由签注所引发的“礼法之争”的本质不是中西、新旧之争,而是法律领域“改良还是革命”的“主义”之争。1907年大清刑律草案既与中国自身的状况相脱节,也不符合法律自身的演进规律,是一次有着严重缺陷的立法实践。

  The endorsements on the Draft Criminal Code of Qing Dynasty in 1907 are among the key materials for the study of the New Criminal Code of Qing Dynasty and the controversy over rites and law in late Qing Dynasty.Based on many historical documents,this paper presents a comprehensive study on the endorsements on the Draft Criminal Code of Qing Dynasty.It systematically sorts out the endorsements on the draft law by ministers in the central government and local governors between 1908 to 1909,conducts textual researches on their source of literature,main points,process of presentation,and forms of manifestation,clarifies some confusions and corrects some mistakes in the past research on them,and analyzes the process of formation of these endorsements.In addition,it analyzes the reasons for the limited effects and role of these endorsements in the formulation of the New Criminal Code of Qing Dynasty.As a representative work of Shen Jiaben's "ideology revolution" in the field of law,the formulation of the 1907 Draft Criminal Code synchronized with the constitutional movement in the political field at that time.The controversy over rites and law triggered by the endorsements was in essence a controversy over "improvement or revolution",rather than "Chinese or West" or "the New or the Old".The Draft Criminal Code of Qing Dynasty in 1907 was a seriously flawed legislative practice because it was both divorced from the actual conditions in China and incompatible with the rules of deve

  关 键 词:

  大清刑律/刑律草案/签注/礼法之争  New Criminal Code of Qing Dynasty; Draft Criminal Code; endorsement; the controversy over rites and law

  《大清刑律》①是中国法律史上第一部具有独立意义的近现代刑法典,同时也是清末各种新法中制定时间最长、引发争议最大的一部法律。自1907年10月3日(光绪三十三年八月二十六日)和12月30日(光绪三十三年十一月二十六日),修订法律大臣、法部右侍郎沈家本分别上奏大清刑律草案总则和分则以后,对刑律草案的各种反馈意见便纷至沓来,其中以中央各部院、地方各督抚的签注②最为重要。综观《大清刑律》的制定过程,在从1907年《大清刑律草案》至1910年《修正刑律草案》,再至1911年《钦定大清刑律》的流变中,签注是一股主要的推动力量。考虑到清末“礼法之争”也是以《大清刑律》的制定为中心而展开的,因此对于深化《钦定大清刑律》和“礼法之争”的研究来说,签注的价值是不言而喻的。

  但直到21世纪初,法律史学界对签注的使用还处于零星的状态,完全没有意识到其作为整体的独立价值。③从2005年起,笔者利用签注材料,先后对大清刑律制定过程中的废除领事裁判权、立法宗旨、罚金刑的制定等问题进行了新的探讨,④并就大清刑律草案在立法基本原则、刑法基本理论、立法语言与技术等方面存在的主要问题和历史缺憾,进行了系统分析和探讨。⑤签注在中国近代法律史研究中的价值近年为学界所认识。⑥但总的说来,目前法律史学界对签注的认知和重视才刚刚开始,2010年黄源盛在台湾出版《晚清民国刑法史料辑注(1905-2010)》时,还因为无法搜集到完整的签注材料而只好将这一部分内容“忍痛割舍”。⑦为弥补这一遗憾,笔者将近年来搜集的25份签注点校、整理出版,⑧本文的研究即以该材料为基础展开。

  本文将签注视为独立的研究对象而不仅仅是《大清刑律》和“礼法之争”研究的历史资料予以考察,在解读新发现的签注资料的基础上,对签注做系统梳理,考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式,澄清以往研究中的不清楚的地方,力图呈现一幅较为清晰的、签注本身的系统图像。

  一、文献来源和整理要点

  一份完整的签注应该包括对草案发表整体看法的原奏和对草案总则、分则条款发表具体意见的清单,即所谓的“签注原奏”和“签注清单”。由于录载、刊发的途径不同,目前这些材料主要散见于各种历史文献之中。签注研究,首先需要做资料的搜集、整理和考证工作。

  (一)文献来源

  目前可见的历史文献中,涉及签注的信息主要有:

  1.《清朝续文献通考》,⑨收入学部、两广、安徽、直隶、浙江、江苏、湖广、江西、山西、陕西、山东、东三省、都察院及河南,共14份奏折。这些奏折均未附清单,而且存在脱漏字句的情况,有的地方还很严重,其完整性不足,影响了它的使用和价值。

  2.《光绪朝东华录》,⑩收入学部、两广、安徽、直隶,共4份奏折,均无清单。

  3.《清末筹备立宪档案史料》,(11)收入浙江、江苏、湖广、山东、江西、山西、河南,共7份朱批奏折。这些奏折直接来源于清宫档案,准确性毋庸置疑,缺陷则是均略附签注清单。

  4.《刑律草案签注》,(12)辑录滇督签注总则清单、广西巡抚分则清单、川督签注总则清单、黔抚签注总则清单、苏抚奏折、邮传部签注总则清单、安徽巡抚奏折及签注总分则清单、直隶总督奏折及签注总分则清单、湖广总督奏折及签注总分则清单、山东巡抚奏折及签注总分则清单、浙江巡抚奏折及签注总分则清单、学部奏折及签注总分则清单、江西巡抚奏折及签注总分则清单、山西巡抚奏折及签注总分则清单、热河都统签注总分则清单、邮传部签注分则清单、度支部签注分则清单、陆军部签注分则清单、湖南巡抚咨覆及签注总分则清单、闽浙总督奏折及签注总分则清单、都察院奏折及签注总分则清单、河南巡抚奏折及签注总分则清单、甘肃新疆巡抚签注总分则清单、两广总督签注总分则清单、江南江苏等处提刑按察使司签注总分则清单,共25份签注。其中含签注原奏(或咨覆)13份,签注清单24份。

  5.《政治官报》,(13)登载了两广总督奏折、安徽巡抚奏折及签注总分则清单、直隶总督奏折及签注总分则清单、浙江巡抚奏折及签注总分则清单、山东巡抚奏折、江西巡抚奏折及签注总分则清单、山西巡抚奏折及签注总分则清单、陕西巡抚奏折及签注总分则清单、东三省奏折及签注总分则清单、闽浙总督奏折及签注总分则清单,共10份签注。其中含签注原奏10份,签注清单8份。(14)

  6.中国第一历史档案馆宪政编查馆全宗:礼部片覆和农工商部咨覆。(15)

  7.《光绪朝朱批奏折》:两广总督奏折。(16)

  (二)签注明细

  综合搜集的以上文献,可以形成27份签注,其基本情况,列表如下:

  (三)考证说明

  关于签注主体,按照当时的立法程序,签注刑律草案的主体就是“在京各部堂官、在外各省督抚”,(18)当时中央12个部院中,有农工商部、礼部、学部、都察院、邮传部、度支部、陆军部,共7个部院的签注被找到;9位总督之中,有直隶、两江、四川、闽浙、湖广、两广、云贵、东三省,共8位总督签注意见被找到;15省巡抚的签注意见也全部被找到。(19)这样,唯有外务部、吏部、民政部、法部、理藩部和陕甘总督的签注没有被发现。

  尚未发现的签注虽然不意味着没有上奏,但目前没有材料能够证明这些签注存在。《刑律草案签注》是宪政编查馆专门编辑的各中央部院、各省督抚的签注,《修正刑律案语》是修订法律馆印刷的对签注的逐条反馈意见及1910年修正刑律草案。对比这两份材料来看,外务部、吏部、民政部、法部、理藩部、陕甘总督的签注均没有被提及。除了热河都统的签注被两份材料提及外,其他将军、都统的签注也均没有被提及。这种情况,与宣统元年正月二十六日“法部会奏请饬催京外各衙门签注新刑律草案折”,以及宣统元年十二月二十三日“法部、修订法律馆为修正刑律草案告成敬缮具清单折”,所述中央各部院、地方各省的签注咨覆情况是一致的。综合各种材料来看,查找不到的签注很可能压根就没有上奏。(20)

  关于签注文本,各种材料之间并不完全一致,因而有说明的必要:

  第一,在所搜集、整理的27份签注中,只有学部、两广、安徽、直隶、浙江、两江、湖广、山东、江西、山西、东三省、陕西、都察院、河南、湖南、闽浙,共16份签注是完整的,既有签注原奏又有签注清单。它们既是《刑律草案签注》的主体,也是《修正刑律案语》的主要反馈对象。

  第二,除去农工商部、礼部无具体签注意见外,邮传部、四川、云贵、贵州、热河、广西、度支部、陆军部、甘肃新疆,共9份签注,仅能查到收入《刑律草案签注》的清单,这些清单详略不一、差异很大,《刑律草案签注》是否属于完整收录,还有待考查。另外,既然有“签注清单”,按照常理,应该还有“签注原奏”,这也是下一步签注资料搜集、整理的主要工作。

  第三,《刑律草案签注》收入了一份仅有清单的“甘肃新疆巡抚签注”,《修正刑律案语》则提及了“甘肃签注”而没有提及新疆签注,(21)而《修正刑律案语》所提及的“甘肃签注”的内容和《刑律草案签注》所收入的“甘肃新疆巡抚签注”的相关内容是一致的,这表明两者所指向的为同一份签注。考虑到1884年后清政府设置甘肃新疆巡抚的情况,甘肃签注应该指的就是“甘肃新疆巡抚签注”。(22)至于陕甘总督是否上奏了签注意见,或者是否和甘肃新疆巡抚连署了签注,均有待新材料的发现和证实。

  第四,各种档案材料中查不到明确以两江总督名义上奏的意见,《清末筹备立宪档案史料》和《刑律草案签注》均收入了江苏巡抚陈启泰的“原奏”,其中则有“当经札发臬司,讨论参考,详具理由,分别签注去后。兹据江苏按察使左孝同,逐条签注,造册具详前来”和“除将签注条文清册咨送宪政编查馆核定外,理合会同两江总督臣端方恭折具奏”的表述。(23)《刑律草案签注》有一份“江南江苏等处提刑按察使司签注清单”,《修正刑律案语》则提到了“江苏”、“江南”、“两江”签注而没有提及“江南江苏等处提刑按察使司签注”,但经核对,两者内容完全一致。考虑到督抚们的签注清单事实上多由该省按察使所作,而“江南江苏等处提刑按察使司”即“江苏按察使”(24)的情况,江苏巡抚和两江总督应该会奏了对刑律草案的意见,签注清单均是由江苏按察使左孝同作出的。因此,本文将江苏签注和两江签注合二为一,称为“两江签注”。至于现在所看到的江苏巡抚陈启泰的奏折,是否为会奏的奏折,两江总督端方为什么没有领衔会奏,(25)《修正刑律案语》中江苏、江南、两江签注并提仅仅是一种习惯称呼上的问题,还是各有所指,还有待于材料的进一步挖掘和考证。

  第五,《修正刑律案语》中除了“湖广”签注之外,还提到了“两湖”签注,“两湖”应是“湖广”的别称,(26)故《修正刑律案语》第272、274、278、282、302条所引两湖签注的内容,均归入湖广签注。

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